公法评论

公法评论你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。

1992年取得北京大学法学硕士学位（民法），1994年取得讲师资格，现为中国青年政治学院图书管理员，主持"问题与主义"网站。曾在《九十年代》、《中国研究》、《百年》上发表文章若干

杨支柱

人与动物的区别何在？--也说安提戈涅的天条

　　自从徐友渔在介绍哈贝马斯"人权高于主权"的观点时重提萧阳对古希腊悲剧《安提戈涅》的阐释1 ，"安提戈涅"一时成为网络学术的热门话题。先是陆建德的《安提戈涅的天条》对徐友渔提出虽然隐蔽却非常严重的指控，接着有人在"世纪沙龙"里贴出李猛的文章《爱与正义》2 并引起热烈的讨论，然后是徐友渔的《再从安提戈涅说起》一文对陆建德文章做出的强烈反应3 。本人虽然素以"文（学）盲"自居，却也想对这一讨论说几句话。

　　《安提戈涅》一剧的故事梗概，根据陆建德的概括是这样的：

　　"流亡者波吕涅刻斯为了抢夺哥哥忒拜王的王位，率外邦军队前来攻打自己的祖国忒拜城。两军交战时两兄弟自相残杀而死，他们的舅父克瑞翁被长老们推为新国王。克瑞翁下令禁止埋葬或哀悼波吕涅刻斯，违反禁令者将在大街上被民众用乱石砸死。""然而波吕涅刻斯的妹妹、已与克瑞翁之子订婚的安提戈涅不顾禁令到荒野埋葬了波吕涅刻斯，并以希腊人的方式奠酒水敬礼死者。她因此被囚于墓室，后自缢身亡。"

　　陆对《安提戈涅》故事情节的这一概括，在讨论中没有人提出异议。

　　陆建德的文章我仔细读了好几遍。它公然嘲弄拉法耶特侯爵（注意，他嘲讽的不是通常遭到非议的雅各宾专政），公然嘲弄美国《独立宣言》、法国《权利宣言》与联合国《人权宣言》，并特别以言论自由在历史上受限制为例否认有"安提戈涅的天条"的存在。4 但是历史上如此能证明今天仍然应当如此吗？借用鲁迅《狂人日记》中狂人的话说，"从来如此，便对么？"

　　陆并不否认人权状况在历史上的进步，但他认为这种进步是统治者为了自身利益推动并随着社会发展而水到渠成的。在讲到宗教宽容时，他说："强有力的政府也意识到宗教多样性有其明显的好处：各派互相牵制有利于"分而治之"的原则。但是英国思想界人士并不把这种自由和权利视为安提戈涅的天条，它们是社会在发展到一定程度后水到渠成的结果，并不一定适宜于任何国家、任何时代。"

　　在这里，陆不但否定了人权的普世性，否定了学习他国经验的必要性，否定了民众为理想而奋斗的意义，而且还认定是统治者对人民"分而治之"这种谋私利的行为推动着历史的进步，这跟"腐败出效率"的权贵资本主义真有异曲同工之妙。在陆看来，不管统治者玩什么花招，思想界人士与普通民众只须"一切行动听指挥"，等待社会发展"水到渠成"。"水到渠成"后是什么样子呢？由于陆否定任何"天条"的存在，他显然是不知道的。他还反对别人去琢磨，他要我们紧紧跟着"摸着石头过河"的统治者，就算是摸到深沟里淹死了，那也是"水到渠成"。在陆的这篇文章里，专制主义、权贵资本主义与狭隘民族主义就是这样奇妙地结合在一起！

　　陆建德的文章让我不由自主地想到一个故事：

　　"艾子之邻，皆齐之鄙人也。闻一人相谓曰："吾与齐之公卿，皆人而禀三才之灵者，彼何有智，而我无智？"一曰："彼日食肉，所以有智，我平日食粗粝，故少智也"。其问者曰："吾适有粜栗钱数千，姑与汝日食肉试之"。数日，复又闻彼二人相谓曰："吾自食肉后，心识明达，触事有智，不徒有智，又能穷理"。其一曰："吾观人脚面，前出甚便，若后出岂不为继来者所践？"其一曰："吾亦见人鼻窍，向下甚利，若向上，岂不为天雨所注乎？"二人相称其智。艾子叹曰："肉食者其智若此。"(苏轼《艾子杂说》)

　　我觉得陆建德特别富有这种"肉食者之智"。不过因果顺序可能恰恰相反：并非因为食肉才有此智，而是因为有此智才可以食肉。

　　既然陆先生富有肉食者之智，那么我想请求他解答一个问题：普遍人权既不存在，中国政府为什么要签署《世界儿童权利公约》和《公民与政治权利国际公约》呢？

　　现在来说说李猛的《爱与正义》。

　　李猛的文章以其旁征博引而赢得了众多的喝彩，但是我见了这种把常识搞得很复杂的文章就头疼，因此只是粗粗地看了一遍，远不如对陆建德的文章印象深。

　　在我看来，李猛把《安提戈涅》的主题概括为"爱与正义"的冲突是完全错误的。5 第一，法律虽然一般来说是代表正义的，但不总是代表正义的，二者不能相互替代。第二"谁收尸就让群众用石头砸死谁"连恶法都算不上，这不过是在鼓励私刑。第三，克瑞翁因为亲属关系而把安提戈涅"囚于墓室"，并没有让群众用石头砸死她；可见他是个言而无信的家伙，连专制暴君秦始皇都不如，"谁收尸就让群众用石头砸死谁"不过是随便说说而已。第四，"爱"的问题在法理学上根本就没有独立价值。"爱"，不管是一时冲动还是自觉的奉献，都一种自由的行为。法理学上只有"自由与政府权力"、"自由与法律"、"权力与正义"、"法律与正义"的关系问题。就安提戈涅而言，她不但没有感觉到她的行为与正义有什么冲突，相反正是因为觉得正义在自己这一边她才那么视死如归。她的问题仅仅在于：是服从正义，还是服从政府权力？

　　我认为，毫无疑问，如果从利害关系上考虑，人们应该服从政府；从道义上考虑，则应该服从正义--这后半句话不过是同义反复而已。

　　我记得好像是马克思说过，蚂蚁也有可以精巧的建筑，但人跟蚂蚁不同的地方在于：人在建筑之前自己的头脑里已经有了一座建筑。实际完成的建筑并不一定与人头脑中的建筑完全一致，人正是根据头脑中的建筑来评价实际完成的建筑的。其他的事物如自由、政府、法律、宪法等等也是一样，人们在它们产生以前各自的头脑中已经有了这些东西，人们正是根据自己头脑中图纸来评判现实中相应的事物的。

　　如果人是由动物进化而来的，那么人类最初必定像森林中的野生动物一样享有一种弱肉强食的"自由"。而动物进化为人的标志，就是头脑中产生了一种新的"自由"概念：为了避免各自的"自由"相互冲突导致相互残杀，有必要为"自由"确定一个限度，并由一个第三者来调解或裁决"自由人"之间的冲突。从这时起，人的行为就产生了"欲为"与"当为"的区别，或者说是"自由"与"正义"的矛盾。

　　如果不相信进化论，那么可以认为基本的正义标准是上帝、真主或佛祖特意种植在我们每一个人的心田里的，以便把我们与动物区别开来。

　　无疑，"正义"从它产生的那天起，其地位就是高于"欲为"或早先的"自由"的；但是"正义"本身又确立了一种新的"自由"与"安全"标准。这种新的"自由"与"正义"本身并无冲突，因为它是"正义"所确认的，是正义本身的内容。

　　相反倒是现实中的"公共权力"，由于实现了的"共同理想"总是有别于各人头脑中的理想，由于理想本身是发展变化的，更由于它们往往是通过暴力与欺骗手段建立并通过同样的手段来维持的，因此它们与人们头脑中的"公正的第三者"的概念经常不符。其结果，虽然"公共权力"镇压着人们不义的"欲为"从而维护了社会秩序，但是现实中的"公共权力"也与人们基于正义感的行为不断发生冲突，甚至大规模的流血冲突。

　　无数次这种冲突的结果终于在人们头脑中产生了规则治理的概念，经过坚苦卓绝的漫长斗争，法律的统治部分地代替了统治者的专横。但现实中的法律同样不可能符合人们头脑中的法律标准，许多法律被它所治理的人们认为是恶法。从法律产生的第一天起，就存在理想的法律与现实的法律的冲突。这在西方表现为"神法"与"人法"、"自然法"与"实在法"的冲突，在中国表现为"礼"与"律"的冲突。尽管人们通过斗争不断地把他们所认为的"自然法"或"礼"转化成新的实在法，但新的实在法在很长时间内也都是由少数暴力夺权者制定的，不可能完全符合人们头脑中理想的法律，而且在实行中往往还要打折扣。

　　又在经过漫长的岁月、付出惨重的代价之后，人们想到了一种把自然法对实在法的影响制度化的方式，这就是制定一部宪法，用它来审查、控制普通法律的制定与实施。这种努力最初的实验在独立战争中与独立战争后的美国一部分州取得了成功。1787年，世界第一部真正的全国性宪法终于在新生的美国产生了6 。1803年，美国最高法院判决国会通过的《司法法》第13条违宪，宪法高于普通法律的地位经受住了考验。从此以后，用宪法来控制普通法律的方式开始走向世界，并逐步成为人类的共识。

　　美国式宪法并没有消除"自然法"与"实在法"这一对矛盾，相反还产生了理想的宪法与现实的宪法这对新矛盾。但是美国式宪法所确保的信仰、言论、结社自由（结社自由在美国宪法中暗含于言论自由的条款中）和民主程序使得暴力反抗已不再必要，用暴力手段将"自然法"变成"实在法"的努力从此成为不义。令陆建德非常失望的是，宪法并不阻止人们为正义而抗议、批评现行法律和宪法本身，恰恰相反，真正的宪法为追求正义的抗议行为提供了合法的途径。

　　古今中外的人们之所以为了把"自然法"变成"实在法"而不断抗争，其原因正如洛克所说，"没有法律就没有自由"。正是由于这一原因，边沁才对他认为可操作性较差的原则性宣言与判例法强烈不满7 ，将一生献给了把自己心中的"自然法"制定成法典的事业。他决不是像陆建德所描述的那样，在某些方面激进，而在另一些方面一切行动听政府的指挥；虽然他所追求的事业大半失败了，但他是一个极富献身精神的人，他的所作所为几乎完全听从自己良心的支配。边沁不但认为他在《道德与立法原理》中提出的功利主义原则是普世性的；而且他作为一个英国人，还先后毛遂自荐要为法国与美国起草法典呢！陆建德否认人权的普世性而拿边沁作为他的武器，边沁若泉下有知，真不知做何感想！

　　徐友渔两篇文章中的观点我是基本赞同的。但他的一些如果不加解释，是可能引起误解的。

　　徐友渔反问陆建德："权利仅仅来自法律吗？"徐的说法如果理解为"法无禁止即自由"，那当然是对的；如果理解为"应然的权利"或"自然法上的权利"不以实在法的规定为限，那也显然是对的。但是人们真正能够享受的权利，却必待实在法的保障。所以我们务必记住"没有法律就没有自由"；我们在为正义而抗争的时候不能仅仅停留于就事论事地主张正义，还必须为把正义的诸原则变成实在法而努力。

　　徐友鱼所谓"善良违法"、"不服从的权利"，也只能是"自然法上的权利"或"应然的权利"；是从人的行为应该听从自己良心的支配这个角度讲的。"善良违法"或"不服从的权利"不可能是受法律保护的权利，即使是在美国宪法的保护下这种"善良违法"或"不服从"也是要受惩罚的。

　　伯纳德·施瓦茨深入在他浅出、言简意赅的《美国法律史》一书中说："一条有效的法律，必然被法院看作是一个有约束力的法律规范，不应以假设的不合理而否定它的效力。如果法律确认个人有权根据一项更高的'普遍的道德准则'可以不遵守他觉得非正义的法律，那么法律规则本身也就变得毫无意义了。"8 不言而喻，这同时意味着法官不得创设与立法相抵触的司法解释或判例法。

　　这种不遵守现行不合理法律的抗议方式被称为"温和抵抗"。60年代以来，美国有越来越多的人主张"温和抵抗"是宪法修正案第一条（表达自由）所保护的权利。但把表达自由概念扩大到包括烧毁国旗、街头集会、游行示威等行为的自由主义的美国最高法院否定了这种理论，就连马丁·路德·金也说："'温和抵抗'就意味着违法。"

　　法律必须依靠道德的支持才能得到普遍的推行，为了维护法律的尊严却又必须惩罚那些基于强烈的道德感而违反法律的人们。这是一个悖论。这个悖论可能导致人们只知有法律而不知有道德，进而导致法律丧失正义的光环，变成纯粹的国家暴力。而纯粹的国家暴力必然导致人们阳奉阴违，秩序将难以长久维持，法律也将丧失其普遍性和稳定性而不成其为法律。这一悖论也可能导致将道德简单地凌驾于法律之上，使法律的效力大打折扣，使司法丧失可预见性，使人们丧失安全感，从而丧失自由。而没有自由选择，道德也就无从谈起了──难道我们对于山林中的飞禽和动物园里的猛兽有必要进行道德评价吗？

　　美国式宪法解决这一悖论的方法，就是切实保护任何个人和集团的表达自由，包括言论、集会、结社、游行、示威、请愿的自由。正是表达自由，给予了公民们一条表达其道德正义感的通道，并藉此而形成民意，修改现行法律，使法律不断获取新的道德资源。这样一来，道德虽不能直接控制法律，却可以通过违宪审查制度所保障的表达自由间接地控制法律，使法律的上空高扬正义的旗帜。

　　然而陆建德文章的大部分篇幅，却在反对中国人享有的言论自由！所以在我看来，他是要把中国人都变成没有道义感的禽兽。

　　我最后想说的是，我觉得所谓"安提戈涅的天条"重心并不在人权的普世性，而是说人们心中都有一种高于政府权力或法律的道德准则。这种准则很难说它们是从哪里来的，而且似乎人人都有（盗亦有道），因此我们说它们是"天条"。这种天条不因中西而有别，不因种族而有异，也不因男女而不同；但是回教徒与基督徒的天条确有差别，陆建德与徐友鱼的天条也显然不同。我的看法，是上帝只有一个，但人们对上帝的理解可以不同，就像同一个母亲所生的儿女心中的母亲形象并不完全相同。我以为正确的态度应该是通过交流追求共识，将这些共识制定为法律并严格执行，同时宽容、尊重、理解并进而欣赏一切不违反人道原则的差异。

　　如果我们只知道一切行动听指挥，我们跟动物有什么区别呢？

注释：

1.见《哈贝马斯在中国》，《世纪中国》网，2001年5月10日。

2.见《书屋》2001年第5期。

3.见《再从安提戈涅说起》，《世纪中国》网，2001年6月8日。

4.至于陆建德文章中偷换论题的逻辑错误和他的"讲普遍人权就是叛国者"的隐蔽指控徐友渔已作揭露，我就不重述了。

5.李猛与李猛文章的部分讨论者的另一个错误是把法律理解为刑法，并以性恶论作为法治的依据。法律的核心不是刑法，刑法仅仅是维护法律的最后手段，这是每一个有点法律常识的人都知道的，不必我来多说。关于"性恶论"请参见杨支柱《性恶论批判》，《问题与主义》（www.wtyzy.net）第2期。

6.不要误认为英国大宪章是世界第一部宪法，英国并没有高于普通法律的宪法。

7.英美法的历史与边沁以后的法学研究表明边沁的这一看法是错误的，判例法的可操作性并不差，法律原则则可以起到拾遗补缺的作用。

8.伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》268页，王军等译，中国政法大学出版社1989年版。

《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　上网日期 2001年06月29日

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