杨国成

法学笔记（1）：法律的超验之维——自然法

汉语的长处是简约。无论何时，国人总能找到朗朗上口的四字令，如毛泽东时代的“抓纲治国”，又如后毛泽东时代的“依法治国”，等等，其传神达意程度远胜于学人们关于现代中国秩序范式正当性的长篇论证。不幸的是，汉语的短处恰恰也是简约。将原生于西方社会的法律秩序范式简约为 “法治”二字，固然是峻洁到极致，并有可能与本土资源中源远流长的“王法”传统相嫁接，却也因此简掉了“宪政意义上法治”（the rule of law）和“行政意义上法治”（the rule by law）之间的区别，简掉了关于“法律秩序是如何可能的”追问，从而将秩序范式的现代转型视同在戊戍喋血的菜市口添置红绿灯和绘制斑马线一样快捷方便。

关于“法律是什么”或“法律秩序是如何可能的”的追问，一种兼有实证主义和形而上学双重色彩的“标准”答案为：法律即是国家按照统治阶级的利益与意志制定或认可，并以国家强制力保证其实施的行为规范的总和。唯其“标准”，因此有意或无意间掩蔽了现代法律秩序发轫于西方社会的历史事实，掩蔽了法律的超验之维——自然法在西方法律秩序发生和演化过程中的动力作用。从发生学意义上看，一部西方法律思想史和制度史，正是自然法与实在法之间充满张力的关系史，二者共同孕育了现代西方社会的法律秩序范式。

早在公元前300多年的古代希腊，柏拉图和亚里士多德就提出了“正义”和“理性”——一对同时具有哲学、伦理、政治和法律含义的概念（作为西方政治思想源头之一的《理想国》又称《论正义》），并视之为形而上学的、超验的、神谕的理念。亚里士多德第一个将“自然法”和“人定法”对举，认为自然法是自然存在的秩序，一种基于人类善良本性的道德规范，是理性和正义的体现；所谓的良法，即是合乎正义的法律，所谓的恶法，即是违悖正义的法律；强调法律不是对自由的奴役，而是对正义的拯救。在柏拉图和亚里士多德时代，自然法和习惯法（实在法）之间的界限是模糊不清的，换言之，正义理念和社会秩序之间仅仅存在一种弱张力关系。

同在轴心时代，以孔子为代表的儒家提出了以“亲亲、尊尊“为核心的 “礼”，具体地说就是“周礼”，是对一种历史实在法（习惯法）的描写性陈述，而不是关于社会秩序的正当性论证。在一个礼崩乐坏的时代，作为一种历史残存的“礼法”和方兴未艾的 “王法”——两种实在法之间只能形成外部的冲突而非内在的紧张。我以为中国和西方的“法治”路数恐怕在那时就分道扬镳了，而不必像刘小枫所论，非等到超绝的位格神理念问世不可。

以“十二铜表法”为标识的罗马法，以及与之相伴而生的法学——一套关于法律秩序的系统知识，可以说是古代罗马对西方文明的重大贡献，并使“法治”传统成为西方文化的核心传统之一。罗马法的价值前设是斯多亚主义的自然法理念。斯多亚主义认为，自然法是自然的秩序，是理性的体现，是正义的本原，是关于一切神事与人事的的普遍法则，其核心则是关于“正义”和“理性”的超验信仰。正如古罗马法学家乌尔比安所说：“法律是善良和公平的艺术，在这项艺术中，我们（法学家）称得上是教士，我们尊崇公正，并且信奉这善良而公平的知识，区分正义和非正义，分辨被禁止的和被允许的，期望能使人善良，不仅仅是为了畏惧刑罚，也是由于报偿和真正的感动，如果我没有错，这是真实而非伪善的哲学。”

正是斯多亚主义富于泛神论色彩的自然法理念与世俗的罗马法之间构成了内在的紧张，使罗马法传统不仅没有随西罗马帝国的覆灭而湮没，而且经东罗马帝国皇帝查士丁尼组织编撰的《国法大全》而得以继承和发扬。西塞罗认为：自然法是普遍存在的，是一种至高无上的法则。它的作用远远超过人类领袖所制定的法律。而人类现行的法律与正义相符就是真正的法律。国家实施“有害”的法规，理所当然地不配被称为法律，而只能被称为一伙强盗在其集团内指定的帮规。

中世纪的基督教吸收了斯多亚主义的自然法理念，并使它逐渐脱离泛神论前设，转而成为唯一位格化上帝的基督教自然法（神法），并与世俗实在法构成张力关系。刘小枫援引伯尔曼的观点，强调近代西方法律秩序的发生来源于两个重要条件：其一为“基督教会是自由的多元利益集团的最初原型，教会法的产生，带来了西方法律传统的革命，成为世俗法的蓝本。可以说，教会法是第一个世俗法，教会是第一个世俗利益集团，受教会法治理的教会，也是第一个现代型国家。”（刘小枫：《现代性社会理论绪论》第124页）其二即是教会自然法——神法与世俗实在法之间的紧张；“教会的法律无疑是人法，但它也被认为是自然法和神法的反映。但是，世俗秩序是更欠完善、更原始更囿于尘世之见。所以，它的法律与非理性的因素、权力、迷信和堕落有更多的联系。……教会有助于使它更充分地与自然法并最终与神法相一致。教会法可用作各种世俗法律秩序仿效的样板。”（同上）

刘小枫的分析结论显然与他所持文化基督徒立场不无渊源关系。但基督教会作为一个社会学实体，使西方两大法律传统源头之一的罗马法（另一源头是英国法）在中世纪得以保持和延续，总是一个不争的事实。不仅如此，基督教会还为罗马法的发展作出了很大贡献：（1）它打破了罗马人与外邦人、自由民与奴隶之间的界限，使罗马法成为适用于所有基督徒的普世性法律。（2）经院哲学家将亚里士多德的逻辑分析方法和《圣经》解释学方法运用于罗马法的研究，使之成为高度形式理性化的法律体系。（3）“上帝面前人人平等”的超验信仰为罗马法提供了新的自然法理基础。

一般认为，近代西方所谓“古典自然法学”，其超验前设已从神义论转向人义论，即从斯多亚—基督教前设转向（哲学）人类学前设。但我以为，以“天赋人权”论为核心的近代自然法，在某种意义上说，仍然是一种超验的理念，既非实证的，也非思辨的。古典自然法学强调国家作为一种政治共同体源自“社会契约”。人类从自然状态进入文明状态，从自然秩序过渡到社会秩序的过程中，人民虽有必要向国家让渡部分自然权利，但决不包括洛克所提出的三种基本人权——生命权、财产权和自由权。杰弗逊为此把生命、自由和追求幸福的权利作为基本人权写入了美国《独立宣言》。古典自然法学强调主权（治权）在民的原则，人权高于主权（治权），如果政府不能保护甚至践踏人权，则人民有权推翻旧政府，重订社会契约，建立新政府。古典自然法学为了保障天赋人权，遏止治权的滥用，创立了权力制衡原则。汉密尔顿为此将孟德斯鸠的三权分立理论引入了美国的立宪实践，并进一步限制了人多势众的议会立法权，扩大了无财无势的法院司法权。古典自然法学的法治理论强调：“法治”（the rule of law）是与“专制”对举的一整套宪政制度，而非与“人治”对举的治国手筋

上述天赋人权、社会契约、主权在民、权力制衡、法治原则等理论前设都源自永恒的自然法，源自正义和理性的“绝对命令”。一部十八世纪的立法史可以说是古典自然法学说不断转化为欧美各国实在法（包括公法和私法在内）的历史。法国1789年《人权与公民权宣言》第一条和第二条分别宣称：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”美国1776年《弗吉尼亚权利法案》第一条规定：“一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能用任何理由对他们的后代加以褫夺或剥夺的；这些权利就是享有生命和自由、取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。”美国1776年《独立宣言》则明文宣告：“人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以在人们中间成立政府。而政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。”。由杰弗逊起草的宣言实则是对近代自然法理论的一个经典总结。