杨国成

立宪政治的道统与法统：借施米特之法眼读八二宪法文本

一． 释题

　　“立宪政治”（constitutional politics）又称“宪法政治”，简称“宪政”。施米特（Carl Schmitt）所谓的“绝对宪法”，即是围绕宪政的政治决断。施米特所谓的“相对宪法”即是围绕宪政的形式标志。［1］所谓“82宪法文本”，是指1982年制定、历经1988年、1993年、1999年、2004年四次修正的中华人民共和国宪法正文。［2］毋庸讳言，82宪法与54宪法、75宪法、78宪法之间，必定有或多、或少、或隐微、或显白的绪统联系。

　　所谓“道统”者，是指施米特意义上的“政治要素”，而非继往圣、辟邪说、弘主义的纯粹精神意义上的绪统，更非“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允执厥中”式的天理（朱元晦）或心法（王阳明）。所谓“法统”者，是指施米特意义上的“法治要素”，而非从清末颁布《钦定宪法大纲》伊始、至2004年第四次修正82宪法为止的纯粹宪法史意义上的绪统，更非“内传法印，以契证心，外付架裟，以定宗旨”的禅宗式法统。

　　所谓施米特的“法眼”，指其在《宪法学说》一书中所提供的、细读魏玛宪法的政治法学框架。所谓“借”，亦有各式各样的“借”法；其中一种是“借他人之酒杯、浇己胸之块垒”式的情绪宣泄，另一种是“他山之石，可以为错”式的理性审视。由于施米特未能完全出离“自由主义的视野”（列奥?施特劳斯语），因此本文虽取后一种“借”法，恐难免“自由主义”之恶谥。

　　二、广义宪政与狭义宪政

　　施米特在《宪法学说》一书开篇即梳理了德文词Verfassung的多种含义。正如该书中译者所言，由于没有一个汉语词汇能够表达Verfassung的全部含义，故在此径用了原文。施米特写道：“一切事物--每个人和每件东西、每家企业和每个社团--都以某种方式处于Verfassung中，一切可能的事物都具有一种Verfassung。”如果仅仅针对现代民族国家、亦即现代政治共同体而言，那么，Verfassung就是对一种特殊的、具体的民族国家存在类型和形式构架的描述，就是对一种特殊的、具体的民族国家共同体政治统一和秩序整合的状态描述。在此意义上，Verfassung的汉语对译词即是“宪政”，且是一种广义的宪政，即是施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第一义。广义宪政是每个特定国家－政治共同体基于生存处境，而非仅仅基于宪法律条的现存状态；是统治和服从的实然状态，而非理想或规范的应然状态；是某种不断发生、不断创制的动态整合过程，而非萧规曹随、率由旧章的静态维持过程。［3］

　　施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第二义，指的是狭义的宪政，亦即自由主义意义上的立宪政治。狭义宪政恰恰是一种理想的、规范的、应然的东西，国家必须奠基于被尊为“万法之法”的根本规范--“宪法”之上，并转化成一种“法权秩序”、一个“法律规范的共同体”。如果在广义宪政中，国家等同于宪法，那么，在狭义宪政中，宪法等同于国家。在凯尔森（Hans Kelsen, 1886-1973）及其国朝私淑弟子眼里，宪法的正当性一无所谓，却诉诸一种同义反复--如果宪法是有效的，那么，它就是有效的。施米特认为，一方面，宪法的正当性、规范性可以来自一种自然法基设--即个人的生命权、财产权和自由权先于一切政治存在、超越一切政治存在的形而上学基设；另一方面，一部宪法之所以有效，是因为它出自一种制宪法权（即权力或权威）［4］，并且凭着基于某种正当性的统一意志而被制定出来。自由主义意义上的狭义宪政恰恰基于上述两种要素的统一--立宪意志与自然权利的统一，而非基于宪法律条的形式标记的统一。［5］

　　三、宪法序言和道统决断

　　82宪法正文包括五个部分，顺序为：“序言”、“总则”（第一章）、“公民的权利和义务”（第二章）、“国家机构”（第三章）、“国旗、国徽和首都”（第四章）。［6］施米特认为，实定宪法是制宪法权主体关于已然存在的政治共同体的类型和形式的自主选择和总体决断，并且，这种自主选择和总体决断有可能发生多次。［7］82宪法“序言”即表达了制宪法权主体关于中华民族共同体的当下生存之道的自主选择和总体决断。道统决断是一种关于已然存在的政治共同体秩序的、最根本的基设性决断，是一种具有理性法、自然法或称高级法意义的决断，是一种政治形而上学或称政治神学的决断，因而高于作为政治法学决断的法统决断。

　　82宪法“序言”前六个自然段肯定了中国作为“世界上历史最悠久的国家之一”的政治共同体的“革命”道统--“中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统”。“革命”道统的践履，上可溯至儒家经典之一的《易经》所言：“天地革而四时成，汤、武革命，顺乎天而应乎人，革之时义大矣”，下则降至20世纪中国发生的“伟大历史变革”，其间包括：1911年孙中山领导辛亥革命，废除帝制，创立中华民国；1949年以毛泽东为领袖的中共领导新民主主义革命，建立中华人民共和国；1950年代以毛泽东为领袖的中共消灭剥削制度、建立社会主义制度、巩固和发展人民民主专政。［8］75宪法和78宪法之所以在“指导思想和具体内容上都存在着严重缺陷”［9］，是因为制宪法权主体把继续践履“革命”道统的政治决断写入了这两部宪法。

　　82宪法“序言”在第七自然段中确认了中国作为“将长期处于社会主义初级阶段”的政治共同体的精神道统--依次为“马克思列宁主义”、“毛泽东思想”、“邓小平理论”和“‘三个代表’重要思想”。［10］虽然出生于德国边陲小城特里尔（Trier）的犹太拉比(rabbi)世家，马克思（Karl　Marx，1818-1883）却据说揭示了人类历史发展之謎而被誉为科学社会主义（即共产主义）的先知。两个西方异邦人、马克思和列宁的名字被载入远在东土的中华人民共和国75宪法、78宪法和82宪法，不仅是世界宪政史上的一大奇观，也是中国历史融入世界历史的时代见证。无论依思想逻辑、还是依历史逻辑推断，源远必定流长；从马克思列宁主义之源，到毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想之流，精神道统谱系的嗣续更新、绵延不断是题中应有之义。

　　82宪法“序言”确认了历经54宪法、75宪法和78宪法而一以贯之的“人民民主专政，实质上即无产阶级专政”的政治道统。“专政”（dictatorship）一词源出罗马史上的“代表专政”（commissarial dictatorship，亦译“委托专政”），是主权者在非常状态下的非常决断；“主权就是决定非常状态”。［11］无独有偶，“无产阶级”（proletariat）一词亦出自罗马史，原指古罗马社会最下层的公民阶级。马克思意义上的“无产阶级”则是一个政治神学概念；无产阶级是代表未来、代表正义、代表至善的天使阶级，它将与代表没落、代表不义、代表邪恶的魔鬼阶级--“资产阶级”进行末世对决（player killing），并将在取得最终胜利之后自动消亡。因此，社会主义作为世俗化末世论意义上的过渡时期将是 “一个相当长的历史时期”（毛泽东语），始终处于非常状态、即始终处于“代表专政”状态。

　　作为“专政”的限定词，“人民民主”是一个本体论概念、政治神学概念，而不是一个方法论概念、不是政治法学概念。人民像上帝一样，自始至终是个在场者、而非缺席者；人民也像上帝一样，自始至终是个隐身者、而非显现者；人民更像上帝一样，只有真正的先知、而非伪先知才能受人民差遣、宣示人民的预言。［12］因此，人民民主专政、即人民民主代表专政，非但不是一个悖论，而且与无产阶级专政、即中共的代表专政，由历史的、存在的同一性跃升至逻辑的、形而上学的同一性。人民民主专政的概念首先是中共代表人民行使主权的概念；如果说，“法律是人民的命令”［13］，那么，反之亦然，人民的命令就是法律--1949年中共废除《六法全书》的命令即是中共代表人民颁布的第一道法律。［14］

　　其次，人民民主专政的概念即是中共代表人民行使制宪法权的概念。制宪法权是主权者的一种政治意志，宪法律条仅仅是制宪意志的实施规范；制宪意志始终与宪法同在，并且高于宪法。一切真正的宪法冲突、即涉及道统决断的宪法冲突，都只能凭藉制宪法权本身的意志予以决断。就连宪法的一切漏洞--不同于宪法律条的模糊性和个别思想分歧--也只能通过制宪法权行为来填补。制宪权是统一的、不可分割的。它不是与其他几项分立的“权力”（立法、行政、司法）并列的又一项权力，而是一切其他“权力”或“权力分立”的基础。“制宪”与“修宪”的差别是一种存在论差别，可以制定一种关于修宪权限的宪法律条，但不可能有一种关于何时启动制宪权力的实定的或先验的程序。［15］

　　四、宪法律条和法统决断之一

　　广义地说，孔子“祖述尧舜、宪章文武”，或者汉家“以孝治天下”，都可以说是“布宪于国”（《管子?立政》），或者说，都是一种理想宪法或实定宪法，国人无疑应该对之抱有“一种温情和敬意”（钱穆语）。同样，对于风雨飘摇中的满清帝室于1908年颁布的“钦定宪法大纲”，国人无疑更应该抱有“一种温情和敬意”；不为别的，单为以下宪法律条： 　　一、臣民中有合于法律范围以内，所有言论、著作、出版、及集会、结社等事，均准其自由。

　　一、臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监察、处罚。

　　一、臣民可以请法官审判其呈诉之案件。

　　一、臣民应专受法律所定审判衙门之审判。

　　一、臣民之财产及居住，无故不加侵扰。

　　无论清末 “钦定宪法大纲”中的臣民自由权利条款，还是82宪法第二章“公民的基本权利和义务”中凸显的法统决断--“国家尊重和保障人权”，肯定不是来自国朝儒学浪漫派至今引以为宪的六经，而是来自西方的自由主义宪政法治（the rule of law）传统（施米特称之为“国民法治国”传统）的分配原则。所谓“分配原则”，即意味着：个人的自由领域被预设为一种先于国家存在的东西，而且个人自由原则上不受限制；相反，国家干预这个领域的权力原则上要受到限制。英国1215年的大宪章（Magna Carta）--又名“自由宪章”（Carta libertatum）、1679年的人身保护法（公民不受任意逮捕，并享有接受法官审讯的权利）和1688年的权利法案（Bill of Rights）通常被视为自由主义宪政法统中分配原则的滥觞。美国1776年的《弗吉尼亚权利法案》和1787的联邦宪法及其修正案、1789年的法国《人权与公民权宣言》则被视为分配原则的近代典范。即使国朝宪法学家公认的“指导思想和具体内容上都存在着严重缺陷”的75宪法，仍然在宪法律条中规定了“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”和“信仰宗教的自由”，“公民的人身自由和住宅不受侵犯”，“任何公民，非经人民法院决定或者公安机关批准，不受逮捕”；换言之，即使作为一种形式标志，75宪法至少维持了自由主义宪政法统的分配原则。

　　施米特认为，对于自由主义宪政法统所谓的“基本权利”概念，必须坚持如下立场：“基本权利”包括生存权、人身自由权和私有财产权，只是一些可视为先于国家或凌驾于国家之上的权利；国家并非依照其法律来授予这些权利，而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承认和保护；国家只能在一个原则上可预期的范围、并按照规定程序侵犯这些权利。按其实质来看，这些基本权利并不是法定权益，而是自然权利（natural right，即列奥?施特劳斯意义上的“自然正当”或“自然正确”）。因此，施米特强调，个人的抵抗权、即公民不服从权是最极端的预防手段，是一种不可让渡、但也不可组织的权利，本质上位于真正的基本权利之列；个人的抵抗权不是请求法律救济的起诉权，更不是一种由国家认可、控制和配给的诉愿权（即上访权）。［16］

　　施米特区分了真正的基本权利、即绝对的自然权利和非真正的基本权利即相对的政治权利。真正的基本权利包括：良心自由、人身自由（尤其是免于任意逮捕的自由）、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权；因其普适于所有的个人、且与个人的族裔和国籍无关，在此意义上可称是 “人权高于主权”。非真正的基本权利由于其脱离了私人领域而涉入了政治领域、或者说与政治发生了关系，丧失了个人主义的品质，从而失去了国家的绝对保护。这类权利包括：发表意见的自由（言论自由和出版自由）；崇拜自由、集会自由和结社自由，在施米特的法眼看来，都是关涉划分敌我的自由、即关涉政治斗争的自由，会危及政治共同体的生存，必须受到管制，在此意义上可称是“主权高于人权”。［17］

　　施米特关于两种基本权利的划分，其历史依据和逻辑依据显然不够充分。美国宪法第一修正案规定：“议会不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权力。”由此，宣告了美国公民的言论自由和出版自由是一种先于国家而存在的绝对自然权利，而非次生法定权利。82宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”由此，宣示了中国公民的私有财产权是一种依照法律规定予以保护的次生法定权利，而非绝对自然权利（与魏玛宪法第一五三条有异曲同工之妙）。一方面，施米特不得不承认，发表意见的自由（言论自由和出版自由）本身是诸如两类基本权利划分之类自由讨论的预设前提，是实现其他所有政治权利的预设前提，是自由主义宪政法统“整合”民族－国家共同体的有效手段。另一方面，在施米特的法眼看来，魏玛宪法第一一八条“在一般法律限制内”的措词对言论、出版自由作出限制（82宪法第五十一条“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的措词对言论、出版自由作出了类似的限制），仅仅是表述不够清晰、而非不正当。［18］

　　五、宪法律条和法统决断之二

　　权力分立是西方近代自由主义宪政法统的第二项原则即组织原则--国家（立法、行政、司法）权力由几个机构共同分享，并被纳入一个受限定的权限系统中，目的是要让几种“权力”能够互相监督、互相制衡。被广为征引的1789年法国人权宣言第十六条声称：“凡是既没有提供权利保障、又没有确立权力分立制的社会都没有宪法。”施米特强调权力分立原则是确保一切国家权力可预期性的近代法治品格。其实，可预期性乃是古今中外一切权力的必备品格。孔子答子贡曰：“足食，足兵，民信之矣。”迫不得已时，可裁军备（去兵），可削预算（去食），惟独“自古皆有死，民无信不立”，权力的可预期性方是立国之本（《论语?颜渊》）。韩非子亦曰：“有赏罚而无喜怒，故圣人殛；有刑法而无螫毒，故奸人服”，意味着君主的自由裁量权亦须受王法约束；否则，群臣士民因自身的行为得不到合理的预期，就会铤而走险，危及君国的根本（《韩非子?用人》）。

　　82宪法以及之前的54宪法、75宪法和78宪法，分别在“国家机构”一章中，即使作为一种形式标志，依然模拟了自由主义宪政法统的组织原则。82宪法第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”换言之，全国人大及其常委会任何时候都不打算与其他法定国家权力机构分享“国家立法权”，包括分享诸如82宪法第十四条第三款：“国家厉行节约，反对浪费”--施米特称之为“形式法律概念”--的“国家立法权”。82宪法第八十五条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”82宪法第八十九条共计十八款，具体规定了国务院行使职权的范围和内容。同样，国务院任何时候都不打算与其他法定国家权力机构分享行政权，包括分享根据第八十九条第一款规定的“制定行政法规”权--诸如分享1982年颁布的《收容遣送办法》的制定权和废止权。

　　82宪法第一百二十三条规定：“中华人民共和国法院是国家的审判机关。”82宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”人民法院虽然同样不打算与其他法定国家权力机构分享审判权，但其“独立行使审判权”的前提是“依照法律规定”，因而独立审判权不同于立法权和行政权，是一种有条件的、相对的权力。82宪法第一百二十七条规定：“最高人民法院监督地方人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”82宪法第一百三十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”换言之，下级法院法官的独立审判权不仅应受上级法院的“监督”，而且应受同级人民检察院和公安机关的“制约”，进一步凸显了独立审判权的相对性。

　　尽管1989年颁布的“行政诉讼法”规定由最高人民法院和地方人民法院、而非专门的行政法院独立行使行政诉讼案件审判权，不仅在最低限度上满足了自由主义宪政法统的权力制衡原则，而且多少满足了国朝法律人中蔓延的普通法情结。但行政诉讼法仅仅为公民、法人或者其他组织的法定权益因遭受行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为的侵犯而提供了法律救济，本质上属于私法性质的法律救济。诸如“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的合宪性问题属于一般宪法诉愿，属于施米特所谓的“政治司法”问题，不属各级人民法院管辖范围。［19］国朝宪政浪漫派关于司法独立性诉求的失落在于，他们忘记了西方自由主义宪政传统中的法律（lex）不是个别或多数人的意志，而是人类通过理性对自然法（ius naturale）的拟制，既是法统、也是道统--国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。［20］国朝宪政浪漫派关于司法独立性诉求的希望在于，他们看到了82宪法第三十三条第二款：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，正是对西方法律道统的认同宣示。

　　六、立宪政治的形式要素：同一性和代表性

　　82宪法对西方自由主义宪政法统的有限认同，既不应、也不能遮蔽宪政道统与宪政法统中隐含的自由主义思想道统内核--自然权利论之间的紧张和冲突，一如自由主义思想先驱之一的贡斯当（Benjamin Constant，1767-1830）所说：“人民没有殴打无辜者的权利……而且也不能将这种权利授予任何人。人民没有侵犯言论自由的权利，没有侵犯良心自由、司法程序和司法防护机制的权利。”施米特认为，自由主义法统是一种柏拉图意义上的政治质料、而非政治形式，它既可与君主制联姻、也可与民主制攀亲。惟有同一性和代表性才是立宪政治的真正形式要素。

　　施米特的同一性概念完全建筑在“人民”和“政治共同体”这两个晦暗不明的政治神学概念的地基上。［21］于是，绝对意义上的同一性被表述为，人民既能与其自身（政治共同体）直接同一、也能作为实体实际在场。绝对意义上的代表性则相反，人民既不能与自身（政治统一体）直接同一、也不能作为实体实际在场，因而必须“道成肉身”、必须有一个或一群人代表人民实际在场。所谓“朕即国家”，即是国王自愿或者因幼年继位而被迫担当“人民的代表”。实际政治生活过程总是同一性形式要素和代表性形式要素互动的过程，亦即施米特所谓的政治共同体的“整合”过程。［22］国朝民主浪漫派鼓吹的纯粹民主制或直接民主制，类似于全体人民聚集在广场上共同行使主权，是完全不可想象的天方夜谭；正如汉密尔顿（Alexander Hamilton，1757-1804）一针见血地指出：“那些人当中，大多数是以讨好人民开始发迹的，他们以蛊惑家开始，以专制者告终。”［23］

　　施米特辨析了“人民的代表”和“人民代表”（国会议员）这两个概念的区分，并把后者贬为私法意义上的代理人，因为他（她）们仅仅代表了特殊地域的、族裔的、宗教的、阶级的、党派的、行业的、甚至女性的群体利益。施米特联带把选举“人民代表”（国会议员）的秘密投票制度，贬之为公共领域的“私人化”、而非人民“公意”的表达。［24］施米特意义上的“人民的代表”，与其说代表了全体人民的利益，毋宁说它就是人民的化身；与其谈论人民与自身（政治共同体）的同一性，毋宁谈论“人民的代表”与人民的同一性；与其说同一性是一个政治法学概念，毋宁说同一性是一个政治神学概念。同一性不是无差别性，恰恰相反，同一性真正凸显了“存在与存在者之间的差异”（海德格尔语）。 　　“人民的代表”既代表了人民的存在（在场），又代表了人民中的精英--先知、先觉、先进者的存在（在场）。人民自身 “整合”为政治共同体的过程，既是先知觉后知、先觉觉后觉、先进觉后进的过程，也是先知、先觉、先进的精英升华为“人民的代表”的过程。82宪法“序言”以洗练的修辞（《易》云：“修辞立其诚”）宣示了中国人民“整合”为中华人民共和国的过程即是中国共产党升华为“中国人民的代表”的过程，宣示了“人民”与“人民的代表”的同一性。虽然有限认同自由主义宪政法统的82宪法律条只字未提中共的名字，但82宪法第二十九条宣示：“中华人民共和国的武装力量属于人民”（而非如第九条：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有”），而2002年修订的中共党章再次开诚布公地宣示：“中国共产党坚持对人民解放军和其他人民武装力量的领导”，因此，可以说，82宪法律条同样凸显了中共与中国人民、“人民的代表”与“人民”的同一性。

　　七、结束语：惟有上帝自己能反对上帝

　　人民不可分割，“人民的代表”也不可分割；人民的主权不可分割，“人民的代表”的制宪法权也不可分割。在普通法语境中的霍布斯问题：谁审判？谁解释？在大陆法语境中自然而然地转换为：谁制宪、谁解释的问题。“人民”与“政治共同体”的同一性，“人民的代表”与“人民”的同一性，是在不断“整合”的动态过程中的同一性。革命是“整合”，制宪也是“整合”。54宪法的制定，宣示了新民主主义革命的功德圆满，预言了社会主义革命的发轫以待。75宪法的制定，宣示了“无产阶级文化大革命”是社会主义革命的逻辑周延。82宪法的制定及其四个修正案，宣示了新一轮“整合”--改革开放的方兴未艾。一如库萨的尼古拉斯（Nicholas Cusanus，1401-1464）所言：“一旦人们在一次代表会议上聚集起来了，整个王国都聚集起来了”［25］，中共十六届五中全会（2005年10月8-15日）即是“人民的代表”的聚会，全会公报宣示的意志即是人民的意志。《南方周末》编辑部文章（见2005年10月13日《南方周末》头版）则将“人民的代表”的最新意志解读为“更加社会主义，更加市场经济”；文章将社会主义的奥义解读为“国民收入再分配环节”的正义（即罗尔斯式的正义）、而非“生产环节”（即生产资料所有制环节）的原旨正义。 　　我不知道《南方周末》报人的解读是否合乎“人民的代表”的心意、即是否合乎人民的心意，但我记得歌德的神秘格言：“惟有上帝自己能反对上帝”。［26］这个上帝不是别人，正是人民和“人民的代表”。英国报人白芝浩（Walter Bagehot，1826-1877）的一段话则是对上述神秘格言的绝妙注脚，他写道：“一般来说，一代政治中人几乎默默地继承了另一代；而在任何时候，30岁到70岁这个年龄段的人都有相当大的影响。每年都有许多老者逝去，所有其他的人变老，又有许多新人诞生。代际过渡是如此缓慢，以致人们对它难以察觉。政治公司的董事们每年都有些许微小的变化，因此，其股票持有者们感觉不到突变。但有时确有突变。不时会出现这样的情形：几个年龄相当的执行董事活了好多年，且经年经营着公司，继而几乎同时从舞台上消失。在这种情形下，公司事务容易发生较大变化。变化有好有坏：有时公司会变得更红火，有时会变得一团糟，但不会停留于以前的状态之中。……操作者年龄的这种巨变必然引起试图操作的类型的巨变，从而也引起操作方式的巨变。可以更肯定地说，我们所谓政治‘精神’的变化是由人的换代所引致，而不是任何其他类型的变化所引致。即便没有改革法，这个单一的原因也会引起巨变。”［27］

　　【注释】

　　［1］麦迪逊（James Madison，1751-1836）说：“语言的清楚明晰，不仅要求明确形成的思想，而且必须用完全符合这种思想的明确词汇来表达。……必然会发生这样的现象：不管事物本身可能有多么精确的区别，也不管这种区别被认为是多么正确，由于用于表达的词汇不正确，就有可能使它们的定义不正确。这种不可避免的不正确的程度大小，将视解释的事物的复杂性和新奇情况而定。”（参见《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第182页。）我以为，“立宪政治”（constitutional politics）对国人来说，恰恰是一种复杂而新奇的东西，若称为“宪法政治”，不仅失却了 “立宪”二字在现代汉语中的灵动和生气，而且有意无意遮蔽了“谁制宪、谁解释”的霍布斯问题。高全喜的《论宪法政治：关于中国法治主义理论的另一个视角》（载《北大法律评论》2005年），援引了阿克曼（Bruce Ackerman）关于“常规政治”与“宪法政治”的两分法，把“常规政治”定义为日常（私法）政治，把“宪法政治”定义为非常（公法）政治。阿克曼的政治两分法的逻辑依据和历史依据是否充分，暂且存疑。高全喜把“常规政治”等同于施米特的“相对宪法”概念，把“宪法政治”等同于施米特的“绝对宪法”概念，肯定是对施米特《宪法学说》一书的误读。由于高全喜把普通法之治误读为私法之治（源出对黑格尔“国家－社会两分法”的后现代解读），因此，不假思索地断言：“在英国的早期发展中，国家问题是一个隐含在市民社会或经济社会背后的隐秘主题，虽然议会斗争和光荣革命是深刻的和剧烈的，但国家法治问题一直没有转化为成文的宪法政治。”《英国宪法》一书的作者白芝浩（Walter Bagehot，1826-1877）若泉下有知，肯定会对高全喜的话大吃一惊。

　　［2］强世功强调：成文宪法的含义并不是意味着宪法的内容是用文字表达的，因为不成文宪法的内容也是用文字明确表达的。成文宪法的真正含义在于宪法的全部含义只能在这个文本中寻找，换言之，成文宪法的含义即是“刚性宪法”的含义。强世功承认，这是一种文本主义的解释方法，却是惟一“合法”的解释方法。你真想读懂宪法文本，必须先理解立宪者的原旨；你真想理解立宪者的原旨，必须先读懂宪法文本；质言之，海德格尔式的解释学循环是不可避免的。“以政治正确性的名义在某种学说或意识形态中”去寻找宪法含义，或者“以实证科学的名义在历史事实中”去寻找宪法含义，都是非法的（参见强世功，《基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例》，《宪法与公民》，上海人民出版社，2004年，第19-20页）。强世功接着展示了其精湛的宪法文本细读功夫，在82宪法中读出了“成熟的自由主义”，读出了“国家对于保护公民自由权利的重要性”及其他为粗心读者所忽略了的东西（同上，第53页及以下）。

　　［3］参见施米特，《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2005年，第3-9页。

　　［4］施米特在第八章“制宪权”的一条脚注中写道：与权力（必定是实实在在的）相对应的是主权和威严之类的概念；相反，权威指的是一种本质上以连续性因素为基础的声望，涉及到传统和持久性。在每个国家里，权力和权威两者都是同时起作用的。它们之间的经典对照早已经出现在古罗马国家法中：元老院拥有权威；相反，权力和权势则来自人民。在帝国时代，罗马教宗也同样在某种特定的意义上宣称拥有权威，而罗马皇帝则拥有权力。时至现代，海牙国际法庭拥有权威，但没有权力。总部设在日内瓦的万国联盟，既没有权力，也没有权威。参见施米特，《宪法学说》，前揭，第84-85页。

　　［5］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第9-14页。

　　［6］强世功揭示了法典内部的排列顺序一般遵循两种逻辑，一种是实体逻辑，另一种是程序逻辑。通行的观点认为宪法中越是排在前面的内容就越重要，越是排在后面的内容就越不重要，而且越排在前面的内容在表述特征上就越抽象（参见强世功，《基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例》，前揭第18页）。强世功认为，宪法的结构必须在创设不朽政治生命的意义上来理解，82宪法的结构实际上就是“人民共和国”这个永生的生命的结构（同上，第33页）。 “公民的基本权利和义务”相当于这个政治有机体的肌肉，而“国家机构”相当于它的骨骼（同上，第34页），宪法“总则”是它的神经系统（同上，第35页），宪法“序言”则赋予它灵魂（同上，第36页）。美中不足的是，这个宪法所创建的政治有机体是一个抽象的生命，而不是一个具体的生命，它没有一个可见的身体作为标志，人们只有通过反思之后才能认识到这个政治生命体（同上，第36页）。为了确立共同体中天然成员、即“不具备反思能力的公民”对宪法国家的“忠诚或者权威认同”，保障“宪政国家政治安全”，《宪法》最后一章中关于“国旗、国徽和首都”就不再是可有可无的点缀，而是宪法的重要组成部分，它为宪法建构的“人民共和国”这个抽象的政治有机体提供了一个可以感觉触摸的身体（同上，第37页）。强世功强调，对国旗和国徽的破坏不是对财产的破坏，而是对政治原则的破坏，是对国家的破坏（同上，第37页）。那么，对国都即北京一草一木、一砖一瓦的破坏，是否同样意味着不是对财产的破坏，而是对政治原则的破坏、对国家的破坏呢？强世功没有说。

　　［7］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第25-30页，第84页。

　　［8］参见彭真，《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982），全国人大常委会秘书二局，《中国宪法文献通编》，王培英主编，中国民主法制出版社，第60页。

　　［9］参见《中国宪法文献通编》前言，前揭，第1页。

　　［10］强世功区分了“确认”与“规定”之间的不同。“确认”意味着宪法仅仅是认可了这些先于宪法而存在的事实或内容，这些内容是宪法不可以改变的东西，这些内容就是“人民共和国”。强世功通过对宪法“序言”前五段的文本细读，断言：无论未来如何修宪、改宪还是制宪，都不能改变“人民共和国”这样的政治性质。相反，“规定”则意味着通过宪法来创设一些以前所没有的内容，这些内容当然也是可以通过宪法改变的，这些内容就是这个“人民共和国”的具体运作。也就是说，人民究竟如何来自己统治自己，究竟是采用议会制还是总统制，究竟实行计划经济还是市场经济，实行社会主义还是资本主义，都是可以由人民通过宪法规定和改变的（参见强世功，《基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例》，前揭第31页）。皮鹿门论《诗》曰：“诗有正义，有旁义，有断章取义，以旁义为正义则误，以断章取义为本义尤误。”（皮锡瑞，《经学通论》）以断章取义为本义者，强世功之谓也。

　　［11］施米特，《政治的神学》，刘宗坤译，《政治的概念》，上海人民出版社，2004年，第5页。

　　［12］施米特认为“国族”（Nation，不同于文化人类学意义上的nation即“民族”）较“人民”一词更为精确，更不容易引起误解，因为它将“人民”描述成拥有政治行动能力的共同体；否则当“人民”并非作为“国族”而存在时，它只是一个在种族或文化上息息相关的联合人群，而不一定是一个政治地存在着的联合人群。人民即国族，始终是一切政治事件的根源，是一切力量的源泉。这种力量以在在常新的形式表现出来，由自身生发出在在常新的形式和组织，其本身的政治存在则永远不会有一个最终的定型（参见施米特，《宪法学说》，前揭，第88-89页）。施米特意义上的“国族”或“人民”，类似于斯宾诺莎的“能动的自然”，显然是一种政治神学概念。正是源于对国族或人民“意志”的德意志浪漫主义传统的迷恋，在施米特的法眼看来，无论是资产阶级的议会民主制、还是无产阶级的民主专政制都迹近于伪装的贵族民主制、而非真正的人民民主制。 　　［13］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第159页。

　　［14］《六法全书》是中华民国的宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等六种法律的汇编总称。参见《中共中央关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》，《中国宪法文献通编》，前揭，第293-295页

　　［15］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第103-111页。施米特认为绝对意义上的宪法与宪法律条的混淆导致了制宪法权与宪法律条修改权（即修正权）的混淆；即使是魏玛宪法第七十三条规定的全民公决权亦是宪法框架内的权限，而非“制定宪法的那个拥有主权的人民的权力”（参见施米特，《宪法学说》，前揭，第86、110页）。国朝宪法学家通常认为，54宪法、75宪法、78宪法和82宪法分别是四部独立的宪法。问题是，除了在54宪法制定过程中，相关正式文献中采用了“制定宪法”的表述外，在其余三部宪法制定过程中，相关正式文献中都采用了“修改宪法”的表述。1988年、1993年、1999年和2004年对82宪法的四次修正过程中，相关正式文献中均采用了“修改宪法个别条款”的表述。在施米特看来，国朝宪法学家显然有意或无意地混淆了“制宪”与“修宪”的概念界定。按照施米特本人的宪法学说，制宪法权无非是主权者的一种政治意志表达、一种政治决断形式，那么，“制宪”与“修宪”的严格区分早已超越纯粹法理学的范畴，国朝宪法学家对此保持沉默并非没有道理。 　　［16］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第175页。

　　［17］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第176-177页。

　　［18］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第177-180页。

　　［19］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第146-150页。

　　［20］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第152-153页。

　　［21］施米特承认，人民的概念只能“从否定的方面予以界定”，确切地说，“它是按职权组织起来的官署和行政机关的对立面”；一如“将剧场里的观众界定为不参加演出的那一部分在场者”。就“人民”一词的特殊含义而言，“凡是没有特出之处、没有差别的人，凡是不享有特权的人，凡是不因财富、社会地位或教养而出类拔萃的人，都是人民。”至此，施米特惯常的“西塞罗式”修辞风格（刘小枫语）发挥到了极致，半是卖弄渊博、半是强词夺理地援引了叔本华的话：“凡是对拉丁语一窍不通的人都属于人民。”紧接着，施米特发生了马克思主义式的“转向”--“在1789年法国革命中，资产阶级之所以能够作为第三等级将自身与民族等同起来，资产阶级之所以是人民，恰恰因为它是贵族和特权阶层的对立面。……但是，一旦资产阶级本身成为一个因财富和教育而出类拔萃并统治着国家的阶级，这个否定就继续流转下去了。现在无产阶级成了人民，因为它成了这种否定性的载体：它是不占有财富、不分享剩余价值并且在现存秩序中没有地位的那一部分人口。”然而，施米特又改口说：“只有实实在在地聚集起来的人民才是真正的人民，也只有实实在在地聚集起来的人民才能行使专属于人民的行动范围的职能：它可以喝彩，也就是说，它可以通过简单的叫喊表示赞同或不赞同，可以高呼万岁或打倒，可以对一位领袖或一项提议报以热烈欢呼，可以向国王或其他任何人三呼万岁，可以通过沉默或小声咕哝对喝彩表示拒绝。”凡历经过文革年代的国人应该不陌生施米特的“人民”概念。参见施米特，《宪法学说》，前揭，第260-262页。

　　［22］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第218-235页。

　　［23］参见《联邦党人文集》，前揭，第5页。

　　［24］施米特天才地预言了互联网时代的降临，却否认这是一种“后现代”民主形式，他写道：“将来会有那么一天，通过一些精巧的发明，每个人足不出户，就可以利用一台机器不断地对政治问题发表意见，所有的意见都由一个中枢系统自动记录下来，人们只需从上面读就可以了。这绝不是一种格外强化的民主制，而是提供了一个证据，说明国家和公共领域已经彻底私人化了。这种意见也不是什么民意，因为千百万私人的意见不管多么协调一致，也不能产生出民意，其结果只能是私人意见的总和。” 参见施米特，《宪法学说》，前揭，第263页。

　　［25］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第229页。

　　［26］参见施米特，《政治的神学续篇》，吴增定译，《政治的概念》，前揭，第408-409页。施米特坚持认为，这句格言源于伦茨（Jakob Michael Lenz）的残篇，“西纳的卡特琳娜”逃离她父亲时抱怨：

　　我的父亲威胁地盯着我/像一位正在爱的、病态的上帝/然而他好像伸出了双手--/上帝反对上帝/（她从自己胸前摘下小十字架，吻了它）/救救我吧，救救我吧/我的耶稣，我跟随你，把我救出上帝的手臂！……/救救我、把我从父亲那儿/从他的爱、他的暴虐中救出来。

　　［27］白芝浩，《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆，2005年，第7-8页。