公法评论：中华政制之道

上海限制和拍卖私车额度的法律问题　(一)

——重访发生于一年前的那场论战

杨小欣

提要
去年春夏, 上海实施多年的私车限额拍卖措施的合法性受到了广泛的质疑, 引起了声势不小的公开论战。这场论战尽管具有多方面的重要意义和影响, 却未及深入展开就偃旗息鼓了。在道交法实施一周年之际, 本文旧事重提, 主要针对上海市府的见解, 围绕该措施是否有合格的法律根据、是否与国家的有关立法和政策相抵触以及有关法律救济等问题, 进行较为详细的讨论。本文的主要观点如下。

(1) 该项措施在实质上增加了机动车登记的条件, 剥夺了上海居民依据国家立法规定的条件申办登记领取号牌的权利; 对私车主增设了国家立法没有设定的交费义务。具有如此效果的行政措施, 应当具有国家立法上的特别授权根据, 应当具有国家立法中的行为法上的授权根据。上海无权自主决定采取这一措施。

(2) 上海市府关于该项措施具有法律根据的全部见解, 在法律上都是根本不能成立的。尤其是市府法制办主任的答记者问, 犯了解释论上的基本错误, 曲解了道交法, 违反了法治行政的基本原则, 在客观上制造了国家立法内部的矛盾, 破坏了国家立法应当具有的内在协调性和统一性。事实证明, 该项措施自始至今没有任何合格的法律根据, 它是无权的或越权的, 因而是自始无效的行政行为。新加坡经验不能证明上海实施该项措施的正当性。国家节能规划不能成为该项措施的新依据。行政许可法不能成为上海利用拍卖私车额度的手段分配道路资源的法律依据。

(3) 该项措施违反了关于鼓励轿车进入家庭、鼓励私人汽车消费的国家基本政策; 违反了关于有关税费全国统一、设定权由中央统一行使和禁止地方自行增设有关税费、增加车主负担的国家规定; 实质上排除了国家道交管理立法规定的机动车登记条件在上海地区的适用效力; 违反了行政许可法确立的行政许可的基本原则; 违反了机动车购置税条例关于纳税条件的规定; 违反了宪法所确立的法制统一原则, 侵占了中央的立法权, 侵犯了宪法所保障的公民在法律面前人人平等的基本权利; 破坏了国内市场法制的统一。

(4) 该项措施严重侵犯了国家立法所确认的购车居民的权益, 不仅没有合格的法律根据,而且与国家立法明显抵触, 所以, 仅从法律的观点看, 有关居民中符合起诉条件者如果依法起诉, 应当能够得到相应的司法救济。但是, 鉴于此类诉讼影响重大等现实情况的存在, 估计在当地法院没有胜诉的实际可能性。尽管如此, 诉讼对于整个问题朝着有利于私车族方向的最终解决所可能起到的促进作用仍然值得期待。

(5) 如何解决该项措施所涉及的法律问题, 是上海的法治进程所面临的一个重大挑战。期待上海市府暂停该项措施, 召开听证会, 重新检讨有关法律问题, 并以适当的方式向公众认真履行其应当履行的说明责任; 更期待上海坚决执行国家的有关立法和政策, 主动撤消当地立法中的有关授权规定和该项措施, 制定可行的方案, 发布公告, 给通过拍卖取得额度的所有居民以充分的救济。

关键词
私车额度限制私车额度拍卖机动车登记管理行政行为的法律根据道路交通安全法行政许可法车辆购置税暂行条例汽车产业发展政策行政行为的合法性与合理性违法行政行为的法律救济地方权力的宪法界限

( 前言、一、二, 作为第一部分先行发表。三、四、五、六, 作为第二部分待整理后发表)

前言为何“旧事”重提

一私车限额拍卖的性质及法律后果
(一) 涉及机动车的权利和公法规制
(二) 核发号牌、设定额度、拍卖额度,各有何目的
(三) 限额、拍卖、允许转让, 引起了什么法律后果
1. 额度限制增设了机动车登记的条件, 剥夺了居民依据国家立法申办登记的权利
2. 允许额度的有偿转让导致了额度的商品化
3. 额度拍卖使上海获得了具有“税收”性质的地方财政收入
(四) 限额拍卖是什么种类的行政决定

二私车限额拍卖的法律根据问题
(一) 限额拍卖需要什么样的法律根据
1. 限额拍卖需要国家立法上的特别授权根据
2. 限额拍卖需要国家立法中的行为法上的授权根据
(二) 限额拍卖有何法律根据 - 上海市府的回答
1. 市府未提示1997.11以前限额拍卖的法律根据
2. 市道交条例是1997.12.1至2004.4.30限额拍卖的法律根据
3. 市交通白皮书是2002.5.1至今限额拍卖的法律根据
4. 道交法是2004.5.1至今限额拍卖的法律根据
(三) 1997年11月以前的限额拍卖也许根本没有法律根据
1. 在已公开的法律文献中找不到任何授权根据
2. 也许存在的未公开文件不是有法律效力的授权根据
(四) 市道交条例生效后道交法生效前的限额拍卖没有合格的法律根据
1. 不存在国家立法上的任何授权根据
2. 市道交条例第十三条根本不是合格的法律根据
3. 市道交白皮书更不可能成为合格的法律根据
(五) 道交法生效后的限额拍卖仍然没有合格的法律根据
1. 法制办见解的理论构成和含意
2. 将私车限额拍卖与道交法挂钩有牵强附会之嫌
3. 以道交法第四条作为私车限额拍卖的授权根据并不符合该条的原意
4. 目的合法手段就合法的命题根本违反法治行政原则
(六) 其他值得一提的问题
1. 法制办专家答记者问的鲜明特色和留下的重大悬念
2. “新加坡的先进经验”为何无助于证明上海实施限额拍卖的正当性
3. 国家“节能规划”为何不应被理解为大城市限制私车数量的“依据”
4. 行政许可法(第十三条)为何难以成为上海实施限额拍卖的法律依据
(七) 小结

三私车限额拍卖与国家立法相抵触的问题
(一) 限额拍卖与道交法(及相关法规规章)抵触的问题
1. 对有关见解的分析
2. 笔者的意见
(二) 限额拍卖与行政许可法抵触的问题
1. 对有关见解的分析
2, 笔者的意见
(三) 限额拍卖与国家汽车产业发展政策抵触的问题
1. 对有关见解的分析
2. 笔者的意见
(四) 限额拍卖与购置税暂行条例抵触的问题

四私车限额拍卖所涉及的其他法律问题
(一) 限额拍卖决定的合法性与合理性
1. 应当如何理解行政决定的合法性与合理性
2．上海市府的“合理性论”的错误之所在
(二) 私车限额拍卖所涉及的宪法问题
1. 限额拍卖明显侵犯了宪法所保障的公民的平等权
2. 限额拍卖决定违反了宪法所确立的法制统一原则
3. 限额拍卖决定侵占了中央的立法权
(三) 上海的私车限额拍卖与国内市场法制的统一
1. 中国加入WTO和国内市场法制的统一
2. 上海的私车限额拍卖破坏了国内市场法制的统一
(四) 限额拍卖决定与决策过程的公正性和民主性
1. 决策过程的公正性和民主性的最低标准
2. 上海的私车限额拍卖的决定过程的重大缺陷

五私车限额拍卖的法律救济问题
(一) 限额拍卖与行政诉讼
1. 限额拍卖决定作为行政诉讼的对象
2. 限额拍卖与涉及登记的行政诉讼
3. 限额拍卖与涉及纳税的行政诉讼
4. 限额拍卖与涉及征收费用的行政诉讼
5. 若干具体问题
(二) 限额拍卖违法性确认的后果
1, 违法性的确认在法律上意味着什么
2. 确认限额拍卖的违法性将可能引起什么法律后果
(三) 胜诉的可能性和诉讼的意义
1. 官司能打赢吗 - 法律和现实
2. 诉讼的意义在哪里
(四) 上海至今未出现有关诉讼的原因是什么

六代结论 - 对上海市府的几点建议
1. 上海法治进程面临重大考验
2. 暂停限额拍卖、实行公开听证、重新审查问题、履行说明责任
3. 撤消自主授权规定和限额拍卖措施
4. 行政救济的原则和具体方案

前言为何“旧事”重提

《道路交通安全法》的实施(2004.5.1)已满一周年。关心大城市交通政策问题的人们也许还记得,去年春末, 随着该法的生效和商务部部长助理批评意见的公开[1],在上海实行多年的私车额度限制和拍卖(以下简称私车限额拍卖)[2]的合法性受到了广泛的质疑。面对来自商务部高官和舆论的巨大压力,上海市府坚定地表示,该措施是合法合理的,将继续实行下去。[3]

否定或质疑私车限额拍卖合法性的主要观点是: (1)“车牌限额缺乏法律依据”; (2)“导致了轿车登记条件的附加”，违反了道交法。作为额度拍卖依据的上海市道路交通管理条例与道交法相抵触[4]; (3) 按照道交法，“除了公安部门之外，任何部门都无权发放私车牌照”(商务部部长助理)[5]; (4) 违反了国家《汽车产业发展政策》关于“除国家规定的收费项目外，任何单位不得对汽车消费者强制收取任何非经营服务性费用”的规定[6]。此外,有人主张,“有新的道交法作‘尚方宝剑’，机动车所有人可以完全不理会车牌拍卖规定，直接按道交法规定的机动车登记程序，要求车辆登记机关颁发牌照，否则可以根据该法提起行政诉讼。届时，上海市政府可能要面对大量的行政诉讼”。[7]

上海市府发表的主要见解是: (1) 该措施有法律依据。根据《上海市道路交通管理条例》的规定，要有序发展私人小汽车交通”;“根据《上海市城市交通白皮书》的原则,本市确定公共交通优先政策、交通区域差别政策和道路车辆协调发展政策”[8]。“ 根据道交法第四条，各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应。作为地方政府有这个职责把道路安全维护好，管理好”。私车额度拍卖是上海市府为了履行这一职责而采取的行政管理措施。因此，它是“合法的”。(2) 私车额度拍卖问题只不过是“合理性层面”的问题。(3) 市府法制办“作为市政府的一个法律工作部门，从一开始就对私车牌照拍卖的问题非常关注，并对车牌拍卖的合法性进行了慎重研究。” “在经过对全国人大和国务院有关部门[9]的再三请示，以及法制办内部专家的多次研究，目前得出的结论是，上海拍卖私车牌照这种做法并没有违法”。[10] 此外, 值得一提的还有如下两个论点。(1) 上海搞的私车额度拍卖参考了外国的先进经验[11]; (2) 对私车额度拍卖是否违法的问题,商务部没有解释权[12]。

从法律的角度为限额拍卖措施的合法性辩护的非官方意见(公开发表的)似乎很少。在此列举其中一则(似乎有新意): (1) 道交法规定的登记条件, 只适用于道路资源尚能适应机动车数量的增长这种“常态”下的登记。由于上海的道路资源已不能适应机动车数量的增长, 所以, 法定登记条件不适用于上海。(2) 道路资源作为一种公共资源, 其配置问题原本属于行政许可法所列举的可以设立许可的事项之一(第十二条(二)), 但由于该法禁止许可或许可条件的增设违反上位法(第十六条) , 所以, 在上位法已就登记条件作出具体规定的情况下, 地方政府不可就道路资源的配置问题另设许可或就登记增设违反上位法的条件。(3) 上海实施的该措施, 即非设立新的许可, 亦非增加登记的条件, 应被理解为行政计划。(4) 行政许可法规定, 公共资源的配置, 市场竞争机制能够有效调节的, 可以不设许可(第十三条)。上海实施的该措施正好符合这一规定。因此, 该措施既没有违反道交法,也没有违反行政许可法。[13]

上述争议显然是一场牵一发而动全身,具有广泛影响并可能引起重大后果的论战。(1) 它不仅涉及到上海的购车族在道交法实施后是否还要像他们的“前辈”那样花费国家立法没有要求花费的巨资去获得该市车牌的问题, 而且可能影响到上海市府在道交法生效前所收取的拍卖巨款[14]在法律上的命运。(2) 它不仅关系到上海购车族的利益,而且可能对我国其他大城市的交通管理政策产生影响,从而涉及到更为广泛的购车群体的利益。(3) 它不仅影响到希望购车者的生活需求和经济负担,而且涉及到城市道路资源的不同利用群体之间的利益冲突, 影响到轿车生产销售企业的市场空间,影响到我国汽车产业(甚至整个国民经济)的发展。(4) 它不仅涉及到城市交通管理政策选择的问题,而且关系到不同地方的购车族能否在国家立法面前人人平等、国家立法能否在全国各地统一实施、地方政府是否“有权”在没有国家立法特别授权的情况下实行有违国家立法的制度的问题,关系到中央和地方之间政策决定权分配的问题。(5) 它不仅涉及到上海市府的面子,而且可能会影响到中国行政法治的声誉。

令人感到几分意外[15]的是, 具有如此重大意义的论战却有点虎头蛇尾,尚未进入正面交锋，就似乎失去了“人气”[16]。“道交法”生效已满一年，上海市府继续搞机动车限额拍卖[17], 购车族们照旧不是花大把的钞票去竟购额度就是设法钻“法律的空子”去外地上牌。尚未听说有谁愿吃“第一只螃蟹”，把“道交法”当作“尚方宝剑”，将主管部门告上法庭。尽管有人曾呼吁国家有权机关出面了断这场争议, 给个统一的说法[18], 但至今仍不见公开回应[19]。

在迎来道交法施行一周年之际, 笔者出于以下两点考虑, 发表此文,以期就上海私车限额拍卖的法律问题重开论战。

第一,这场争论原本存在不少缺陷,实在难以令人满意。比如,(1) 其范围主要限于道交法实施后这一措施是否合法的问题,道交法实施前的有关问题似乎没有引起足够的注意。(2) 双方的结论虽然对立, 但各自所提出的论据却似乎没有对应性。上海市府没有批驳违法论的论据, 违法论者似乎也未站出来反驳合法论的论据。(3) 部分媒体的报道似乎在凭借商务部高官的头衔来“敲山震虎”, 上海市府则让人觉得是在依赖国家最高当局有关部门(商务部大概除外)的权威来进行反击[20]。气势有余,可惜说理不足。

第二, 这场争论引出了不少重要的法律问题,实在值得深入讨论。比如,(1) 从法律的角度看,私车限额拍卖措施具有什么效果,对有关各方(地方政府、竟购人和购车群体等)分别意味着什么? (2) 这种措施到底需要什么样的法律根据, 现行措施到底有无合格的法律根据? 被上海市府援引的种种“法律依据”到底是否算得上合格的法律根据 ? 市府法制办对该措施的合法性的论证在法律上到底能否站得住脚? 地方当局到底是否有权自主设定私车额度, 是否有权排除国家法定登记条件在当地的适用 ? (3) 限额拍卖到底是否违反道交法关于登记条件的规定，是否违反行政许可法关于利用市场手段配置公共资源的条件的规定,是否违反国家鼓励发展私车的政策和禁止自设收费项目的规定 ? 将提交额度证明作为交纳车辆购置税和领取完税证明的条件, 是否违反“购置税条例”? 将拍卖收入用于公共交通设施建设之事实能否在法律上使额度拍卖正当化，能否阻却其违法? 这一措施是否存在宪法上的问题? (4) 假定上海的人大或政府在法律上确实有权自主选择私车额度控制和拍卖的政策, 这一选择权是否就是完全的自由裁量权，因而可以不受任何法律上的制约,只可能发生合理性问题 ? 平等原则、公正程序、裁量滥用禁止等法理作为控制政策裁量的标准或手段是否应当存在适用的意义? (5) 这一措施与诉讼到底有何关系? 未参加竟购或未中标或未交纳中标款的人是否有(或仍然有)法律上的权利在上海申办登记,在登记主管机关以没有完税证明为由拒绝办理登记的情况下, 如果提起诉讼, 应当以登记机关为被告, 以违反道交法为由, 还是以车辆购置税的征收机关为被告, 以违反税法为由 ? 已交纳拍卖款的人如果认为额度拍卖违法, 是否有权请求救济? 如果有权,可以或应当选择什么法律程序? 如果发生涉及限额拍卖的诉讼, 对有关该措施的法律问题, 法院应当以什么为基准作出判断? 如果该措施被有权机关确认为非法, 中标者已交纳的拍卖款和额度持有者所拥有的相关利益在法律上应当如何处理? (6) 地方政府在参考外国经验解决本地问题时, 除了应当考虑本地实际外,是否还应当检讨该经验(如果被利用的话)与我国现行法的相容性或协调性 ? 应当依据什么标准对此问题作出法律上的判断?(7) 在一个民主法治国家, 政府就其影响公众权益的政策决定应当如何向公众履行其说明责任?

笔者期待, 通过就以上问题展开讨论,(1) 在私车限额拍卖争议的法律实务方面, 为利害关系各方重新作出各自的判断和选择提供有价值的参考意见;(2)在地方法制工作的改善方面,促进地方政府就其影响私人利益的政策决定认真履行说明责任,妥当处理地方施政需要与国家立法和政策的关系,在考虑制度创新或移植外国制度时,充分注意我国的法律体制和现行法律的有关规定, 防止出现违法的或有重大违法嫌疑的制度改革和制度引进; (3) 在行政法理论方面, 深化对特定行政领域中存在的、在我国行政法上具有重要现实意义的课题[21]的研究。

本稿正文分为六个部分。一, 限额拍卖的性质和法律效果；二, 限额拍卖的法律根据问题；三, 限额拍卖与国家立法抵触的问题；四, 限额拍卖所涉及的其他法律问题; 五, 限额拍卖的法律救济问题；六, 对上海市府的几点建议。

一私车额度限制和拍卖在法律上有何意义

(一) 涉及私人机动车[22]的权利和对该权利的公法限制

仅从民法(或私法)的观点看, 车主对其所有的机动车享有占有、使用、收益和处分的权利(其中的使用权可包括机动车驾驶权和道路行驶权)。但是,由于机动车使用权的实际行使, 意味着对公共道路资源的利用(一般而言), 有可能影响公共道路的通行能力; 意味着使用者本人或道路的其他利用者的人身损害风险的增加,有可能引起交通事故; 意味着对有限能源的消耗(就机动车耗能的现状而言),有可能引起能源短缺; 意味着有害物质的排放(就现在的技术条件而言),有可能破坏大气环境,损害公众健康, 所以, 国家为了维护公共利益,通过立法对机动车使用权的实现设置了一定的条件。其中与本稿主题有关的是如下两项。

1. 就新车购置行为向车主征税 (原名为购置附加费,现名为购置税)。其目的是筹集道路交通设施建设资金。由于有关道路交通安全管理的国家现行立法将完税证明的提交作为机动车所有人办理车辆登记的条件, 而车辆登记又是机动车所有人实现其车辆使用权中的道路行驶权的法定条件, 所以, 对机动车所有人而言, 履行纳税义务是申办登记, 从而实现其使用权中的道路行驶权的必要前提。

2. 规定车主的车辆登记义务和登记的条件[23], 禁止未登记机动车上道行驶。其目的之一是保障道路交通安全。未办理登记因而未取得号牌和行驶证的车主, 即使履行了纳税义务并取得了驾驶该类车辆的资格, 也不得行使其对该车的使用权中的道路行驶权。不仅如此, 取得驾驶资格的车主对该车的驾驶权也不能实现(尽管可以驾驶办理了登记的同类车辆)[24]。

(二) 核发号牌、设定私车额度、拍卖私车额度的目的是什么

1. 号牌是特定机动车的道路行驶合法性的法定标识。根据道交法等国家立法的规定, 给机动车上号牌, 仅仅是行政主管部门对机动车实施登记管理的内容之一, 其目的在于表示该机动车的道路行驶合法性和保证行政主管部门对道路交通安全实施有效的管理。上号牌本身与可行驶机动车的数量控制没有任何关系。

2. 设定私车额度的目的, 也许确实如上海市府所言,是为了控制交通总量、缓解交通拥堵状况[25]。不过由于以下情况的存在,该目的的可靠性和唯一性似乎又是令人感到怀疑的。第一,设定私车额度是上海的单干, 其他地方没有搞。上海市府在事实上难以完全阻止具有该市常住户口的居民异地登记上牌[26], 在法律上也无权禁止(事实上也未发出这样的禁令)有该市常住户口的居民在该市行驶持有外地正式号牌的私车。国家立法并未将车辆登记地限定为车主户籍所在地。尽管上海市府希望, 但外地政府并未禁止(或完全禁止)没有当地常住户口的人(当然包括上海居民)到当地登记上牌。尽管上海市府对挂外地牌照的车辆实施了一定程度的通行限制,但在法律上并无权力禁止其通行(事实上也未这样做)。因此,私车额度设定只与持有上海正式号牌的私车的数量直接有关,与在上海的道路上实际合法行驶的机动车的数量即交通总量未必存在明显的或重要的关系。第二,上海搞的私车额度限制从一开始就是与私车额度拍卖捆在一起的措施。就二者之间的关系而言, 不限制额度, 就不可能搞拍卖；要搞拍卖, 就必须限制额度。据此,人们也许有理由相信, 上海搞的私车额度限制, 即使确实是为了控制交通总量, 这也并非唯一的目的。拍卖也是其目的(尽管上海市府从未这样说)。

那么,额度拍卖的目的又是什么呢? 据上海市政府的说明, 这也是“为了控制机动车数量增长过快，缓解道路交通拥堵状况”(媒体的有关报道大多似乎也把二者联系在一起, 把二者的关系理解为手段和目的的关系)。[27] 但人们只要略加分析, 就会发觉这样的解释是难以说得通的。与控制交通总量有直接关系的只可能是额度限制。额度是否拍卖, 拍卖的成交价是多少, 则仅与政府是否想利用额度来创收, 即把额度作为商品出卖, 以此来增加财政收入有关, 与控制交通总量没有任何直接的关系。[28] 上海搞的额度拍卖的十八年的历史事实, 不能证明交通总量因此而受到了的控制, 只能证明政府的财政收入有了可观的增加。[29] 笔者推测, 在私车额度拍卖的目的是什么这一问题上, 如果不是选择该措施的上海政府的决策人存在误解, 那么就是向公众解释该措施之目的的上海政府发言人或法制办的专家存在误解。综上所述, 由于上海市府实施了私车限额拍卖的政策, 私车号牌的核发行为在实质上变成了限量竟价核发行为, 从而具有了三重目的或功能。第一, 表示车辆行驶的合法性和保证交通管理的实施(原有的功能); 第二, 控制交通总量(因额度限制而产生的追加功能, 效果如何, 另当别论); 第三, 增加财政收入(因额度拍卖而产生的追加功能, 效果显著)。

(二) 私车额度限制和拍卖引起了什么法律后果

1. 增设了机动车登记的条件, 剥夺了私车主依据国家立法申办登记的权利

(1) 从形式上看, 上海实施的限额拍卖并未改变登记的法定要件

“道交法”第九条规定,“申请机动车登记，应当提交以下证明、凭证：(一) 机动车所有人的身份证明；（二）机动车来历证明；（三）机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证；（四）车辆购置税的完税证明或者免税凭证；（五）法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明、凭证 (第一款)。公安机关交通管理部门‥‥‥对符合前款规定条件的，应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证；‥‥‥ (第二款) ”。“道交法”所设定的登记条件, 除其中之(五)为新设外, 与该法实施前适用的“(国)2001登记办法”所设定的登记条件[30]基本相同。

上海市公安局车辆登记主管部门并未将提交上牌额度证明作为正式的登记条件之一, 其所规定的正式登记条件[31]与“道交法”所设定的登记条件基本一致。至少在形式上,上海实施的额度拍卖对法定登记条件没有直接的影响。因此, 人们不能笼统地断言, 上海搞的额度拍卖导致了法定登记条件的追加(见本稿前言所提及的否定论的观点)。

(2) 从实质上看, 限额拍卖增加了机动车登记的条件, 剥夺了车主依据国家立法申办登记领取号牌的权利

根据上海有关主管部门的规定, 购置新车(新增车)者在正式申请车辆登记前, 必须取得“申办对象资格”。申办者为了取得该资格, 必须 ① 参加额度拍卖并中标, ② 付清中标价款, ③ 领取额度证明, ④ 凭额度证明交纳机动车购置税, 领取完税证明。[32] 在这里,提交额度证明成了交纳税款、领取完税证明的前提条件。上海市府正是通过变更“购置税条例”所规定的纳税条件[33]来限制“道交法”所规定的提交完税证明这一登记条件, 使得未参加额度拍卖或参加拍卖而未中标或中标而未付款因而没有取得额度证明的人, 因不能纳税并取得完税证明而不能向登记机关提交国家立法规定应当提交的该项证明。在这种情况下,登记主管机关将以不符合国家立法规定的登记条件为由, 拒绝办理登记和发放号牌(及行驶证)。

由此可见, 这种颇为特殊的制度设计虽然把限额拍卖措施对法定登记条件的影响限定在登记程序开始前的纳税阶段, 但并不能掩盖或改变限额拍卖措施剥夺私车主依据国家立法规定的条件申办登记领取号牌的权利这一事实(这一特殊的制度设计对诉讼有何影响的问题, 请见本文五)。

(3) 本文前言所介绍的那种认为限额拍卖措施并未增加登记条件的观点, 其理由本身在解释论上是否妥当的问题在此姑且不论 (请见本文三(一)和(二)), 笔者只想说一句: 其结论显然与事实不符, 是根本无视该措施与登记之间的实质关系的空论。

2. 允许私车额度的有偿转让导致了私车额度的商品化

如前所述, 号牌原本只是政府主管部门附加于特定机动车的、表示该车行驶的合法性的标识。根据国家制定的机动车登记规定, 特定牌号是否继续有效, 取决于该号牌所附加的特定车辆的有关状况。如该车报废(或灭失), 该号牌应被注销。[34] 号牌所具有的表示特定车辆道路行驶的合法性这一功能与该号牌所附加的特定车辆不能分离。

限制私车的额度,意味着将一定地域内的道路行驶权在一定程度上[35]划分为一定数量的份额(即额度), 从而使当地登记主管机关核发的每一件私车号牌具有了代表一个份额的新功能。不过, 如果采取类似新加坡所实行的禁止转让制度[36], 额度本身依然不能与特定车辆分离。由于上海市允许号牌所代表的额度可以脱离特定车辆而上市转让, 额度成了具有独立经济意义的商品(尽管号牌本身仍与特定车辆不能分离, 特定车辆灭失或报废, 该号牌仍应被注销)。从权利论的观点看，车主通过竟购取得上牌额度, 意味着取得了一项可以在市场上进行交易的道路行驶权的“所有权”。[37]

3. 额度拍卖使上海市获得了具有“税收”性质的财政收入

税收的特征之一是所谓无偿性, 即政府向某人收取款项不以该人获得在经济价值上与该款项相当的公共服务为条件。尽管取之于民的税收应当用之于民, 但这种取用关系所反映的仅仅是税收在总体意义上的有偿性, 而非对应的、特定化的有偿性[38]。上海市府把额度拍卖的收入全部用于该市的公共交通设施建设, 虽然可被视为取之于民用之于民[39],但由于收取特定中标者交纳的拍卖款,并非以向该中标者提供与其交纳的拍卖款在价值上相当的特定道路资源的利用权为条件(号牌持有人对道路资源的利用的量又是个变数), 所以,该收款行为具有“征税”的性质。就此意义而言,额度的拍卖是形式上的拍卖, 事实上的“征税”。

税收的特征之二是所谓强制性, 即政府向某人收取款项不以该人的同意或自愿为条件。从形式上看, 竟购额度似乎是自愿而为,愿者上钩( 是否参加竟购或是否投标取决于车主的意愿。投标者中标,意味着政府和私人在自愿的基础上达成了买卖协议), 政府收取拍卖款似乎并无强制性。但是，如果从实质上看, 对车主而言, 竟购中标支付拍卖款又具有明显的强制性或被迫性, 因为如不愿作出这样的选择, 就别想取得上海号牌。

征收比率的预定常被说成是税收的第三个特征[40]。拍卖, 就其本性而言,与最高成交价的预定或最高限价当然不相容。不过, 价格的非预定性并不影响额度拍卖收入的“税收”的本质。[41]

附加一句,额度拍卖收费因其具有无偿性和强制性,也可被视为一种“行政性收费”[42]。

那么,谁是“纳税人”呢? 先考察拍卖的中标付款者。中标者交纳拍卖款, 在法律上引起两种后果。其一是“买进”了一份可以在市场上进行交易的额度。就此后果而言, 交纳拍卖款并非“纳税”, 而是支付“货款”。因此,中标付款者不应被视为“纳税人”。其二是取得了申办登记(从而实现其在道路上行驶特定车辆的权利)的资格。就此后果而言,交纳拍卖款是在“纳税”。因此,中标付款者是“纳税人”。接下来考察在上海登记上牌的私车族群体。不论原本没有额度的某个人是通过原始拍卖还是二手拍卖取得额度进入该群体;不论该群体中的某个人是继续持有其额度留在该群体内还是转让其额度于他人而离开该群体; 不论某一额度是否已被转让过或已被转让过多少次; 不论某一额度的持有人是否是该额度原始拍卖的中标付款人, 该群体所拥有的全部额度最初都是通过原始拍卖取得的。在此意义上, 该群体作为一个整体,可被视为“纳税人”。[43]

(四) 限额拍卖决定属于什么种类的行政行为

额度限制决定当然属于行政行为。额度拍卖本身虽是民事行为, 但选择以拍卖的方式
分配额度则是行政行为。上海市府将额度限制和拍卖定性为“行政管理措施”, 完全正确。[44] 那么, 从我国行政诉讼法的角度看,这一行政决定或“行政管理措施”是属于抽象行政行为, 还是属于具体行政行为呢? 若根据主流的(或传统的)行政法理论, 它似乎应被看作抽象行政行为。据此, 该决定本身似乎不能成为直接的诉讼对象。[45]

抽象行政行为在我国行政法理论上又被分为三类, 即, 行政立法行为 (狭义的行政立法。地方的行政立法限于立法法第七十三条所规定的“地方政府规章”)、其他制定规范的行为、一般行政措施。[46] 鉴于限额拍卖决定属于其中何者的问题在诉讼实务上并无多少意义, 本稿对此不予讨论[47]。笔者只想指出如下一点。该决定的实施导致了若干在形式上不属于立法法所说的“地方政府规章”的规范性文件[48]的制定, 这些规范性文件又被主管部门作为有关具体行政行为 (比如,额度拍卖管理行为、额度证明发放行为、车辆购置税征收和完税证明发放行为、车辆登记管理行为)的依据。

在此附言一句, 笔者尚未看到有关私车额度限制和拍卖的上海官方的书面决定, 也不知道其决定机关、标题、日期和编号。市府网站至今尚未公开该文件。[49]

二私车额度限制和拍卖有无合格的法律根据

本节内容是全文之重点。鉴于上海市府一年前提出的法律根据论至今尚未受到公开的具体的检讨; 法律根据问题是关于上海市府到底是否有权实施私车限额拍卖措施的问题,它较之该项措施是否违反上位法的问题, 对私车族的权益的法律救济而言, 显然具有更为重要和广泛的意义, 笔者在此用较大的篇幅, 先详细讨论该问题。

(一) 私车限额拍卖决定需要什么样的法律根据[50]

1. 限额拍卖决定需要国家立法上的特别授权根据

如前所述, 上海市府的私车限额拍卖决定, 在实质上剥夺了居民依据国家法定登记条件在该市申办登记领取号牌的权利, 对希望取得该市号牌的私车主附加了(通过竟购)向该市履行国家立法未规定履行的“纳税”或交费义务。毫无疑问, 产生如此法律后果的决定,根据依法行政的原则,当然需要法律上的授权根据。问题在于,市府作出该决定,是否需要国家立法上的授权根据,换言之, 市府是否有权在没有国家立法授权的情况下,自主作出或根据当地立法的授权作出该决定呢?

依笔者之见, (1) 根据我国宪法规定的法制统一原则, 国家立法的效力高于地方立法。因此,在国家立法就某一问题已经作出规定的情况下,地方人大和政府无权作出与之抵触或不一致的决定, 除非国家立法明确授予地方这样的权力。(2) 尽管宪法只要求地方立法不得与国家立法相抵触,并未要求地方立法必须以国家立法为根据,但鉴于私车限额拍卖决定对相对人所生法律后果的性质, 考虑到宪法重视保障公民权利和推进法治政府的立场,依据我国中央和地方的立法权限划分的基本原则,人们应当作出这样的判断, 即使在国家立法对相关问题没有作出规定的情况下, 地方的人大或政府也无权作出私车限额拍卖决定(无论以何种形式),除非国家立法机关作出了明确的授权决定。(3) 因此,上海市府不能将该市人大立法中的授权规定作为其限额拍卖决定的合格的法律根据, 除非她能拿出可靠的证据,证明该项授权规定本身具有国家立法上的授权根据;也不能以该市立法中的授权规定虽然没有国家立法上的授权根据,但与国家立法没有抵触为由,论证该授权规定的有效性。总而言之, 如果没有国家立法上的授权根据, 上海市府就没有权力作出私车限额拍卖的决定。

2. 限额拍卖决定需要国家立法中的行为法上的授权根据

所谓行政决定的法律根据,可有广义和狭义两种理解(基于部分大陆行政法的观点和我国的立法实践)。广义者包括组织法上的授权根据和行为法上的授权根据, 狭义者仅指行为法上的授权根据。所谓组织法上的授权, 是指立法者作出的关于行政机关主管事项范围的授权。这类授权通常来源于宪法、各级政府组织法、各行政机构组织法中关于行政机关职权范围的规定。这类规定仅仅是判断某一行政决定所涉及的事项是否属于决定机关主管范围内的事项的依据, 不是判断该机关是否有权就其主管的事项作出具有特定内容或法律效果的决定的依据。所谓行为法上的授权, 是指立法者作出的关于行政机关可以就其主管范围内某一事项作出具有特定的内容或法律效果的决定的授权。这类授权通常来源于规范特定领域的行政活动的法律或法规中的规定。这类规定是判断行政机关是否有权就其主管范围内的事项作出具有特定的内容或法律效果的决定的依据。“法律的保留”原则(近代法治行政原理的三原则之一)所要求的行政决定的法律根据,就是指这种行为法上的授权根据。

根据我国宪法所确立的民主的法治原则和已被我国公法学界逐步接受的近代法治行政的原理(尽管在立法和司法的实践方面还存在很大差距), 第一, 行政机关作出的任何形式的行政决定,不论其是否对相对人产生法律上的效果,都必须具有组织法上的授权根据,即该决定所涉及的事项必须是有关组织法规范所确定的该机关主管范围内的事项,否则,属于无权限或越权的决定。第二, 对相对人产生法律效果的行政决定,至少是其中对相对人发生不利的法律效果(即限制、剥夺权利或创设、加重义务)的行政决定,必须同时具有行为法上的授权根据(即所谓“侵害保留”- 最低限度的“法律的保留”),否则,尽管该决定所处理的事项本身也许没有超出组织法规范所确定的该机关主管范围,但因未得到行为法上的授权,仍然属于无权限或越权的决定。

上海市府所作的私车限额拍卖决定,如果仅从决定者所宣布的目的(假定该目的是真实的)来看, 其所涉及的事项也许可以被认为没有超出组织法规范所确定的地方政府的主管范围。但是,如果从该决定对相对人所产生的法律效果来看,由于其具有明显的不利性,所以,该决定本身必须具备行为法上的授权根据(即有关行为法明文授权地方政府或上海市府可以这样做)。具体而言,(1)该决定应当具有道交法上的明确的授权根据。根据该项授权(如果确实存在的话),上海市府可以选择额度控制的方式来限制该法所规定的登记条件在上海地区的适用。(2)该决定还应当具有关于机动车税费征收的国家立法上的明确的授权根据。根据该项授权(如果确实存在的话),上海市府可以选择额度拍卖的方式向私车主收费。(3)该决定(以及为实施该决定而制定的关于登记资格的地方规范)应当具有国家税法上的明确的授权根据。根据该项授权(如果确实存在的话), 上海市府可以限制车辆购置税的纳税义务人在上海履行该项纳税义务的条件。(4)上海的地方法规或规章(或政策文件)中的授权规定在法律上能否被该市的行政主管机关援引作为私车限额拍卖决定的法律根据的问题,如前所述,取决于这些授权规定本身是否具有国家立法(当然必须是行为法)上的授权根据。[51]

除非具有以上所列国家立法上的授权根据,上海市府无权决定限制和拍卖私车额度,现行决定是无权限的或越权的决定, 因而是违法的、无效的决定; 无论是上海的登记主管机关还是法院, 在行使各自的职权, 处理有关申请(比如,无额度证明的车辆登记申请)或案件(比如,判令主管机关履行登记职责之诉)时, 都不应当执行或适用该决定, 应当执行或适用国家立法的有关规定。[52]

(二) 私车额度限制和拍卖有何法律根据 - 上海市府的回答

如本文前言所介绍的,上海市府明确表示,私车限额拍卖有法律根据。据笔者统计,上海市府公开提及的法律根据共有三项: (1) 作为地方性法规的上海道交条例(市人大常委会制定,1997年12月1日起实施)的第十三条, (2) 作为地方行政规划的上海城市交通白皮书(市府发布,2002年4月30日), (3) 作为国家法律的道交法(全国人大常委会制定,2004年5月1日起实施)的第四条。值得一提的是, 市府发言人和法制办专家在援引上述规定时没有明确这些规定与限额拍卖措施在时间上的对应关系。不过, 笔者愿意相信, 市府当然把这些规定看成仅仅是各自生效(或发布)后的限额拍卖措施的法律根据, 而不会将其同时当成是各自生效前的限额拍卖措施的法律根据[53], 大概不会否认二者之间在时间上存在以下对应关系。

1. 三项法律根据与1997年11月以前的限额拍卖无关(注意:上海市府没有提示1986年至
1997年11月的限额拍卖的法律根据[54])。

2. 市道交条例第十三条是1997年12月1日至2004年4月30日的限额拍卖的法律根据(该条规定,“本市对车辆号牌的发放实行总量调控。机动车号牌额度年发放量和发放办法由市计划委员会会同市公安交通管理部门和其他有关部门提出，报市人民政府批准后实施”[55])。

3. 市交通白皮书[56]是2002年5月1日以后的限额拍卖的法律根据。

4. 道交法第四条是2004年5月1日以后的限额拍卖的法律根据(该条规定,“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应。县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要，依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策，制定道路交通安全管理规划，并组织实施”[57])。

就上述对应关系, 笔者在此暂且指出三点。第一,上海搞的私车限额拍卖事实上也许是先做决定并加以实施, 过了一段时间才制定地方立法“补办”授权或加以“追认”。第二,上海市府并不认为私车限额拍卖需要国家立法上的授权根据。在她看来, 上海可以独立自主地决定采取该项措施。第三, 与许多人(包括商务部高管和部分法律专家)不同, 上海市府似乎并不认为道交法是其继续实行限额拍卖的难以逾越的法律上的障碍, 而是把该法看成是有利于上海继续实施该措施的国家立法,是有助于强化该措施合法性的国家立法(尽管也许并非真的如此认为)。

以下,笔者先就市道交条例实施前的限额拍卖在事实上到底有无法律根据这一问题作一考察, 然后就市府所提出的三项法律根据各自到底是否合格的问题展开略为详细的讨论。

（三）1997年11月以前的限额拍卖在事实上(也许)就根本没有任何法律根据

1. 市府大概难以拿得出当时已生效的国家立法或上海地方立法上的根据( 如果笔者对当时的有关立法文件所作调查的结果是可靠的话)。

2. 市府也许会拿出当时未公开的国家主管部门的批准文件(如果这种文件确实存在的话)。但是,内部文件因其对外并不具有法律约束力, 所以即使其存在, 也不能被视为限额拍卖的合格的法律根据。

3. 市府说不定会直接援引宪法或地方组织法中关于地方政府职权范围的规定[58]。不过, 如前所述, 这类规定只不过是关于地方政府主管事项的领域的规定,不能成为限额拍卖之类对相对人发生重大不利法律效果的行政决定本身的法律上的授权根据。[59]

有待市府法制办说明的是,市府在其最初考虑采取私车限额拍卖措施时,到底有没有研究过法律根据问题。如果研究过, 当时以什么理由得出了什么结论。如果没有研究过, 原因是什么。[60]

(四) 市道交条例生效后道交法生效前的限额拍卖没有合格的法律根据

1. 因无国家立法的授权, 上海的地方立法不能被视为合格的授权根据

就道交法实施前的限额拍卖,上海市府未提示过任何国家立法上的授权根据(也未否认存在这类根据)。是因疏忽而忘了提示,还是因觉得无必要而不愿提示,或是因实在找不到而无法提示? 这个问题也有待市府法制办作出解释。

据笔者调查,道交法实施前的国家的有关立法和政策文件(以公开者为限)中,不存在任何明文的授权规定,也不存在至少在笔者看来有可能被解释为隐含了授权之意的规定(哪怕是凭借最“高明”的解释技术)。

如果笔者的调查结果是可靠的,如果笔者就私车限额拍卖法律根据的标准问题所表明的意见(请见本稿二(一)2.)在法律上是站得住脚的话,那么,单凭不存在国家立法上的授权根据这一条理由,就应能得出这样的结论: 道交法实施前的限额拍卖没有合格的法律根据,上海市府援引的该市立法是不合格的法律依据,该时期的限额拍卖措施难以避免因无权而无效的法律上的命运。

2. 即使假定无需国法的授权, 有关地方立法也因抵触国法而不能成为合格的授权根据

在私车限额拍卖的法律根据问题上,即使退一步,假定国家立法的授权是不必要的,上海道交条例和交通白皮书的有关规定也不能成为该措施的合格的法律根据。因为这些规定与当时存在的国家立法明显抵触, 违反了宪法所规定的地方立法不得与国家立法相抵触这一法制统一原则的最低标准。

(1) 有地方性法规制定权的地方人大及其常委会, 就国家立法已经作出规定的事项,不得制定在实质上变更或排除该国家立法的效力的规范, 除非基于国家立法的特别授权。这是我国立法体制的常识之一。上海“道交条例”是该市人大常委会制定的法规。在其制定之时(1997.7.10), 关于机动车登记管理在内的道路交通管理, 已存在国务院制定的行政法规《道路交通管理条例》(1988.8.1.施行,2004.5.1.失效)；关于私人汽车，国家计划委员会在其具有法律效力的《汽车工业产业政策》（1994.2.29起实施,2004.5.21起停止执行）[61] 中已作出鼓励其发展的规定。上海“道交条例”实施后,国务院就机动车购置税制定了暂行条例（2001.1.1施行），公安部制定了《机动车登记办法》(2001.10.1施行,2004.5.1.失效)。既然如此, 根据宪法规定的法制统一原则, 上海“道交条例”对国家立法已经规定的事项，不能作出与国家立法相抵触的规定，如果作出了抵触性规定，该规定自始无效；如果作出的规定与在其生效后实施的国家立法相抵触，则该规定自国家立法施行之日起失效。除非这些规定是根据国家立法的明文的特别授权作出的。

(2) 上海“道交条例”第十三条规定，“本市对车辆号牌的发放实行总量调控。机动车号牌额度年发放量和发放办法由市计划委员会会同市公安交通管理部门和其他有关部门提出，报市人民政府批准后实施”。从内容上看, 该规定确实授予了上海市府对机动车实施额度限制和拍卖的权限。但是，该规定显然与国家已经制定的《汽车工业产业政策》中关于鼓励发展私人小汽车的规定相抵触（具体分析请见本文三），又无国家立法的任何特别授权，因此，该规定本身是无效的, 根本不能成为上海市府对私车实施限额拍卖的合格的法律依据。

(3) 上海“道交条例”第十四条规定，“符合申领车辆号牌条件的单位或者个人，凭车辆的有效凭证，按照国家和本市的规定，向公安交通管理部门申领车辆号牌、行驶证或者行车执照”。该条所谓申领车辆号牌的“条件”，当然包括了由于第13条的实施所产生的“条件”，即取得额度；该条所谓“本市的规定”，当然包括了该市关于取得额度证明是私车登记申办人的必要资格条件的规定。据此，第十四条在事实上成了上海市政府将取得额度证明作为私车登记申办人的必要资格条件的法律依据。但是，具有如此含义的该条规定，如前所述，由于其在实质上限制了国家立法所规定的车辆登记的要件，因而与国家立法关于登记条件的规定发生了抵触; 又没有国家立法上的特别授权依据，所以，该规定也是不能适用的，不能成为上海市府把取得额度证明作为登记申办人的资格条件的合格的法律依据。与此同理，该条规定当然也不能成为上海市府把提交额度证明作为购车者交纳购置税、取得完税证明的前提条件的合格的法律依据。 (4) 上海“道交条例”第十三条授权上海市府的有关部门提出额度发放办法并授予上海市府对该办法的批准权。但是，由于以下原因，该项授权规定不能成为上海市府选择拍卖作为发放方式的合格的法律依据。第一，授予额度发放办法决定权是在授予额度发行量决定权的基础上作出的，既然作为其基础的授权决定因与上位法相抵触、又无上位法制定机关的特别授权依据而在法律上不能成立，那么,关于额度发放办法决定权的授予在法律上当然也是不能成立的。第二，即使假定作为其基础的授权决定在法律上是有效的，关于发放办法决定权的授予，因没有对发放办法的选择（即裁量）的标准（实体的或程序的）或范围作出应当作出的指示或限制而成为“白纸委任”，所以，也应当被认为是无效的。第三，即使假定这种“白纸委任”在我国现行法的框架内是可以被容许的[62]，在解释论上，也不能将该授权规定理解为授予了上海市府决定拍卖额度的权力。因为拍卖额度在实质上，如前所述，具有征税或行政性收费的性质，必须由国家立法来决定或得到国家立法的特别授权。国家已经明令禁止在涉及机动车购销登记行驶等环节的没有国家立法依据的任何形式的行政收费，上海市立法机关和政府又均未得到国家立法关于允许上海市搞私车额度拍卖的特别授权，所以，如果将该条规定解释为上海市府搞私车额度拍卖的法律依据，那么，这一解释在法律上就是根本错误的。

(5) 《上海市城市道路交通白皮书》(2002.4.30印发)记载了上海市府确定的该市交通行政的基本政策, 其中包括“有序发展小汽车交通”(第九条)。[63] 上海市府将其自己制定的道交白皮书(第九条)作为其实施的限额拍卖这一行政管理措施的依据之一, 似乎理所当然。但是问题在于,被上海市府解释为具有允许她对私车实行限额拍卖这一特定含义的白皮书中所规定的那些政策本身是否具有合格的法律依据。对此问题,上海市府可能作出的回答大概是:“有, 那就是上海道交条例第十三条”。在笔者看来, 既然该条例第十三条作为上海市府搞私车额度拍卖的法律依据, 如前所述, 是不合格的,那么,以它为法律依据的“白皮书”就难以成为上海市搞私车限额拍卖的合格的法律依据。[64]

(五) 道交法生效以后的限额拍卖仍然没有合格的法律根据

如果说市府的新闻发言人以该市地方立法上的授权规定为据论证限额拍卖的合法性,仅仅犯了无视国家立法的错误(尽管这是一个致命的错误),那么就应当说,市府的法律专家援引道交法(第四条)论证该法生效后的限额拍卖的合法性,如下所见,不仅犯了无视国家立法的错误,而且还犯了法律解释和法学基本理论上的严重错误。

1. 法制办专家见解的理论构成和含义

法制办专家认为,“根据《道路交通安全法》第四条，地方人民政府有职责把地方道路交通的秩序维护好、管理好”。上海市政府是地方政府, 所以“有这个职责把道路安全维护好，管理好”。私车额度拍卖是上海市政府为了履行这一职责而采取的行政管理措施, 所以, 它是“合法的”。[65] 从形式上看, 该见解似乎构成了一个三段论。大前提是“根据道交法第四条,上海市政府有关理好道路安全的职责”, 小前提是“私车额度拍卖是市府为了履行该职责而采取的措施”, 结论是“私车额度拍卖是合法的”。但从内容上看, 大前提与结论之间并不存在逻辑关系。前者并非后者的大前提, 后者的大前提并没有出现。尽管如此, 人们不难发现, 这一表述不完整的专家意见在事实上是由如下两个构造完整、含义明确的推论所构成的。

(1) 职责合法论。其构造是, 如果是地方政府,那么根据道交法第四条第一款的规定,就有职责把地方道交秩序管理好(大前提)[66],上海市府是地方政府(小前提),所以上海市府有职责把上海的道路安全管理好(结论)。

(2) 手段合法论。其构造是, 如果政府采取的某一措施的目的是为了履行法定职责,那么该措施就是合法的(没有说出来的但必然存在的大前提)[67], 上海市府采取的私车额度拍卖这一措施的目的是为了履行好道交法第四条规定的地方政府的职责(小前提), 所以, 这一措施是合法的(结论)。请注意, 法制办专家意见中的所说的“合法”, 实际上显然不是指额度拍卖措施本身有道交法上的授权依据, 而是指该措施的目的符合道交法第四条规定的职责。这似乎意味着, 法制办专家并不认为私车额度拍卖这一措施本身需要法律上的授权依据。[68]

2. 将私车限额拍卖与道交法挂钩显属牵强附会

要将某一法律未明文授权的某一行政措施与该法律挂上钩, 就只能通过解释论来发现或证明二者之间存在某种手段和目的的关联性(即证明该措施符合该法律所规定的有关目的), 常用的方法是援引该法律中的有关目的(尤其是立法目的和职责目标)规定并解释其含义, 说明这种关联性的存在。令人略感意外的是,法制办专家为了将私车限额拍卖这一道交法没有明文规定的行政措施与道交法挂上钩, 只援引了规定“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应”的第四条(第一款), 未援引规定了立法目的的第一条 (“维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率”), 也未援引规定了道交安全管理工作目标的第三条 (“保障道路交通的有序、安全和畅通”[69])[70]。尽管如此, 笔者还是愿意相信, 如果人们就该法的第一和第三条与限额拍卖措施有无关系的问题询问法制办专家的话,可能得到的答复一定是肯定的。因为排堵保畅正是市府多次强调的私车限额拍卖的目的。

以下是笔者对这一关联性问题的看法(鉴于额度拍卖的目的和额度限制的目的实际上并不相同,把二者捆在一起似乎不便于开展议论,故在此分别考察二者与道交法的目的规定的关联性)。

(1) 如果说私车额度限制与道交法规定的立法目的和道交管理目标的实现存在关联性的话，那么这种关联性也只是表面上的, 绝非实质的、法律上的。

私车额度限制，就其限制了挂上海号牌的私车的数量，因此可能有助于控制道路资源供需矛盾紧张的上海的道路交通总量、缓解交通拥堵状况而言，确实可以被理解为有助于道交法规定的“提高交通效率”的目的和“保障交通畅通”的任务的实现。但是,人们如果注意一下道交法的立法背景和立法过程, 就可以断定: 该法的起草者和制定者并未打算将上海市府已实施多年的私车额度限制措施作为道交法所允许的实现保畅目的的手段。

如果人们将该法所设计的旨在提高通行效率保障畅通的各种措施(第三十九条规定的通行限制和第四十条规定的交通管制[71])与上海搞的私车额度限制措施加以对比, 就可以发现, 在对(私车主的)车辆道路行驶权所作限制的性质和程度方面, 额度限制措施明显重于法定措施。在道交法规定的措施中,权利限制效果最重者只不过是对已经取得号牌的车辆道路行驶权在指定的路段和时间加以限制,而额度限制措施的法律效果则是取消了无额度的私车所有人依照国家立法规定的条件申办车辆登记领取号牌的权利,禁止无额度车主实现其道路行驶权(除非车主异地上牌)。既然如此, 人们就应当断定: 包括私车额度限制(和拍卖)在内的任何在权利限制的性质或程度上重于道交法明文规定的措施的措施,根本就不存在被合理地解释为具有道交法上的合目的性的任何余地(除非道交法的制定机关作出了特别的授权)。

如果人们关注一下全国人大批准的十五计划纲要和国务院批准发布的汽车产业政策中有关促进、鼓励私车发展的规定(详见以下(2)), 适用回避抵触原则来确认道交法的立法目的与国家鼓励私车发展政策的协调性, 就不应当将道交法理解为允许地方政府采用具有限制私车发展作用的手段来追求提高通行效率保障交通畅通的目的, 就应当得出这样的结论: 以缓解交通拥堵状况为目的的私车额度限制这一措施,由于必然产生限制私车发展的作用,因此在实质上根本不符合道交法的立法目的。[72]

(2) 如果说额度限制措施与道交法的目的规定只不过在表面上存在关联性, 那么就应当说额度拍卖措施与道交法的目的规定没有任何意义上的关联性。

如本文一(二)所述,额度拍卖的目的绝非上海市府所说的控制交通总量缓解交通拥堵。既然如此,额度拍卖与道交法所规定的目的在法律上就只能是不相干的两码事。

不过,也许有人会引用市府新闻发言人就拍卖款的用途所作的说明来论证额度拍卖与道交法目的的关联性。即,由于上海市府将拍卖收入全部用于公共交通设施建设,所以,额度拍卖(即使不能被说成是通过控制交通总量来缓解拥堵保障畅通)是通过对交通设施建设的投资来提高道路通行能力,以此为拥堵的缓解和畅通的保障创造条件。笔者不否定存在这种关系的可能性,但并不认为基于这种关系就可以肯定额度拍卖与道交法目的存在法律上的关联性。理由如下。① 道交法的制定史并不存在任何证据,表明起草者或制定者考虑过或允许地方政府用拍卖额度的方式筹集交通设施建设资金以改善交通条件。② 道交法关于改善交通条件的政府职责的规定并未涉及如何筹集建设资金的问题。这个问题只能根据相关的国家立法来解决。更为重要的是,如前所述,政府收取额度拍卖款实质上具有征税的性质,因而必须有国家立法上的明确的依据。我国不存在允许或授权地方政府采取这种措施的国家立法。③国家采取了鼓励私人汽车消费的政策,禁止地方政府以任何理由和形式向车主收取国家立法未规定的任何费用。除非存在相反的国家立法上的特别规定,应当推定道交法的立法目的与国家的上述政策和禁令具有协调性。由此可见,在解释论上,即使是从筹集交通建设资金改善交通条件的角度,也根本不能把额度拍卖与道交法挂上钩。

综上所述,无论是限制额度还是拍卖额度,与道交法规定的立法目的和道交管理工作目标均无任何实质性的、法律上的关联性。市府法制办专家把该措施与道交法挂钩,如果不是出于对道交法的有关目的规定的误解而乱点鸳鸯谱,就是为了否定该措施的违法性而搞的移花接木。

3. 以道交法第四条作为私车限额拍卖的授权根据有严重曲解国法之嫌

法制办专家所主张的“职责合法论”不是建立在对“道交法”第四条所规定的职责的确切理解基础之上的, 所以它对于证明私车额度限制和拍卖的合法性而言,是根本不可靠的。

(1) “职责合法论”没有考虑道交法与国家其他有关立法在有关政策上的协调性, 没有反映道交法第四条第一款规定的职责所应当具有的特定的政策界限。

第四条第一款规定,“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应”。据此, 该条款所规定的职责是指地方政府应当为道交安全管理工作能够适应或满足经济建设和社会发展的需要创造条件。立法者之所以要赋予地方政府这样的职责,显然是出于如下特定的考虑: 我国许多地方的、尤其是大城市的道路交通安全状况不好,影响了经济建设和社会发展。其原因之一是道交安全管理工作水平不高[73],未能充分适应经济建设和社会发展对道路交通安全的要求,因此有必要加强和完善这方面的工作;解决道交安全问题,单靠主管部门(公安机关)不行,政府必须创造必要的条件,保障道交安全管理工作能够适应经济建设和社会发展对道交安全的需要。

如果只看该条款的规定, 人们大概会对上海市府法制办就该规定的含义所作的解释(“地方政府有职责把交通安全管理好”)产生这样的印象,即它尽管用语过于简单笼统,在实质上却并无不当。但是, 由于这一解释是上海市府法制办为了论证私车额度限制和拍卖的合法性而提出的, 所以我们就不应当仅仅从该条款的文面上来判断这一解释是否妥当, 而应当在弄清该条款的具体含义和政策界限、该条款所规定的职责与私车额度限制和拍卖这一措施是否具有相容性的基础上作出判断。为了弄清楚这些问题,有必要考察私车数量增长与道路交通安全状况恶化的关系、私车数量增长与我国经济建设和社会发展的关系,更有必要确认国家决策机关对私车数量增长所持的基本立场。

关于私车数量增长与道路交通安全状况恶化的关系,在上海市府看来,前者当然是引起后者的原因之一。因为私车数量的增长速度大大超过上海市道路建设的增长速度,加剧了道路交通的拥堵,从而引起了交通安全状况的恶化。此外,据公安部的分析, “交通供需矛盾日益加剧”是“影响道路交通安全和畅通的因素”之一[74]。关于二者之间的关系,笔者的看法是,第一,交通资源供需矛盾的加剧,既可能归因于需方,也可能归因于供方,或许还可能归因于供需双方。立场不同,认识可能不同。站在需方的立场上,可能会认为不是需求增长过快,而是供应增长过慢;站在供方的立场上,则可能认为恰恰相反。第二,在我国的大城市,尽管私车(尤其是私人轿车)数量增长很快,但其他机动车的数量也在增长[75]。所以,不能把交通拥堵都算在私车数量增加的帐上。第三, 即使在道路资源供不应求的情况下,不搞额度限制,未必就不能缓解交通拥堵,减少事故发生率。除了加强安全教育和强化对违法行为的取缔外,适当的调控管理措施和先进的技术手段的采用,可期待在道交安全保障方面取得相当明显的效果[76]。第四,建立比较完善的公共交通系统将促使小客车(无论是私的还是公的)利用率的大幅度降低,从而有助于缓解拥堵状况[77]。第五, 通行车辆的数量的多少、交通是否拥堵及拥堵程度的高低,与是否发生交通事故和交通事故发生件数的多少,未必存在必然的联系。大多数交通事故的发生,其直接原因在于驾驶者的违法行车行为[78]。第六, 如前所述,上海搞的私车额度限制到底是否有助于或在多少程度上有助于该市交通安全状况的改善,是令人感到怀疑的。笔者指出以上诸点是想说明,对私车数量增加与交通安全状况的恶化的关系不应当作简单化的理解,更不应对此关系作简单化的处理。

关于私车数量增长与我国的经济建设和社会发展的关系,上海市府(新闻发言人)没有直接表明其观点。根据有关统计数据和国家制定的“十五计划”及汽车产业政策[79], 在此可以确认以下几点。第一, 随着改革开放的深入和扩大, 我国的国民经济持续较快增长, 在发展较快的地区,尤其是大城市,居民的收入迅速增加、消费能力迅速增强。拥有自己的小轿车正在成为越来越多的居民(包括工薪阶层中的收入较高者)的主要物质需求之一。第二, 适应这种迅速扩大的市场需求而迅速发展起来的小轿车产业已成为我国汽车产业的主要部分, 而汽车产业则已成为我国经济的支柱产业之一, 带动了相关产业的发展, 拉动了居民消费, 促进了国民经济的增长。汽车产业的迅速成长又从多方面促进了社会的发展。它不仅满足了越来越多的居民的一大物质生活需求,提升了他们的生活质量,而且为社会创造了大量的就业机会, 为国家财政作出了重要的贡献。第三, 我国大城市的(更不用说全国的)人均私车拥有量(比率)还远远低于发达国家。我国人口众多,只要经济能够持续发展,在未来相当长的时期内,小轿车的市场容量(私人需求)还将继续扩大, 汽车产业,尤其是小轿车产业的发展前景将非常广阔。第四, 包括小轿车在内的汽车的数量的大幅度增加导致了对道路资源的需求的大幅度增长[80], 由于城市交通规划和道路建设未能满足这一需求,加之公共交通能力不足,道路交通安全管理工作未能适应道路交通状况的变化,道路交通拥堵(尤其是在大城市)已经成为严重的社会问题,妨碍了经济建设和社会发展[81]。

《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》规定, “发展经济型轿车”( 第四章优化工业结构, 增强国际竞争力第一节加快工业改组改造),“鼓励轿车进入家庭”(第十九章增加居民收入, 提高人民生活水平第二节拓宽消费领域 )。《汽车产业发展政策》规定, “推动汽车私人消费”(第二条), “培育以私人消费为主体的汽车市场”(第六十一条)。这些规定表明了国家最高决策机关对私车数量增长的基本立场, 那就是鼓励和促进，而非限制。国家为了鼓励和促进私人轿车消费，对地方政府主要提出了以下具体要求。第一, 实施国家统一规定的税费制度, 禁止自行增设收费项目。[82] 第二, 实施国家统一规定的机动车登记制度, 禁止增加登记用凭证的种类。[83] 第三, 以保障交通通畅、方便停车和促进汽车消费为原则，积极搞好停车场所及设施的规划和建设。[84]

基于上述事实，根据国家立法(或政策)的协调性的推定(除非存在明显抵触的事实或例外规定)这一法律解释的原则, 人们就应当得出如下结论: 道交法第四条第一款所规定的地方政府职责与国家关于鼓励和促进轿车进入家庭的政策应当具有协调性。该款规定并不含有允许地方政府采取限制私人轿车数量增长之类的措施来履行其职责的法律意义。即使这类措施也许可以被理解为有利于缓解因私车数量增长而给道路交通安全所造成的压力以及由此而产生的对经济建设和社会发展的负面影响, 但是, 由于这类措施的实施必然会在一定程度上遏制小轿车的市场需求, 妨碍以小轿车产销为主要增长点的、正在成为我国经济发展的支柱产业之一的汽车产业的成长, 所以, 在更广泛或更重要的意义上, 它们不利于我国的经济建设和社会发展[85]。市府法制办专家把第四条规定的地方政府职责笼统地说成是“把交通安全管理好”, 并以此为据来论证限制私车额度和拍卖私车额度这一措施的合法性, 表明她完全无视该条规定的政策界限, 不承认道交法与国家其他有关立法和政策所应当具有的协调性。如果硬是把法制办专家对第四条所作的解释说成是符合道交法原意的话, 那么就等于是在编造道交法与国家其他有关立法和政策之间的矛盾, 破坏国家立法的协调性。 (2) “职责合法论”是在回避道交法第四条第二款的规定的情况下提出的,没有反映地方政府履行其职责的法定界限, 遗漏了行使职责的法定依据。

如前所述,道交法第四条共有两款规定,其中第二款的规定是,“县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要，依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策，制定道路交通安全管理规划，并组织实施”。上海市府法制办对第四条的解释,只字未提法定依据,根本没有反映第二款的要求。

第二款规定的主要内容之一是要求地方政府在制定和实施道路交通安全管理规划时, 必须以有关道路交通安全的法律、法规和国家有关政策为依据。也就是说,这种规划必须依法, 而不能无法、更不能违法, 必须按照国家的政策, 而不能脱离或违反国家的政策, 自行其事、各搞一套。该款共列举了三项依据。第一项是有关道路交通安全的“法律”。这里当然包括“道交法”(及其他涉及道路交通安全问题的法律, 如果有的话)。第二项是有关道路交通安全的“法规”。根据我国的立法分类,这里所说的法规可以被理解为包括两类,其一是行政法规, 比如,国务院制定发布的“道交法实施条例”( 公安部根据“道交法”及其“实施条例”制定的《机动车登记规定》虽非行政法规,但与 “道交法实施条例” 一样,属于有关道路交通安全的国家立法的一部分)；其二是指有法规制定权的地方人大制定的地方性法规。上海道交条例就是其例。不过,如前面已经论证的那样,该条例并不能成为上海市府搞私车额度限制和拍卖的合格的法律依据。第三项是“国家的有关政策”。这里当然包括本文前面引述过的国务院同意转发、财政部等制定的“2001税费改革方案”中关于车辆管理环节的行政收费改革的政策规定和国务院批准、发改委制定的“2004汽车产业政策”中关于涉及汽车的行政性收费、城市政府的交通设施建设义务、建立统一的登记管理制度的政策规定。请注意,该条款没有提到“地方政策”。据此, 在解释论上应当推定,在赋予地方政府道交管理职权方面,道交法的有关规定与国家的有关政策具有协调性,道交法不允许地方政府制定没有国家统一政策依据的地方政策(比如上海市交通白皮书所规定的控制私人小轿车数量增长的政策)。

第二款的上述规定反映了依法行政的要求。在此必须指出,依法行政的原则,不仅适用于该条第二款所规定的道交管理规划的制定和实施,而且应当被理解为适用于道交法所规定的地方政府的其他职权或职责的行使或履行。上海市府法制办对第四条所作的解释,遗漏了依法行政这一同条第二款所规定的政府义务,从而使其所理解的地方政府职责变成了可以通过任何方式或手段(只要地方政府自己认为“符合当地的特殊情况,具有合理性”) 来履行的职责。毫无疑问,这样的法解释根本不符合道交法第四条的原意。

4. 目的合法手段就合法是根本违反法治行政原则的命题

市府所主张的手段合法论,如前所述,其大前提是法制办专家虽然没有说出口但在其推论的逻辑构造中一定存在的一个假定,即手段的目的如果是合法的,手段本身就是合法的。换言之,手段本身未必需要法律依据。

这个命题显然不符合本文前面所引述的“法律的保留”原则的最低限度的要求(即所谓侵害保留)。市府法制办专家仅仅满足于论证私车额度限制和拍卖的目的有其所谓的法律依据(不过,如本文前面所论证的那样,即使所谓的目的合法论本身在法律上也是根本站不住脚的),并不认为这一措施本身需要国家立法上的依据。这种程度的法律根据论显然大大落后于我国法治行政发展的现状。

目的合法手段就合法这一命题如果真的可以被政府拿来作为支持其所作出的行政决定的正当性的理论根据的话,那么,人民的权利和自由就可能会陷于被政府行为肆意侵犯而得不到法律的保障和救济的危险境地。仅就交通行政而言, 如果私车额度限制和拍卖这一措施仅仅因有利于实现排堵保畅这一目的(假定确实符合此目的),其本身的合法性就能够成立的话,那么,地方政府如果以同样的理由, 采取诸如禁止居民购车、强制收购居民私车、禁止私车在任何可能发生拥堵的道路上通行、或者对私人购车行为征收高额特别附加税之类的措施,也都可以被认为是合法的。毫无疑问,这一命题不仅在理论上是极其荒谬的,在实践中也是非常有害的。

如前所述,道交法第四条第二款明确规定了地方政府依法制定和实施道交管理规划的义务。据此,地方政府所采取的涉及私人权利的任何道交管理措施,不仅必须以实现道交法规定的政策目标为目的,而且其本身必须有国家立法上的授权根据。上海市府法制办的手段合法论由于在客观上根本否定了该条款所明文规定的地方政府义务,因而是违法的。

至此,笔者按时间顺序分析了私车限额拍卖措施到底是否有合格的法律根据的问题，论证了上海市府新闻发言人和法制办专家的观点在法律上的错误之所在。其基本结论是, 上海市府实施了多年的私车限额拍卖,自始至今,没有国家立法的授权根据, 没有合格的地方立法的授权根据。市府所提出的法律根据论是完全没有说服力的,在法律上是根本站不住脚的。

(六)其他值得讨论的几个问题

1. 法制办专家答记者问的特色和留下的重大悬念

除了存在上述严重问题之外,法制办专家的答记者问还带有两个值得注意的特色,或许还给人们留下了一个重大的悬念。

(1) 两个值得注意的特色

① 作为专家意见,显然少了些按理说不应该缺少的最低限度的专业性

由政府的法律专家出面答记者问,这原本是一桩值得公众高兴的事,因为关心私车限额拍卖合法性问题的人们,终于有机会听到“法言法语”的反映官方立场的解答。很可惜,这位专家的答记者问,不知何故,没有抓住其援引的道交法第四条原本具有的相当明了的特定含义, 没有提及对于确定地方政府履行职责的法律界限而言具有重要意义的该条第二款的规定,竟然用“地方政府有责任把交通安全管理好”这一没有任何特定法律意义的一般性表述来解释该条规定的含义；无视依法行政原则的基本要求和法律推论的基本规则,事实上从手段的目的合法性无条件地推导出手段本身的合法性；无视媒体所报道的认为车牌额度拍卖违法的各种具体的批评意见,没有作出应当作出的法律上的具体回复。[86]

不仅如此, 法制办专家在新闻发布会上就其所谓中央部门的意见向媒体所作的“透露”也是极不充分、含糊不清的, 令人无法判断这些意见在法律上的“身价”。按专业标准, 市府法律专家既然在官方新闻发布会上援引中央部门的意见为市府的行政措施的合法性辩护,那么,就应当对以下问题作出说明。所谓的“全国人大和国务院的有关部门”具体是指哪些部门? 所谓的“意见”是以谁的名义提出的? 这些部门是否有法律上的权限就私车额度拍卖是否违反道交法的问题作出解释 ? 这些意见是通过什么程序、采取什么形式、在什么场合和什么时间提出的? 这些意见的记录或正式文本在何处可以查到? 这些意见的理由和根据是什么(是否就是上海法制办专家所说的那些)?[87]笔者百思不得其解的是,法制办主任为什么不披露这些情况呢? [88] 难道他真的以为,这些情况即使不披露,仅凭中央有关部门也如此认为之类的说明,就能为私车额度拍卖的合法性作出令人信服的辩护?

笔者担心,法制办专家的答记者问,若是作为政府代理人的意见或专家证言被提到法庭上去的话,是否经得住一般水准的质问或反驳,是否经得起通常程度的司法审查。

专家应当凭借其专业知识或经验,以其作为专家的职业良心,对争议问题作出具有专业依据的判断。在专门问题的判断上,专家应当注意避免受到涉及该问题的特定利益的影响。法律专家当然也不例外[89]。不过,在专家受雇于争议一方,站在雇主的立场上就专门问题发表意见的场合,要求也许并非如此简单。这种场合的专家具有双重身份,其行动受两种职业规范的制约,其发表的意见应兼顾专业性和雇主利益。政府的法律专家当然也不例外。人们不能也不应当期待受雇于人的专家发表有损雇主利益的专门见解。就本文所讨论的私车限额拍卖是否有法律根据这一问题而言,在上海市府决定以没有法律根据为由撤消该措施以前,人们当然不能期待在市府举办的新闻发布会上,从市府法制办的专家的口中,听到诸如上海搞的该措施是没有法律根据的、是违法的之类有损于市府利益或形象的法律意见。人们的理智所能够并且应当期待的,只不过是具有相当专业水准的法律意见。笔者怀疑,法制办主任的答记者问是否能够满足这种人们基于理性的对政府法律专家的期待。

② 作为专家意见, 作为对法律问题的解释, 也许多了些与主题毫不相干的议论

与说理的贫乏和推论的无力形成鲜明对照的是, 旨在强调结论的成熟性和权威性的表述在短短的答记者问中占据了令人瞩目的地位。笔者以为，诸如“作为政府的法制部门,从一开始就一直非常关注这个问题”、“经过法制办专家的反复研究”、“再三请示全国人大和国务院有关部门”、“这不仅是市府法制办的意见，也是中央各部门的意见”之类的表白[90], 尽管也许(情况似乎确实如此)有助于打退喜好凭借权威制造声势的那部分媒体的进攻，消除商务部高官的批评所产生的“敲山震虎”般的威力，尽管说的也许都是事实, 但对额度拍卖措施合法性的证明而言, 并非具有关联性的证据, 更算不上具有说服力的理由(除非该专家回答了笔者在①中列出的问题)。

那些非理不服的人们，也许会产生如下非常朴素的疑问：如果自信有理有据，何必如此强调结论的慎重和权威？如果新闻发布会时间有余，为何不说几句该说的道理？如果不搬出权威机构就不足以服人, 那么是否意味着实在已无可说之理？

(2) 一个重大的悬念

假定市府法制办主任所提及的“国家有关部门”在法律上有权解释道交法或有权对涉及道交法的问题作出法律判断[91], 假定这些部门确实以道交法(第四条)为根据认定了上海私车额度拍卖措施的合法性[92],那么,人们就不得不面对这样一个性质非常严重的现实: 全国人大的有关部门和国务院的有关部门,通过其对道交法(第四条)的有权解释,确认上海之类的地方的政府拥有一项特别的权力,那是道交法没有明文授予的权力,是排除该法规定的机动车登记条件的法律效力的权力,是限制车主依据该法申办机动车登记的权利的权力,是采取限制私权的性质和程度明显强于该法明文规定的措施的措施的权力,是不执行鼓励私车消费的国家政策和禁止地方在国家统一设定的税费以外增设收费项目的国家规定的权力。

面对上述事实,人们当然会产生一个重大的悬念: 国家的有关部门如此解释道交法,难道不是在修改道交法,或是在制定排除道交法适用的特别法吗? 难道不是在取代道交法的制定机关(即全国人大常委会)来行使该机关在宪法上所拥有的立法权吗? 难道不是在制造国家立法(及政策)内部的重大矛盾吗?

笔者不禁要问: 这些部门在宪法或法律上有这样的立法权吗? 这些部门在行使其法律解释权(假定有这种权力)时,意识到该项权力的性质和界限了吗? 意识到自己所负有的忠实于法律的义务了吗? 意识到自己所承担的维护国家法制统一的重大责任了吗?

笔者不禁还要问:如果确实如媒体所报道的那样,这些部门中有国家发改委的话,那么,发改委岂不是在政策决定上出尔反尔,自相矛盾吗? 发改委难道想否定自己刚刚发布的汽车产业发展政策吗? 法改委难道不愿意带头执行自己制定的政策吗? 发改委难道不想受自己制定的政策的约束吗?[93]

2. 新加坡的“先进经验”为何无助于证明上海限额拍卖措施的正当性

上海市府在为私车限额拍卖措施的正当性进行辩护时, 强调了外国的、尤其是新加坡的先进经验(指新加坡实行的机动车限额拍卖制度)[94], 似乎在提醒那些惊呼上海的私车牌照贵比黄金的人们, 上海这样做只不过是借鉴国外的有益经验来解决自己面临的课题, 所以诸位没有必要为此而大惊小怪[95]。

鉴于本稿的主题范围, 在此笔者无意从合理性的角度讨论新加坡的经验对上海的交通行政有无借鉴意义的问题(尽管笔者对此问题的看法是否定的[96]), 只想确认一下新加坡所实行的机动车限额拍卖与该国法律的关系。据笔者调查, 新加坡的《道路交通法》Road Traffic Act (RTA)[97]规定, 交通工具之登记, 以取得登记官签发的许可为必要条件(10A. (1)); 运输部长可以对登记许可的数量作出限制(10A (3)); 运输部长可以制定规则, 规定对许可拍卖中标者的许可签发10A (4)。[98] 由此可见, 在新加坡, 机动车的限额拍卖制度是该国法律明文授权主管行政机关设立和实施的制度, 也就是说, 这一制度具有国家法律的根据。[99]
既然如此, 人们就不得不得出如下的结论: 由于新加坡的国家法律授权搞限额拍卖,而中国的国家法律没有授权这样做(更不用说国家采取了鼓励轿车进入家庭,鼓励私人汽车消费的政策), 所以, 新加坡的经验哪怕再“先进”, 作为中国的一个地方的上海(而非国中之国的上海)的人大或政府, 也不应当决定将其引进或者以其为据来证明自己搞的类似制度的正当性。

笔者在此想附带问一下上海市府法制办: 上海当局在借鉴新加坡的先进经验时, 是否指示过法制办调查有关制度与新加坡法律的关系? 如果指示过, 法制办调查了没有? 如果调查过, 法制办向当局提出了什么法律意见, 当局是如何考虑的?

3. 国家“节能规划”为何不能成为限制大城市私车数量的新依据

2004年11月25日,国家发改委发布了《节能中长期专项规划》。该规划将交通运输作为节能的重点领域之一, 就城市交通提出了如下要求(四(二)2): “合理规划交通运输发展模式，加快发展轨道交通等公共交通，提高综合交通运输系统效率。在大城市建立以道路交通为主，轨道交通为辅，私人机动交通为补充，合理发展自行车交通的城市交通模式；中小城市主要以道路公共交通和私人交通为主要发展方向。”该规划还将统一协调促进节能的能源和环境政策的制定和实施作为节能的保障措施之一, 就特大城市的交通提出了如下要求(五(二)2): “特大城市要加快城市轨道交通建设，形成立体城市交通系统，大力发展城市公共交通系统，提高公共交通效率，抑制私人机动交通工具对城市交通资源的过度使用。”(线为笔者所加)

节能规划的上述规定(笔者划线的部分)立即引起了关心大城市私车消费问题的方方面面的议论。不少媒体载文惊呼,“我国特大城市将……限制私家车。”[100]有的则(引用专家意见)宣称, 把“抑制私人机动交通工具对城市交通资源的过度使用”解读为限制私家车，未免太简单化。大城市这样做的可能性不大。恰恰相反, 国家会鼓励私家车发展。[101]负责《规划》起草的发改委环境和资源利用司节能处相关负责人辩解说, “抑制私人交通工具对城市交通资源的过度使用”一句话，“完全不是限制私车总量的意思。而是提高公共交通对交通资源的利用率，大力发展轨道交通，提高道路的设计通行能力。对于小汽车，可能会严格燃油标准，提倡节油和低排放。”[102] 发改委产业政策司某官员却认为, 这些规定和新汽车产业政策以及国家“十五”规划均有冲突。[103]

关于上述规定的解释和这些规定能否成为特大城市限制私车数量的合格的“新”依据的问题, 笔者的看法如下。[104]

(1) 无论是“以私人机动交通为补充”这一规定, 还是“特大城市要抑制私人机动交通工具对城市交通资源的过度使用”这一规定, 都不能被确定无疑地解释为节能规划要求或允许大城市或特大城市的政府采用限制私车数量或其增长速度的手段。“以私人机动交通为补充”这一规定, 只不过是提示了节能规划所要求建立的城市交通模式的特点和在大城市交通中私人机动交通相对于公共交通所应当起到的作用。这里所涉及的公共交通和私车交通的主补关系, 含义并未确定; 实现或调整这一关系的手段也未确定。因此, 人们不能断言该规定具有某一特定的含义(比如私车的数量或其增长的速度不应超过一定的比例或比率), 更不能断言该规定要求或允许大城市政府选择某一特定的手段(比如限制私车的数量或其增长的速度)。“特大城市要抑制私人机动交通工具对城市交通资源的过度使用”这一规定也没有明确手段问题。因此, 人们同样不能断言该规定要求或允许特大城市的政府采用限制私车数量的手段来抑制私车对城市交通资源的过度使用。不仅如此, 节能规划的其他规定中也不存在任何足以表明发改委允许特大城市的政府这样做的迹象。

(2) 发改委是否允许特大城市的政府采用限制私车数量的手段来实现节能规划所设定的政策目标的问题, 只能通过调查该委员会已公布的其他规范性文件才能确定。据笔者调查,在其已公布的规范性文件中, 不存在允许这样做的明文规定, 只存在鼓励私人汽车消费的明文规定(汽车产业发展政策)。由此可以断定(根据政策的协调性的推定的解释原则), 该问题的答案只能是否定的。

(3) 即使退一步,假定节能规划中的这两段规定(尤其是后一段) 可以被解释为允许大城市或特大城市在某些情况下采取限制私车数量的措施, 它们也未必可以成为限制私车额度的合格的根据。因为具有如此含义的两规定显然与发改委所发布的汽车产业发展政策不一致, 存在何者应当优先适用的问题。即使假定发改委参照“特别法优先适用”的原则, 确认应当优先适用节能规划的规定, 它们仍然未必可以成为限制私车额度的合格的根据。因为它们显然还与全国人大批准的国民经济和社会发展十五规划不一致, 存在何者应当优先适用的问题。鉴于十五规划在效力上高于节能规划,参照下位法与上位法规定不一致的,适用上位法的规定的原则,此问题的答案只能是: 应当适用十五规划的有关规定, 不应当适用节能规划的这些规定, 这些规定不能成为私车限额拍卖的合格的依据, 除非这些特别规定的作出得到了十五规划批准机关全国人大的特别授权。

(4) 即使再退一步, 假定节能规划中这两段规定的制定得到了十五规划的批准机关全国人大的特别授权, 因而具有应当优先适用的效力, 大城市或特大城市的政府也只能出于节能的目的适用该规定。至少就上海实施至今的私车限额拍卖措施而言, 这些规定没有成为合格的依据的余地。因为二者的目的不同, 这些规定的目的只应当被理解为节能, 而上海实施的限额拍卖措施的目的, 根据市府的说明, 是缓解交通拥堵、保障畅通。

4. 行政许可法(第十三条)为何难以成为上海实施限额拍卖的法律依据

“采取车牌拍卖政策是用市场化手段配置短缺资源，体现了公开、公平、公正的原则”,这是上海市府为了论证该项措施的正当性所提出的论据之一。[105] 不过, 市府在提出这一论据时并未言及行政许可法。现在笔者尚不清楚上海市府对该项措施与行政许可法的关系有何看法。

如本文前言所介绍的, 援引行政许可法来论证该项措施的合法性的意见是民间人士提出来的。该意见认为, 根据行政许可法第十三条的规定, 关于公共资源的配置问题, 市场竞争机制能够有效调节的, 可以不设定许可。上海实施的限额拍卖措施正好符合这一规定。[106] 尽管该意见没有明言第十三条能够成为该措施的法律依据, 但鉴于该条规定的内容的属性(授权性规范), 所以笔者在此推定, 该意见实际上把该条视为该措施的法律依据(至少是行政许可法实施后的该项措施的法律依据)。对此意见, 笔者的看法如下。

(1) 行政许可法第十三条所授予的权力是手段裁量权或曰手段选择权(即选择市场手段来取代行政手段)。该项裁量权在法律上当然不是无条件的。仅就行政许可法而言, 该权力至少受到了如下两个条件的制约。其一是取得该项权力的条件, 即该项权力的取得必须以第十二条授予的许可设定权[107]的特定行使不会违反第十六条规定的禁止性规范[108]为条件, 换言之, 如果第十二条授予的许可设定权的特定行使, 违反第十六条规定的禁止性规范的话, 那么, 在法律上就不可能存在根据第十三条取得相应的裁量权的余地。其二是行使合法取得的该项权力的条件, 即被合法授予的该项选择权的行使, 应当以第十三条所规定的情形(即市场竞争机制能够有效调节, 通过利用该机制能够规范原本可以通过设定许可加以规范的事项)的存在为条件。据此, 人们在对上海市府以市场竞争的方式来配置上海的道路资源这一选择是否符合行政许可法第十三条, 从而具有行政许可法上的依据这一问题作出最终判断之前, 必须对上海市府将取得额度证明作为申办登记的前提条件这一做法是否违反道交法, 从而违反行政许可法第十六条的禁止性规范这一问题作出判断。不做这一先行判断, 或者不以先行判断所得出的结论为基础, 最终判断就毫无意义, 作出的最终判断就难以成立。

(2) 这位民间人士在论证上海的额度拍卖措施符合行政许可法第十三条时所犯的致命错误在于, 没有以其自己在文中已经作出的关于上海市府的限额措施因不符合道交法规定的登记条件所以违反行政许可法第十六条规定这一结论(尽管是假定)作为其对上海市府采用拍卖方式配置道路资源是否符合行政许可法第十三条这一问题作出判断的基础。笔者不得不怀疑, 这位论者大概把行政许可法第十三条授予地方政府的选择权理解为选择市场手段来取代原本违反第十六条的行政手段的权力。笔者不禁要问, 如果这种理解在法律上是能够成立的话, 那么行政许可法第十三条规定岂不成了地方政府违反该法第十六条规定的避风港吗?

(七) 小结

1. 上海的私车限额拍卖措施, 在实质上增加了机动车登记的条件, 否定了国家立法规定的条件对上海地区的私车登记所应当具有的适用效力, 剥夺了上海居民依据国家立法规定的条件在上海申办登记领取号牌的权利; 对希望在上海申办登记的市民增设了国家立法没有设定的交费义务。具有如此严重效果的行政措施, 应当具有国家立法上的特别授权根据, 应当具有国家立法中的行为法上的授权根据。无论是上海的人大还是政府都无权决定采取这一措施。

2. 上海市府关于该项措施具有法律根据的全部见解, 在法律上都是根本不能成立的。尤其是市府法制办主任的答记者问, 犯了解释论上的基本错误, 曲解了道交法, 违反了法治行政的基本原则, 在客观上制造了国家立法内部的矛盾, 破坏了国家立法应当具有的内在协调性和统一性。新加坡经验不能证明上海实施该项措施的正当性。国家节能规划不能成为该项措施的新依据。行政许可法不能成为上海利用拍卖私车额度的手段分配道路资源的法律依据。
事实证明, 该项措施自始至今没有任何合格的法律根据, 它是无权的或越权的, 因而是自始无效的。

3. 如果上述结论在法律上是可靠的话, 那么, 通过相应的合法程序, 有权机关就应当以该措施自始没有应当具有的法律根据, 是无权的而是自始无效的为由, 作出撤消该措施的决定; 上海市府就应当给予向其支付过拍卖款的所有居民退还所收款项的本金和利息。从法律救济的观点看, 确认该措施是无权的行政决定, 较之仅仅确认该措施与去年实施的两法一政策(道交法, 行政许可法,汽车产业发展政策)相抵触, 显然有利于对已经支付了拍卖款的私车族的权利救济。
( 以上为本次发表的部分)

附录
法律等文件略语一览

1. 国家的立法等文件
(1) 道交法 -《中华人民共和国道路交通安全法》全国人大常委会制定,2004.5.1起施行
(2) 道交法实施条例 -《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》国务院制定, 2004.5.1起施行
(3) 2004登记规定 -《机动车登记规定》公安部制定, 2004.5.1起施行
(4) 1988道交条例 -《中华人民共和国道路交通交通管理条例》国务院制定,1988.8.1起施行,2004.5.1.起失效
(5) 2001登记办法 -《中华人民共和国机动车登记办法》公安部制定, 2001.10.1起施行, 2004.5.1起失效
(6) 国家十五计划《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》全国人民代表大会2001.3.15.批准
(7) 2004产业政策 -《汽车产业发展政策》国务院批准, 国家发展和改革委员会发布, 2004.5.21起施行
(8) 1994 产业政策 -《汽车工业产业政策》国务院批准, 国家计划委员会发布, 1994.2.29起实施,2004.5.21起停止执行)
(9) 2001税费改革方案 -《交通和车辆税费改革实施方案》国务院同意转发, 财政部等制定,2001.1.1起实施
(10)购置税条例 -《中华人民共和国车辆购置税暂行条例》国务院制定, 2001.1.1起施行
(11)节能规划-《节能中长期专项规划》国务院批准, 国家发展和改革委员会公制定,2004.11.26公布

2. 上海市的立法等文件
(1)1990道交办法 -《上海市道路交通管理实施办法》上海市政府发布,1990.1.1起施行
(2)1997道交条例 -《上海市道路交通管理条例》上海市人大常委会制定,1997.12.1起施行,2001第三次修正
(3) 外来车管理办法 -《上海市外地来沪机动车交通安全管理办法》上海市政府发布,1997.1.1起施行,2002第二次修正
(4) 私车额度竟购办法 -《上海市私人自备车、二轮摩托车额度竞购办法（试行）》发布机关和实施日待查, 引自上海市城市交通管理局主办网站:上海城市交通
(5) 私车额度拍卖须知 -《上海市私人、私企客车额度投标拍卖须知》上海国际商品拍卖有限公司, 实施日待查, 引自上海市城市交通管理局主办网站:上海城市交通
(6) 公车额度拍卖须知 -《上海市公务客车额度投标拍卖须知》上海国际商品拍卖有限公司, 2004, 实施月日待查, 引自上海市城市交通管理局网站:上海城市交通
(7) 登记手续 -《办理机动车注册登记手续》上海市公安局交巡警总队,2003.9.1发布,引自上海市公安局网站: 上海公安
(8) 申办牌证指南 -《申办正式牌证指南》, 引自上海市政府网站: 中国上海
(9) 交通白皮书 -《上海市城市交通白皮书》上海市政府 2002.4.30印发,上海市人民出版社出版。其摘要请见上海市城市交通管理局网站:上海城市交通,信息公开栏。

[注释]
[1] 中央电视台经济信息联播(2004.5.25)报道,“商务部部长助理黄海称, 私车牌照拍卖违反了2004年5月1日起实施的《道路交通安全法》。按照该法，除了公安部门之外，任何部门都无权发放行车牌照，所以商务部希望上海能够按照新的道路安全法规，对这个行为再进行一次认真的研究”。

[2] 据上海市政府新闻发言人介绍, 上海中心城区私车额度拍卖开始于1994年。上海市政府新闻发布会实录(2004.7.13), 上海市政府网站:中国上海。不过, 有媒体报道说, 上海搞的私车额度拍卖开始于1986年。经济时评, 南方都市报(2004.5.28); 聂辉华《车牌拍卖上海叫板商务部的背后》环球杂志(2004.7.8); 胡家源《商务部敲山震虎上海私车牌照拍卖进退两难》中国经营报(2004.5.31)。另见回忆录《上海私车牌照拍卖的历史回顾》(太平洋系列网站2003.11.16 )。
笔者尚未见到公开出版的、根据官方统计资料按时间顺序记述上海私车额度限制和拍卖的全部历史事实的文献。

[3] 请见上海市政府新闻发布会实录(2004.4.20), 市府新闻发言人焦扬的答记者问; 上海市政府新闻发布会实录(2004.7.7), 市府法制办公室主任徐强的答记者问。

[4] 《上海市发言人回应商务部拍卖私车牌照暂不会变》中国青年报2004.5.26。
《上海市政府称目前不会改变私车牌照拍卖方式》城市交通网2004.5.26(来源: CCTV经济信息联播), “有关法律专家认为，《上海市机动车管理条例》与《中华人民共和国道路交通安全法》有抵触。中国人民公安大学法律系教授余凌云：‘你只能在道路交通安全法规定的这个框架之内进行规定细化，你不应该在这个道路交通安全法之外额外地增加公民的义务。’ 按照5月1日起实施的新道路交通安全法的有关规定，公民申请机动车登记，应当提交以下证明和凭证：机动车所有人的身份证明、机动车的来历证明、机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证、车辆购置税的完税证明或者免税凭证，还有就是法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明凭证。之后，公安机关交通管理部门应当自受理申请之日起五个工作日内完成机动车登记审察工作。” ( 笔者从上海市府网站登载的法规集中没有检索到上文所提及的《上海市机动车管理条例》。可能是误将《上海市道路交通管理条例》写成了《上海市机动车管理条理》)

[5] 前注1。

[6] 国家发展和改革委员会《汽车产业发展政策》第63条规定, “国家统一制定和公布针对汽车的所有行政事业性收费和政府性基金的收费项目和标准，规范汽车注册登记环节和使用过程中的政府各项收费。各地在汽车购买、登记和使用环节，不得新增行政事业性收费和政府性基金项目和金额，如确需新增，应依据法律、法规或国务院批准的文件按程序报批。除国家规定的收费项目外，任何单位不得对汽车消费者强制收取任何非经营服务性费用。对违反规定强制收取的，汽车消费者有权举报并拒绝交纳。”

[7] 前注4。中国青年报。另据城市交通网转发的报道, 余凌云认为," 如果公民他对于政府的这种拍卖行为，他觉得不合适，他认为跟法律相抵触，那么这种情况下，他可以对政府要求他去参加拍卖这个决定，提起行政诉讼或者申请行政复议。”
　　

[8] 上海市政府新闻发布会实录(2004.4.12)

[9] 据笔者对媒体所报道的有关内容的调查, 现在尚无证据表明, 市府法制办主任在新闻发布会(2004.7.7)上透露了其所谓“有关部门”的名称。不过, 有报道说, “上海市新闻办公室一位官员向记者透露，据他了解的情况，发改委基本上是同意上海市这种做法的。”胡家源《商务部敲山震虎,上海私车牌照拍卖进退两难》中国经营报(2004.5.31)。

[10] 请注意, 关于市府法制办主任徐强在2004.7.7市政府新闻发布会上所发表的意见, 上海市府网站所公布的“实录”中没有《国际金融报》(和其他众多媒体)所重点报道的涉及中央有关部门的内容(见以下笔者加线的部分)。
(1) 市府新闻发布会“实录”(上海市政府网站:中国上海) 如下:
外滩画报：八月是否还进行车牌额度拍卖？
徐强：车牌额度拍卖大家都很关心。关于车牌额度拍卖有些不同的说法，焦扬同志代表市政府已经做了正式说明，市政府目前的意见还是如此。市政府法制办公室作为市政府法律工作部门，从一开始就对这个问题非常关注。我们认为，上海车牌额度拍卖是合法的，也符合上海交通的实际情况。根据《道路交通安全法》第四条，地方人民政府有职责把地方道路交通的秩序维护好、管理好。上海作为特大的城市，对交通采取阶段性的管治措施是正当的，是符合国际大城市管理交通的通行规则的。车牌额度拍卖这件事是阶段性的、必要的行政管理措施，它不可能长久实施下去，但近期还将继续实施。

(2) 国际金融报记者周宏发自上海的相关报道( 国际金融报2004.7.8 第二版)如下(笔者加线的那部分内容,在上海市府公布的实录中没有出现):
《上海市政府法制办：上海车牌拍卖制度不违法有关部门正就相关措施的合理性进行研究》
“到目前为止，我们的意见，包括中央各部门的意见也是，上海做这件事（拍卖私车牌照）并不违法。”上海市政府法制办主任徐强7月7日在上海市政府的例行新闻发布会上回应记者提问时表示。他同时表示，在没有违法的前提下，对于拍卖这种方式的合理性，有关部门正在研究。
在该次新闻发布会上，有记者就8月份上海私车牌照拍卖可能取消的传言再次向有关部门发问。上海市政府有关人士再次否认了这个说法。
徐强表示，上海市政府法制办作为市政府的一个法律工作部门，从一开始就对私车牌照拍卖的问题非常关注，并对车牌拍卖的合法性进行了慎重研究。
他透露，在经过对全国人大和国务院有关部门的再三请示，以及法制办内部专家的多次研究，目前得出的结论是，上海拍卖私车牌照这种做法并没有违法。他强调，这不止是法制办的意见，也是请示中央各部门后得到的结果。
徐强同时引述有关部委人士的话说，根据《道路交通安全法》第四条，各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应。“作为地方政府有这个职责把道路安全维护好，管理好。”
当然，拍卖车牌是否就一定是最优方案，拍卖这个方式是不是一定要坚持，徐强认为这有研究的必要。但这是在没有违法的前提下，放在合理性层面上讨论的问题。
他认为，上海作为一个特大城市，在不同的发展阶段，对交通采取一些阶段性的管理措施是正当的。国际上的特大城市都有不同的缓解交通拥堵的措施，没有一个大城市是对之完全放任自流的。新加坡采取的就是类似上海这样的拍卖车牌额度的方法。所以，上海做这个是按照国际通行规则的。

[11] 上海市政府新闻发布会实录(2004.4.20和7.7)。这里显然是指新加坡的经验。
关于新加坡所实施的机动车额度限制和车辆购入权竟购制度,请见后注36。

[12] 前注9。胡家源报道说, “上海市新闻办公室一位官员向记者透露，对于是否违法，商务部并没有解释权，主管单位应该是国家发改委。”

[13] 刘书燃《行政活动方式多样化与政府间法制冲突的解决--上海“车牌拍卖”事件释疑》, 依法治市综合网 <http://www.yfzs.gov.cn/(2004.11.15>) 。笔者的意见请见本搞一(三)1, 二(六)4,三(二)。
此外, 据胡家源报道(前注9), 复旦大学产业经济系芮明杰教授对记者说，“国家的产业政策并不具备法律效力和强制性，总的来说，它是一个方向性、指导性意见，具体执行恐怕还要地方结合实际情况操作。” 笔者的意见请见本稿三(四)。

[14] 仅据上海市政府新闻发布会实录(2004.7.13)公布的数据, 该市从1994年至2004年6月，共拍卖私车额度14.8万辆, 摩托车额度3.4万辆, 合计18.2万辆, 共获得拍卖款40.5亿元。其中：1994年到1999年实行私车额度有底价拍卖，共拍卖私车额度1.1万辆，摩托车额度2.8万辆，获得拍卖款4.7亿元。2000年到2004年6月改为私车额度无底价拍卖后，共拍卖汽车额度13.7万辆，摩托车额度0.6万辆，获得拍卖款35.8亿元。
1986-1993这八年的数据(如果确实如有关报道所言,上海的私车额度拍卖始于1986年的话)尚未公开。

[15] 虽说有几分意外, 但仔细想来, 又似乎觉得, 在我国, 这样的争论大概难免虎头蛇尾。

[16] 从网上搜索的结果看, 今年的头五个月, 就这一问题公开发表的批评意见似乎很少, 内容方面也没有什么进展 (尤其是没有针对上海市府的见解)。比如, 曾庆洪 (广州本田执行副总经理,全国人大代表)《关于取消“机动车辆登记牌照拍卖制度”的建议》人民网 <http://www.people.com.cn/GB/index.html>>>汽车 <http://auto.people.com.cn/GB/index.html>>>汽车专题>>“两会”上的汽车界精英 <http://auto.people.com.cn/GB/25959/45169/index.html>>>提案议案集萃 <http://auto.people.com.cn/GB/25959/45169/45171/index.html>; 戴敦峰《上海私家车主的两难 - 拍上海牌？买外地牌？》人民网, 车友天地, 2005.3.30 (来源: 南方周末)。
国家发改委在去年11月公布了《节能中长期专项规划》(2004.11.26), 要求“在大城市建立以道路交通为主，轨道交通为辅，私人机动交通为补充，合理发展自行车交通的城市交通模式；中小城市主要以道路公共交通和私人交通为主要发展方向 ”,“特大城市要加快城市轨道交通建设，形成立体城市交通系统，大力发展城市公共交通系统，提高公共交通效率，抑制私人机动交通工具对城市交通资源的过度使用 ”。上述要求的提出致使大城市私车控制的问题一时又成了议论的热点之一。不少媒体的报道似乎都把该规划中的上述规定解释为国家发改委要求特大城市采取限制私车的措施。尽管这个规划所引起的议论似乎集中在发改委是否改变了她在半年前发布的《汽车产业发展政策》中提出的关于发展私人小汽车的政策这一问题上, 但笔者感兴趣的是, 许多媒体对该规划的解释是否正确, 该规划对私车额度限制这一措施的合法性问题的判断是否会产生许多媒体所预期的影响, 该规划在法律上是否能够被大城市尤其是特大城市的政府拿来作为限制私车数量的依据。笔者的见解, 请见本稿二(六)3。

[17] 除了继续私车额度拍卖以外, 上海市政府于2004年9月又开始对公务客车实行额度拍卖。其原因是舆论指责上海市政府仅对私车搞额度拍卖有失公正。上海市政府新闻发布会实录(2004.8.4)。新闻发言人说, “由于上海一直在公交优先的政策下，对于小轿车的使用采取限制，私车实行额度拍卖，因此有人认为公车额度不拍卖是不公平的。现在，为了体现公平性，市政府也考虑将公车额度纳入拍卖”。这一解释告诉人们,上海市政府搞公车额度限制和拍卖的目不是为了控制交通总量, 而是为了缓解舆论对私车额度拍卖的攻击,使私车额度拍卖可以较顺利地继续进行下去。关于公平或平等问题的法律分析, 请见本稿四(二)1。

[18] 周义兴《车牌拍卖的合法性问题不能悬而不决》, 人民网, (来源: 中国经济时报) 。不过,笔者个人却以为, 与其等待上面下个“是”或“否”之类的“定论”, 还不如重开论战;与其仰仗权威发话, 还不如以理服人。当然, 有关政府部门(包括上海市府在内), 应当充分履行说明责任。关于政府的说明责任的问题,请见本稿四(四)中的议论。

[19] 当然, 在上海市府一定认为没有这个必要, 因为全国人大和国务院的有关部门已经作出了结论。前注10, 国际金融报关于上海法制办主任答记者问的报道。

[20] 令人遗憾的是, 市府法制办主任没有提及有关部门的名称和该意见的存在形式, 更没有披露该意见的具体理由。这种“不作为”难免使人产生种种猜疑。请见本稿二(六)1。

[21] 比如,国家和地方的立法权限的划分标准、地方立法与国家立法的适用关系的调整标准、地方政府的政策选择权的法律界限、行政管理市场化的法律界限、行政法的解释方法、行政裁量控制的法律手段、行政救济后果的法律调整。

[22] 所谓私车当然是与公车相对的概念。划分二者的依据是车辆权利的归属。在上海市的道路交通管理中, 这一分类目前只涉及自用小客车(不涉及营业用客货车、单位自用的货车和大客车，也不涉及非经营性业务用车)。其中的私车是指私人自备车和私人企业小客车, 公车是指党政机关、公有制企事业等单位的自用小客车。上海的私车额度限制和拍卖的对象除了私人自备车和私人企业小客车外, 还包括私人二轮摩托车。
值得一提的是, 从用途上看，此处的所谓公车同私车一样，也是自用车，所以似乎不应当将其理解为公务车。确认这一点的意义，请见本稿四(二)1有关平等权的议论。

[23] 不过, 法定登记条件未必都与道路交通安全有关。比如, 提交完税证明这一登记条件的设定, 显然仅仅是为了确保纳税义务的履行。

[24] 此外, 法律还规定了机动车驾驶人的资格。其目的也是保障道路交通安全。不符合相应的法定驾驶资格因而未领取驾驶证的车主, 即使履行了纳税义务并办理了车辆登记, 也不得行使其对该车的使用权中的驾驶权。

[25] 前注2, 新闻发布会实录和白皮书。

[26] 《上海市道路交通管理实施办法》第七条第二款规定, “本市单位或常住户口居民购置的车辆不得擅自申领外省市核发的车辆正式号牌、行驶证”。《上海市外地来沪机动车交通安全管理办法》第二十二条（车辆牌、证申领的有关规定）规定, “本市单位或者有本市常住户口居民所购置的车辆，不得擅自申领外省市车辆正式号牌、行驶证”。第二十五条（罚则）（五）规定, “违反本办法第二十二条规定的，对个人处150元以上200元以下罚款；对单位处500元以上1000元以下罚款”。但是, 只要上海市不禁止外地车辆(即持有外地正式号牌的车辆)进入上海, 该规定即使严格执行, 也没有什么实际意义。事实情况正是如此。关于个人在非户籍所在地登记上牌的法律依据和法定条件, 道交法实施前, 是《机动车登记办法》第十四条(一)和第八十二条(七)3; 道交法实施后,是《机动车登记规定》第七条(二)和第三十八条(四)4。根据《办法》, 凭居民身份证和有效期一年以上的暂住证; 根据《规定》, 凭居民身份证和居住、暂住证明, 个人可以在暂住证发放机关所在地申办登记上牌。

[27] 上海市政府新闻发布会实录(2004.5.25)。
此外, 市府法制办专家从法律根据论的角度, 将私车额度拍卖的目的说成是为了履行道交法第四条规定的地方政府的职责。上海市政府新闻发布会实录(2004.7.7) 。关于法律根据问题的讨论, 请见本稿二。
至于是否如有些文章所指出的, 上海搞的额度拍卖实质上是地方保护主义(即为了保护上海的汽车生产企业的利益及与此关联的上海的其他利益)的问题, 鉴于本稿的主题范围, 笔者对此未加以讨论。

[28] 至于增收的目的, 是为了增加对交通设施建设的投资(或是为了以拍卖款的投入来减少原本需要的交通设施建设投入)还是为了其他的开支, 并非本稿关心的问题。不过在此还是附上一笔, 根据上海市政府新闻发言人的说明, 1994年以后的拍卖所得款项全部用于该市的交通设施建设。但该发言人没有透露1986年至1993年期间的拍卖收入的用途。上海市政府新闻发布会实录(2004.7.13)。

[29] 当然, 问题还有另一个方面。正如有的文章所指出的, 额度拍卖虽然增加了上海政府的财政收入, 但由于额度拍卖迫使一部分没有足够的经济能力或不愿意为了取得上海号牌而花钱竟买额度的上海居民不得不去外地上牌, 结果使这部分上牌手续费收入流入了外地政府的腰包。见《谁在操纵上海车牌?上海车异地上牌利益链调查》( http://finance.tom.com 2004.5.18来源:21世纪经济报道)。不过, 笔者估计, 对上海的财政收入而言, 额度拍卖是吃小亏赚大便宜。附带说明一点, 车辆购置税是国税,税款全部归国家财政。因此, 纳税地是上海还是外地与上海市的财政收入无关, 额度限制本身所导致的购置税减收也与上海市的财政收入无关。

[30] 《中华人民共和国机动车登记办法》(公安部发布, 2001.10.1起实施。因《机动车登记规定》的实施于2004.5.1.失效 )第十条规定, “机动车未领取机动车号牌、《机动车行驶证》和《机动车登记证书》的，机动车所有人应当填写《机动车登记申请表》，持下列资料，向机动车所有人住所所在地的车辆管理所申请注册登记，并交验车辆：（一）机动车所有人的身份证明；（二）申请办理注册登记的车辆的标准照片；（三）机动车来历凭证，但海关监管车辆除外；（四）国产机动车的整车出厂合格证；进口机动车的进口凭证；（五）车辆购置税的完税证明或者免税证明 ”

[31] 见上海市公安局交巡警总队《办理机动车注册登记手续》(上海市公安局网站,信息公开栏,文件索取号: AA73090012003-002)。另见上海市政府网站“办事指南”《申领正式牌证》中关于“申办手续”的规定和《怎样办理机动车注册登记手续》中关于“申办条件”的规定。所规定的申办条件是, 提交购车发票、车辆整车合格证或货物进口证明书、机动车所有人身份证明、车辆购置税完锐证明或免税证明等资料。

[32] 根据上海国际商品拍卖有限公司(该公司受市政府有关部门的委托经办额度拍卖业务)依据《上海市私人自备车、二轮摩托车额度竞购办法（试行）》制订发布的《上海市私人、私企客车额度投标拍卖须知》的规定, 中标者在付清拍卖款项后，领取上海市有关部门核发的《上海新增机动车额度证明》。
根据前注17引述的“申领正式牌证”的规定, 申办者必须具备的资格之一是, 具有与申领牌证车辆种类相符的上牌额度: 新增机动车《领照单》、《机动车退牌更新申请表》、《机动车报废证明》、《上海市机动车转籍更新申请表》或《失窃机动车注销牌证登记表》。凭上述上牌额度凭证缴纳购置附加税。据此, 没有额度证明者不能办理交纳机动车购置税并领取完税证明。

[33] 根据《车辆购置税暂行条例》(国务院制定, 2001.1.1起施行)的规定, 该税的纳税人是购置应税车辆的人(第一条)。纳税人购置应税车辆，应当向车辆登记注册地的主管税务机关申报纳税(第十二条); 在向公安机关车辆管理机构办理车辆登记注册前，缴纳车辆购置税 (第十四条)。该暂行条例未对纳税人纳税设置任何其他条件或资格。上海市政府对法定的纳税条件或资格作出了限制性规定。

[34]《机动车登记规定》(公安部, 2004.5.1起实施)第26、27条。

[35] 除非禁止外来车辆进入该区域, 不可能完全划分额度确定总量。

[36] 新加坡自1990.5.1.起对各类机动车辆的购置实施配额制（Vehicle Quota System）, 每年新购各类车辆的数量由陆运厅(LTA)确定, 车辆购入权（Certificate of Entitlement 简称COE）通过拍卖方式取得。希望购车者须先取得COE, 然后才可购车和办理车辆登记手续。COE为有期限且不可转让的权利(除个别种类外), 随原车辆的报废或所有权的丧失(比如转让车辆)而消灭。失去车辆者如希望另购新车, 必须重新购得COE。有关制度的详细规定, 请查阅<http://www.lta.gov.sg/motoring_matters/motoring_vo_policynschemes.htm>

[37] 上海市政府搞的私车额度拍卖, 从政策论的观点看, 弊大于利, 从法律论的观点看, 有弊无利。
本稿之所以把私车道路行驶权的商品化作为私车额度拍卖的法律后果之一提出来议论,是因为笔者认为, 这一后果的存在, 有可能对涉及私车额度拍卖的诉讼和上海市政府的有关政策选择(即是否继续搞额度拍卖)发生某种重要的影响(请见本稿之四和之五的分析)。
在此附带就额度拍卖的支持者对额度商品化的正当性所持的见解作一简短的评述。在他们看来,申领号牌意味着对道路资源的利用需求, 取得号牌就意味着取得一定份额的道路资源利用权。道路资源是财产, 其供求关系原本就应当是财产关系。号牌所代表的道路资源利用权既然具有财产意义, 当然就具有潜在的商品性质。不实施额度拍卖, 意味着对道路资源这种财产的无偿分配, 在道路资源供不应求的情况下, 必然导致道路资源供应的短缺和由此引起的交通拥堵的恶化。实施额度拍卖, 只不过是实现道路资源这种财产原本所具有的商品性, 承认号牌所代表的道路资源利用权所具有的商品意义, 只不过是按照市场规律, 将道路资源的无偿分配变为原本应当实行的有偿分配和有偿转让。笔者认为, 尽管这种理解本身确实有一定道理, 但由于这种理解似乎没有充分考虑国家已经实施的机动车购置税和部分道路的通行费的征收等旨在实现道路资源利用有偿化的制度所具有的意义和作用, 因而难免有片面之嫌。道路资源利用的有偿化这一政策目标可以而且应当通过改革现行税收制度和调整贷款道路通行费或发行道路建设债券等途径来实现。

[38] 机动车购置税之所以在法律性质上是税, 根据之一就在于其征收不具有对应的特定化的有偿性; 高速公路通行费之所以在法律性质上不是税, 根据之一就在于其征收具有对应的特定化的有偿性。

[39] 上海市政府新闻发布会实录(2004.7.13)

[40] 笔者个人并不同意这种理解。从法治行政的观点看, 政府收费制度的设计大概都应当以征收比率的预定为原则 (当然, 通过拍卖的收费方式不在此列)。征收比率是否预定, 并非区分不同种类政府收费的标准, 而是评价政府收费制度的标准。人们只能说, 税的征收比率应当预定; 不能说, 征收比率未预定或不能预定的政府收费一定不是税收。 [41] 据报道, 国际奥委会交通专家菲利普·鲍威在肯定上海这一做法的积极意义时, 把这一收费称为“收税”。前注4, 城市交通网转发的报道。该专家称, 这样的“收税是有益的，因为第一它能减少车流量，第二它能给交通系统带来收益，第三小轿车流量减少有利于公交车的运行，所以这是一种积极的解决方法。”

[42] 有关拍卖款的法律性质以及上海市对拍卖款的处理在法律上是否妥当的议论, 请见《沪拍卖车牌年赚22亿》,汽车中国网http://www.carcn.net/2005/2-21/200522175336.html
政府所为“收费”行为, 在一定程度上可分为行政性的和服务性的两类。前者以行政权力为基础, 带有强制性, 不以等价有偿为条件, 因而在实质上与征税有相同之处 ( 比如我国曾经征收的机动车购置附加费与现行的机动车购置附加税)。后者所涉及的服务具有公共性质, 但收费本身以等价有偿为原则(比如, 车辆号牌的材料和制作费, 政府信息的检索和复印费 ) 。

[43] 行政活动的性质不同, 其所应当具备的法律根据的构成标准有可能不同。笔者在此讨论拍卖收款的法律性质, 是为稍后进行的对拍卖的法律根据问题的分析做准备。

[44] 上海市政府新闻发布会(2004.7.7),市府法制办主任的说明。

[45] 笔者个人认为, 该决定的相对人尽管是不特定多数人, 因而不是我国主流的行政法理论所理解的那种具体行政行为, 但由于该决定对希望申办登记的每一个人的法律上的利益所产生的影响是具体的, 该决定致使希望登记者不得不作出具有特定法律意义的困难的现实选择 ( 要么参加竟购, 忍痛支付巨款, 要么放弃购车欲望, 或者异地上牌, 接受由此而来的种种不便和差别待遇 ), 该决定所引起的法律争议完全适合于法院作出判断, 所以在解释论上可以而且应当将该决定视为具体行政行为, 使其能够成为司法审查的直接对象。关于这个问题, 美国和日本的行政法理论和判例似乎具有参考意义。值得一提的是, 我国最近也出现了试图打破形式主义的具体-抽象分类论的束缚、重视权利救济的必要性和司法审查的可能性、运用成熟性的法理来扩大诉讼对象的判决。关于额度拍卖决定的可诉性的详细论证, 请见本稿五(一)。

[46] 笔者个人认为, 将行政机关制定规范的行为划分为行政立法行为和制定其他规范性文件的行为, 不承认后者的法律效力, 这种议论是不符合我国行政“立法”的现状的空理空论, 在实践上既不利于确保行政的需要又不利于对后者实施有效的法律控制。我国行政法应当承认后者的法律效力并将其纳入实体的和程序的法律控制的范围。

[47] 笔者个人认为, 该决定在实质上可被视为上海市府制定的法(即立法法上所说的地方政府规章)。

[48] 请见本稿之二和三所提及的有关规范性文件。

[49] 笔者打算根据上海市政府信息公开办法的规定, 请求市政府公开该文件。

[50] 本稿所谓“法律根据”或“法律上的授权根据”中的“法律”, 是指实质意义上的法, 至少包括我国立法法所提及的各种形式的法 (主要是法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章)。

[51] 笔者在此只把国家立法或有权国家机关的事先授权作为条件, 而没有把事后批准或追认也作为条件, 是出于法治行政的考虑。先斩后奏或事后追认之类的做法只能有条件地适用于紧急情况。

[52] 从逻辑上看,在搞清楚限额拍卖决定到底是否有国家立法上的授权根据这一问题以前,执法或司法机关在发现上海的有关地方立法与国家立法存在抵触的情况下应当如何适用法律这一问题没有讨论的必要。不过在法律救济的实践中,未必需要先搞清权限有无的问题。如果行政决定所依据的下位法与上位法之间存在明显的抵触,而决定机关又不能证明其决定和其决定所依据的吓位法具有上位法制定机关的特别授权(即授权制定或作出与上位法的规定不同的下位法或行政决定),那么,相对人完全可以抓住抵触问题,请求执行或司法机关依据上位法优越的原则,适用上位法,排除该决定的效力,拒绝适用该决定所依据的下位法。
另外附带说明一点。地方法院在其审理行政案件时, 如认为被诉行政行为所依据的当地的法规或政府的决定与国家立法存在抵触, 当然有权并且应当适用后者, 不应适用前者。这是上位法优先的原则和审判权独立行使原则对司法的要求。但是, 地方政府的某一主管部门及公务员在履行职务时发现此类情况, 如果像法院那样行事, 则可能引起行政组织法上的问题。不过, 值得注意的是, 道交法第八十六条第二款规定, “公安机关交通管理部门及其交通警察对超越法律、法规规定的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告”。尽管该款规定主要是针对罚款问题而言的, 但它毕竟赋予了行政机关和公务员对超越上位法的命令的拒绝执行权。这一规定对于我们处理上位法的优越这一法治原则和下级服从上级这一行政组织原则在适用上的关系具有重要的参考意义。

[53] 上海市府发言人和市府法制办主任所提出的法律根据论似乎缺少明确的时间概念, 既未提示1986年开始实施的该项措施的法律依据和1997年(市道交条例施行)以前实施的该项措施的法律依据, 也没有按照道交法施行前和施行后这一时间顺序向人们提示这两个时间段的该项措施的法律依据。

[54] 关于私车限额拍卖, 上海市府在新闻发布会上只提到1994年以后的 (见前注1), 没有言及1986年至1993年这八年间的。

[55] 市府新闻发言人并未明文援引第13条, 只是说,“根据《上海市道路交通管理条例》规定，要有序发展私人小汽车交通。”上海市政府新闻发布会(2004年4月20日)。不过, 笔者相信, 如果换了市府法制办专家的话, 第13条一定会被直接引用。

[56] 上海市政府新闻发布会(2004年4月20日)。新闻发言人说,“根据《上海市城市交通白皮书》的原则，特别是根据上海中心城区面积狭小、人口众多的特点，本市确定公共交通优先政策、交通区域差别政策和道路车辆协调发展政策。”
在此附带说明一点。《上海市城市交通白皮书》, 就其内容而言, 应被认为属于行政法理论上所说的行政计划。其中关于该市交通行政的基本目标和方针政策的规定, 也可被视为行政立法(相对于该市交通行政方面的具体规范而言, 是“基本法”或“框架法”)。

[57] 上海市政府新闻发布会(2004.5.5.) 。市府法制办主任表示, “我们认为，上海车牌额度拍卖是合法的，也符合上海交通的实际情况。根据《道路交通安全法》第四条，地方人民政府有职责把地方道路交通的秩序维护好、管理好”。
就道交法生效后继续实施至今的私车限额拍卖而言, 被上海市府作为其法律根据援引的法,按法的效力等级排列,是作为国家法律的道交法、作为地方性法规的上海道交条例、作为地方政府规划的上海城市交通白皮书。

[58] 宪法第107条规定,“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，…”。上海搞的私车额度限制, 从其目的上看,可划入地方公安的范围; 搞额度拍卖收取拍卖款, 可视为地方财政事务, 从目的看,又可视为地方城市建设或公安的范围 [59] 值得一提的是,上海市府发言人和法制办主任在列举该措施的法律根据时从未提到过宪法或组织法中有关地方政府职权范围的规定。这一情况也许意味着:市府非常清楚,这类规定对于证明其私车限额拍卖决定的合法性没有什么价值。

[60] 搞清这个情况, 也许有助于了解当时上海市府依法行政的状况, 有助于总结地方政府法制的经验教训。

[61] 《汽车工业产业政策》虽然名为“政策”，但却是具有法律效力的“政策”。就其法律形式和效力等级而言，应当被视为具有相当于行政法规效力的规章。2004年国家发改委制定的《汽车产业发展政策》也是如此。另请注意, 在我国的相当一部分法律和法规中有“根据国家的有关政策”之类的规定,比如道交法第四条第二款。这种规定的法律效果在于, 赋予“国家的有关政策”以法律效力, 或承认其法律效力。

[62] 从比较法的角度看, 我国的立法授权(包括地方人大的搞的授权)的主要特点之一是授权的范围宽、界限不清和权力行使基准的欠缺。《立法法》为解决这个问题作出了最初的努力(第十条对全国人大及其常委会授权的界限做出了原则性的规定, 表明国家立法机关开始重视这个问题)。
由于“上海道交条例”是在《立法法》施行前制定的(即便是在立法法施行后制定的,作为地方立法,也不是立法法第十条的适用对象), 所以笔者在本文中的意见也许过于苛刻了。

[63] “白皮书”中涉及小汽车交通的规定的要点如下: 个体机动交通具有较强的灵活性和便捷性，对中高收入市民的吸引力正在逐步增强。但是，它对道路空间、环境保护、能源消耗等方面产生较大的负面影响，应通过交通需求管理手段，促使个体机动交通的有序发展。有序发展小汽车交通。必须在加强交通需求管理的前提下有序发展小汽车，保持小汽车与道路容量的平衡增长。根据道路容量在时空上的差异．采取不同政策，运用多种交通需求管理手段，调节小汽车的运行。主要措施包括：对机动车的各种上牌政策实行并轨、制定相应政策提高私家车比例、提高拥挤区域停车费率等。到2005年，满足50万辆小汽车的日常出行，道路运行维持在可接受水平。
值得注意的是, 白皮书没有提及额度拍卖这一措施。

[64] 关于《上海市城市交通白皮书》规定的有序发展小汽车交通的政策与国家的《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》规定的鼓励小汽车进入家庭的政策的比较, 请见本文关于第三时间段的法律根据论的分析。

[65] 上海市政府新闻发布会(2004.7.7)。为了使这一推论的确切含义、构造和特点更容易被读者所理解, 笔者在忠实其原意的前提下, 对原文做了一些文字上的整理。

[66] 请注意大前提中的“根据”与道交法第四条的实际关系。道交法第四条有两款规定。第一款是,“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应”; 第二款是,“县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要，依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策，制定道路交通安全管理规划，并组织实施。” 从法制办专家的整个推论的意思来看, 其所“根据”的, 实际上是第四条的第一款, 并不包括该条第二款。

[67] 手段合法论的大前提是笔者补上去的。笔者认为, 如果没有这个大前提, 法制办专家就不可能得出私车额度拍卖符合道交法的结论。笔者假定, 法制办专家没有犯形式逻辑上的错误。

[68] 如果事实确实如此, 那么, 这对于那些容易轻信专家权威的人们, 也许会成为一副清醒剂, 对于那些热衷于拿专家权威的言论来为自己的观点佐证的人们, 也许会成为一盆冷水。
这也许是一个有趣的法社会学的课题: 究竟是由于什么原因, 法制办的专家作出了如此的推论? 是因为他们忘记了法律的ABC, 还是因为他们的官方身份, 或是因为别的什么?

[69] 据此,道交法标题中所谓的“安全”应当被理解为是包括有序、安全(狭义的安全)和畅通三者在内的广义的安全。

[70] 为什么放着第一、第三条不用,却偏偏要挑选第四条呢? 笔者推测, 原因可能有二。第一, 也许在法制办专家的眼里, 私车额度拍卖既然是为了控制交通总量缓解交通拥堵状况, 那么, 它当然就符合道交法规定的立法目的和道交管理工作的目标。这个道理是如此的简单明了, 以致没有加以说明的必要。第二, 也许法制办专家对第四条明确提到“地方政府”特别在意,认为引用该条能够较为容易地证明作为地方政府的上海市府搞的私车额度拍卖的合法性。

[71] 道交法规定的对道路行驶权的限制措施主要有两类。一类是第三十九条规定的通行限制。该条规定, “公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施”。另一类是第四十条规定的交通管制。该条规定,“遇有自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等严重影响交通安全的情形，采取其他措施难以保证交通安全时，公安机关交通管理部门可以实行交通管制”。

[72] 因为如果在解释论上可以将该措施理解为符合道交法的立法目的的话,那么就等于宣布道交法的立法目的与十五计划纲要及汽车产业发展政策存在抵触,就意味着国家立法机关和最高行政机关在促进和鼓励私车发展的同时,又允许为了保障畅通而限制私车的发展。笔者并不否认国家的立法或政策之间发生抵触的可能性。但是,除非存在明确无疑的立法上的证据(比如,道交法明确授权地方政府为了保障交通的畅通可以限制私车额度),不应当作出有可能导致立法抵触这种结果的解释,应当回避这种解释,应当根据就某事项作出了明确规定的立法来解释就该事项未作出明确规定的立法的含义。回避抵触原则是法律解释的重要原则之一。违背该项原则意味着人为地制造抵触, 可能引起破坏法的统一的结果。
即使道交法明确授权地方政府可以采取限制私车额度这一措施,笔者认为, 严格而言, 道交法仍然难以成为上海市政府继续进行私车额度限制的法律依据。因为道交法是全国人大常委会制定的,十五计划是全国人大批准的,在前者与后者发生抵触的情况下, 应当根据上位法优先的原则,排除道交法有关授权规定的适用。除非全国人大同意或授权她的常委会在道交法中作出这样的规定。

[73] 据公安部新闻发言人通报(2003.10.28, 引自姜新菊《五大原因影响安全和畅通》科技日报2003.11.3), “政府管理道路交通的整体水平不高”是“影响道路交通安全和畅通的原因”之一。
该发言人所列举的影响道路交通安全和畅通的五项原因是, 一,交通供需矛盾日益加剧;二,城市路网结构不合理、公路质量低、通行条件差; 三,道路交通工具总体构成不合理、安全性能差; 四,违反交通法规现象十分普遍、交通秩序不好;五,政府管理道路交通的整体水平不高。

[74] 前注公安部新闻发言人通报。

[75] 有关全国的统计数据, 请见《公安部通报2003年全国道路交通事故情况》(2004.1.17)来源:中国公安机关新闻发布信息网。
根据上海市的统计, 2003年度, 该市民用车辆拥有量是173．76万辆, 其中载客汽车为54．03万辆, 载客汽车中轿车为36．16万辆。民用车辆中的个人车辆拥有量是117．03万辆, 其中载客汽车为22．13万辆, 载客汽车中轿车为16．66万辆; 摩托车是94．29万辆。《上海统计年鉴2004》表13．9民用车辆拥有量。

[76] 比如, 特定路段的特定时间的通行限制、违法停车和违法占用道路的取缔等道交法上的交通管理措施的严格适用; 单双号牌交替通行制的导入; ITS（Intelligent Transport Systems）的采用, 等等。

[77] 比如在日本,大都市的人均自用车拥有量远远高于我国的大城市, 但在许多场合或时间段, 由于利用公共交通工具(主要是轨道交通工具)在时间的节约和通行的便利的程度上明显优越于利用自用车, 所以很多人通常选择利用公共交通工具出行。

[78] 据公安部的分析, 引起交通事故主要原因是驾驶人的违规行车, 其次是车辆自身的故障。《公安部通报2003年全国道路交通事故情况》。

[79] 《国民经济和社会发展统计公报》(国家统计局,1994年度至2003年度), 《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》(2001 九届全国人大四次会议批准),《汽车工业产业政策》(1994),《汽车产业发展政策》(2004)。

[80] 有种意见认为(上海市政府似乎也是如此认为), 造成该市交通拥堵的主要原因是私车数量的急剧增加。在笔者看来, 这种见解至少是片面的。历史事实是,在上世纪80年代前期(小轿车尚未进入居民家庭),上海市区的交通拥堵情况就已经相当严重。

[81] 除了大城市的交通拥堵问题外, 由于我国在汽车产业高速发展的初期, 没有充分重视一些发达国家(比如日本)的教训, 缺乏可持续性发展的观点, 没有及时制定有效的节能政策和环保政策, 致使我国汽车产业的发展在造福于社会的同时又引起了能源浪费和环境污染等严重的社会问题, 给社会带来了过度的负担。
如何兴利除弊, 如何使汽车产业和汽车消费的发展在造福于社会的同时避免给社会带来过度的负担,换言之, 如何在鼓励小汽车进入百姓家庭的同时, 预防和缓解交通拥堵、节约能源、保护环境, 应当成为行政法政策论的重要课题。 [82]《交通和车辆税费改革实施方案》(2001)规定了涉及车辆管理和交通管理的收费改革政策, 其中包括, “取消不合法和不合理的收费项目。这类项目包括：地方和部门违反国家有关审批管理权限，越权设立的项目……。……公民、法人和其他社会组织有权拒交已取消的收费，有权举报乱收费行为，有权要求对乱收费造成的损失获得赔偿”。除了依法征收车辆购置税和燃油税外,“保留少量必要的规费，……。保留的规费包括各级交通部门利用贷款或按照国家规定有偿集资修建公路、桥梁、隧道、渡口，以及各级建设部门利用贷款或按照国家规定有偿集资修建大型桥梁、隧道等，在还款期间收取的车辆通行费；…；政府有关部门在交通和车辆管理过程中依法发放证照收取的机动车辆牌证（含行驶证）工本费、机动车驾驶证工本费、…机动车辆安全检验费…等。除此以外，任何地方和部门均不得设立与道路…维护和建设以及机动车辆…管理有关的收费项目” 。
《汽车产业发展政策》第六十三条规定,“国家统一制定和公布针对汽车的所有行政事业性收费和政府性基金的收费项目和标准，规范汽车注册登记环节和使用过程中的政府各项收费。各地在汽车购买、登记和使用环节，不得新增行政事业性收费和政府性基金项目和金额，如确需新增，应依据法律、法规或国务院批准的文件按程序报批。除国家规定的收费项目外，任何单位不得对汽车消费者强制收取任何非经营服务性费用。对违反规定强制收取的，汽车消费者有权举报并拒绝交纳”。

[83] 《汽车产业发展政策》第七十二条规定, “实行全国统一的机动车登记、检验管理制度，各地不得自行制定管理办法。在申请办理机动车注册登记和年度检验时，除按国家有关法律法规和国务院规定或授权规定应当提供的凭证（机动车所有人的身份证明、机动车来历证明、国产机动车整车出厂合格证或进口机动车进口证明、有关税收凭证、法定保险的保险费缴费凭证、年度检验合格凭证等）外，公安交通管理部门不得额外要求提交其它凭证。各级人民政府和有关部门也不得要求公安交通管理部门在注册登记和年度检验时增加查验其它凭证。汽车消费者提供的手续符合国家规定的，公安交通管理部门不得拒绝办理注册登记和年度检验”。 [84]《汽车产业发展政策》第七十条规定, “各城市人民政府应根据本市经济发展状况，以保障交通通畅、方便停车和促进汽车消费为原则，积极搞好停车场所及设施的规划和建设”。

[85] 毫无疑问, 如果异地上牌被禁止, 其他存在交通拥堵问题的大城市又效仿上海的做法的话, 那么, 限制私车额度这一措施对我国经济建设和社会发展的不利影响将更为广泛和严重。

[86] 不过, 上海有的媒体对市府法制办专家的答记者问却给予了高度的评价。比如, 上海新民晚报的一篇报道称, 7月7日新闻发布会的“最精彩”的部分就是法制办主任用“法言法语”就车牌拍卖问题所作的解答 (杨俊《市政府法制办主任昨表示私车额度拍卖合理合法》新民晚报2004.7.8第4版)。笔者很想知道如此评价的依据是什么。

[87] 据中国经营报的一篇报道说, “上海市新闻办公室一位官员向记者透露，发改委基本上是同意上海市这种做法的。”前注9胡家源文。即使这位新闻办官员透露的情况属实, 这些重大疑问仍然存在。

[88] 难道是把这些情况当成了国家机密 ? 若真如此, 那么人们不禁要问, 在今日的中国, 还应当存在这样的国家机密吗?
难道是觉得如果披露了这些情况, 也许会引起麻烦? 若真如此, 那么人们一定会问, 有什么大不了的麻烦呢? 对谁有麻烦呢? 难道一旦公布, 反而会给私车额度拍卖措施带来法律上的麻烦?
难道是原本就没有意识到有必要披露这些情况? 若真如此, 那么人们也许会问, 连这点意识都没有的法律意见, 还能算得上是合格的专家意见吗?

[89] 在此附带说明一点。由于法律问题与自然科学技术问题在性格上有所不同,法律问题多少会涉及到政策判断或价值判断,法律本身又往往存在不确定性,所以在存在不同意见的许多场合,也许只能说其中某一种意见是比较妥当的,未必能够断言只有一种意见是正确的,其他意见都是错误的。

[90] 前注9。

[91] 法制办主任既然说提出意见的是全国人大和国务院的有关部门, 那么人们就可以推测, 全国人大常委会和国务院不包括在内。据媒体的报道(假定其内容是可靠的), 国家发改委应当是法制办主任所说的国务院有关部门(或其之一)。请见前注87。至于全国人大的有关部门指何者, 现在还是个谜。
笔者在此只是假定所谓的有关部门对道交法有法律上的解释权。至于道交法的有权解释机关应当是何者的问题, 请见本稿三的有关讨论。

[92] 发改委是法制办主任所说的“国务院有关部门”(至少是其中之一)。前注87。

[93] 根据公认的法治行政的原则, 行政机关必须受自己制定的法或政策的约束, 行政机关作出的决定不得违反自己已经制定的仍然有效的法或政策,否则, 即构成违法(所谓行政自己拘束的法理)。出尔反尔自相矛盾的决定是肆意专断,是权力的滥用。

[94] 关于新加坡搞的机动车限额度拍卖的具体情况,请见新加坡陆地运输局(LTA)网站提供的有关介绍。 [95] 笔者想为市府的说明作如下补充: 新加坡对自用车数量的控制措施, 在抑制私权、增加私人负担的程度上, 较之上海的, 要严重得多。新加坡禁止车辆登记后的额度转让(只允许登记前的转让); 不允许取得的额度与被登记车辆的分离; 额度是有期限的; 居民为购置机动车而须支付的总金额, 包括车辆购入权(COE Certificate of Entitlement, 即许可额度)价款(QP-Quota Premium)和其他各种费税在内,平均而言, 大约是车辆市场价格的五倍。请见新加坡陆地运输局(LTA)提供的资料。有关车辆购置总金额的构成和计算, 请见日本财团法人自治体国际化协会提供的调查报告www.clair.or.jp/j/forum/forum/gyosei/gyosei_singapore.html。

[96] 笔者之所以否定新加坡的做法对上海(之类的中国城市)的交通政策的借鉴意义, 主要是基于以下事实和理由: 新加坡是个面积十分狭小的城市国家, 她没有自己的汽车制造业, 其国民经济的发展也没有必要依赖汽车产业, 相当良好的公共交通设施的提供是新加坡对机动车的数量实施严格的控制政策的前提条件, 实施数量控制政策所产生的社会利益远远大于为此而付出的社会成本。与新加坡明显不同, 上海(之类的中国城市)是中国的一个地方, 中国正在大力发展自己的汽车制造业, 中国的国民经济的发展在很大程度依赖于汽车产业的发展, 汽车产业正在成为中国经济的支柱产业之一, 上海(等中国大城市)的公共交通设施还远远不能满足居民的生活需求, 在上海(等中国大城市)实施私车数量控制政策所可能产生的社会利益远远小于为此而付出的社会成本。
此外,笔者还想补充一点。新加坡的经验至少在汽车产业比较发达的国家的大城市(尽管其中不少也面临着相当程度的交通拥堵问题)并没有受到当局的重视, 更没有被引进。换言之, 新加坡的经验具有相当的特殊性, 并没有广泛的国际意义。

[97] 该法的历史如下: Ordinance 26 of 1961 - Road Traffic Ordinance 1961 (RTA的前身), Act 22 of 1966 - Road Traffic (Amendment) Act 1966 (此后多次修订), Act 11 of 1996 - Road Traffic (Amendment) Act 1996 (最近一次修订)。

[98] Road Traffic Act的有关规定的原文如下:
10A. (1) No vehicle shall be registered or, except as otherwise provided by this Act or the rules continue to be registered under this Act unless there is in force a permit issued by the Registrar authorising the registration of the vehicle. [7/90; 33/93]
10A (3) The Minister may from time to time, by notification in the Gazette, prescribe a limit on the number of permits to be issued by the Registrar under subsection (1) and the Minister may prescribe different limits for vehicles belonging to any category, class or description.
10A (4) The Minister may make rules for carrying out or giving effect to this section and, in particular, the rules may - (a) provide for the issue of permits under this section to successful applicants who submitted bids for the permits.

[99] 笔者曾询问过几位新加坡友人(都是那里的私车族), 当地是否存在质疑该制度的合法性的议论。回答是从未听到过。

[100] 比如, 新浪网新闻中心(2004.11.26)登载的有关报道。中新网(2004.11.26)登载的报道《我国将抑制私人交通工具过度使用城市交通资源》

[101]《节能规划下的车市：利好还是利空》中国新闻周刊(2004.12.6.第207期)

[102]《发改委：节能中长期规划不是限制私车》上海热线网汽车频道(2004.12.8)来源:中国汽车报。不过, 这位负责人对规划中的“抑制私人交通工具对城市交通资源的过度使用”这一规定的意思所作的解释(即“提高公共交通对交通资源的利用率，大力发展轨道交通，提高道路的设计通行能力。对于小汽车，可能会严格燃油标准，提倡节油和低排放。”), 至少从该规定的用语的通常含义来看, 显得唐突, 很不自然。笔者推测, 不是规划本身用语不当,词不达意, 就是这位负责人解释有误, 不合原意。

[103]《节能中长期专项规划引导汽车业进入新拐点》新华网 (2004.12.6. 来源:中国经营报)

[104]正文中只列出与本稿主题有关的意见。其他意见如下。
“特大城市要抑制私人机动交通工具对城市交通资源的过度使用”这一规定至少存在三个严重的问题。① 该规定与节能没有关联性, 脱离了节能规划的目的。理由很简单。按通常的理解, 所谓城市交通资源是指城市的道路、桥梁、停车场之类的交通设施, 并不包括能源。节能规划是节约能源的规划, 不是节约能源以外的其他资源的规划。② 什么是“过度”? 如何判断是否“过度”? 该规划没有提供任何标准或指针。这种规定在客观上为肆意的行政裁量创造了条件。③ 没有明确这一抑制政策与国家鼓励私人汽车消费的政策的关系。事实已经证明, 该规定使人们对有关私车消费的国家政策的稳定性和协调性产生了严重的怀疑。

[105]上海市政府新闻发布会实录(2004.5.25)

[106]前注13刘书燃。行政许可法第十三条规定, “本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（二）市场竞争机制能够有效调节的; …”

[107]行政许可法第十二条规定, “下列事项可以设定行政许可：”（二）…公共资源配置…,需要赋予特定权利的事项；…”

[108]行政许可法第十六条规定, “…地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
　　规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
　　法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”

[完稿日: 2005年4月20日]