杨国成

法学笔记（2）：从分析法学到法治国的铁笼

人是天生的社会动物。用亚里士多德的话说：凡人或出于本性或由于偶然而不归属于任何社群的，他如果不是一名懦夫，就是一个超人；不是一头野兽，就是一位神祗。人类社会从混沌到有序的过程，即是一个“从身份到契约”的法律秩序建构过程。早在两千多年前，先秦法家韩非就说过：“以法治国，举措而已矣。”（《韩非子·有度》）换成现代西方法学家凯尔森的话说：法律是一种社会（控制）技术。无论中西古今，法律实证主义者的思想是灵犀相通的。

一般认为，作为法律实证主义两翼之一的分析法学（另一翼是社会法学，亦称法律社会学），其源头虽可上溯到古罗马共和国时期的注释法学，但就近代西方而言，应以边沁和奥斯丁为滥觞。

边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）出生于律师世家，却不愿走父亲为他选择的由名律师至大法官的光荣之路，而专注于法学和伦理学的研究。边沁毕生的愿望是为本国或外国编纂一部法典，以贯彻他在《道德和立法原理》一书中阐述的功利主义原则。边沁认为：为避苦求乐实行最大多数人的最大幸福，才成立国家，并通过制定法加以保证。政府的活动是而且主要是立法活动，通过立法活动以满足人们的个人利益。如果说，功利主义原则代表了一种积极自由主义伦理的话，那么，边沁另一席不无矛盾的话表明他内心深处依然恪受着英国古典自由主义的可贵传统——任何法律都是一种恶行，因为各种法律都是对自由的一种违背。尤其是，快乐和痛苦，都仅仅是个人的感觉。最后所要凭借的仅仅是个人的感受，以至于每一个人“主要地并按一般常识是他自身幸福的最好裁判官”。汉语法学界曾认为，深受边沁影响的德国法学家耶林（Rodolf Von Jhering，1818-1892）先“社会福祉”后“个人利益”是一种历史进步。在我看来，恰恰相反，耶林的社会功利论其危险正在于：放逐了自由主义的个体伦理，必然招来一个“专门家没有灵魂，纵欲者没有心肝”的时代。

原则上作为立法学家的边沁，之所以在法学思想史上享有分析法学始祖的荣耀，是因为他在《道德和立法原理》的最后一章中提出了若干法律形式理性化的命题，例如：法是主权者的意志和命令，而非意志本身；法律“命令”并非针对人的单一行为，而针对人的普遍行为；应区分法律的“应然”（to be）和“实然”（ought to be），即区分“立法学”和“法理学”，等等。套用韦伯的分析概念，在边沁身上， “实质理性”和“形式理性”之间的分化，或者说法律形式化和伦理理性化之间的分化已经开始了，但二者之间还没到“恩断义绝”的地步，依然有“剪不断、理还乱”的关系。用王怡的话说，边沁尚未打算从此“绕开一个正义的柠檬”，这个柠檬的名字叫做“功利主义”。

事实上，生前功不成名不就的奥斯丁（John Austin，1790-1859）才是分析实证主义法学的真正奠基人，并以实在法的“主权、命令和制裁”三位一体说闻名于世。奥斯丁的“法律命令说”一百多年来曾遭到后来者的严厉批判，却至今可在大陆法系国家（包括新加坡这样的普通法系国家）中找到“于我心有戚戚焉”的知音。奥斯丁比边沁进一步严格区分了法律秩序和伦理秩序之间的界限，并视实在法为法理学的唯一研究对象，从而把实质理性与形式理性之间的紧张逐出法理学。“法律命令说”为后人所诟病的原因是，奥斯丁的逻辑一旦贯彻到底，很容易从“王国”推广到“绿林”，即承认“此山是我开，此树是我栽；若要从此过，留下买路财”也是法律；作为一个推论，“恶法亦法”当为题中应有之义。其实，奥斯丁对“主权”一词是有严格界定的，并和“独立政治社会”视为同一概念，由此不难区分国王的命令和强盗的命令。

奥斯丁的“主权说”对臣民“习惯性地服从”统治者（政治优势个人或团体）的边沁思想，对“王权不受法律限制”的霍布斯命题，是一种更精巧更系统的发皇；并由此得出几项推论：第一，宪法不是严格意义上的法律，而是一种实在道德。所以“违宪”只是道德上的问题。第二，政府并无好坏之分，自由政府和专制政府的区分只能反映人的主观偏好。第三，权利和责任相生相灭，严格地说，王权既不享有对臣民的权利，也不承担对臣民的责任。

后人对奥斯丁“主权说”的批评基本上可分为两类：一类批评从外在视角，即从发生学视角指出：西方法律秩序之所以可能，是因为自由的多元利益集团的存在，因为其中没有一个社会集团拥有永恒的支配地位或与生俱来的统治权利。另一类批评从内在视角指出：“主权说”的缺陷恰恰在于形式理性化程度不够。如新分析法学的代表人哈特（Herbert L. A. Hart）认为：首先，“习惯服从说”无法解释“道统”的连续性——如从国王一世的主权到国王二世的主权如何可能，故需要一个“继承规则”以证明国王二世主权的正当性。其次，“习惯服从说”无法解释“法统”的连续性——即国王一世的法律在国王二世治下的效力如何可能，同样需要一个规则，以证明“萧规曹随”的正当性。第三，许多法律体系对立法者的道德、法律有所限制，无限制立法权的主权不是一个法律体系的必要条件。哈特对奥斯丁“主权说”的最后一条批评意见其实是经验实在的而非逻辑实证的。

一旦绕开奥斯丁“法律三位一体说”的实质理性残余，形式理性化之路立即一马平川；从奥斯丁的“法律主导术语”到费霍尔德的八个“基本法律概念”，从奥斯丁的“一般法理学”到凯尔森的“纯粹法学”，一切都变得清晰明朗了。于是，自由也从freedom，从一个神学、哲学和人类学的概念，变成了liberty，变成一个法律的概念。奥斯丁的学生萨尔蒙德（John Salmond）认为，法律自由（liberties）是从加在我身上的法律义务空缺中推演出来的利益，而权利（rights）是加在他人身上义务的一种利益。王怡写道：“我倾向于相信历史上的华莱士，临死前并不会高呼freedom。因为英国人的优点就是远离激情，没有把这种抽象价值挂在嘴边的习气。”（参见王怡：《自由的观念：绕开一个正义的柠檬》，《读书》2002年第6期）我的看法恰恰相反，作为苏格兰独立运动领袖的华莱士，若在身受凌迟酷刑的情况下呼唤法定自由（liberty），肯定是神智不清了。

一部西方法学思想史的吊诡在于——风行于英美近二百年的分析法学，却对普通法系的司法理性贡献相当有限，对十九世纪英国法律制度改革的影响同样有限。包括其肇始人如奥斯丁和集大成者如凯尔森在内，自始至终在以罗马法为渊源的大陆法系语境中思考和写作，即“身在曹营心在汉”者大有人在。奥斯丁做过执业律师，在大学开过法理学讲座，结果都无疾而终。其原因也许应归咎于：身为英国人的奥斯丁却对英国法（普通法）不甚了了，他曾说：“从英国法的研究转向罗马法的研究，你就好像从一个混沌和黑暗的国度中逃脱出来，进入了一个比较起来，充满秩序和光明的国度。”凯尔森（Hans Kelsen，1881-1973）原籍奥地利，先后就读于海德堡大学、柏林大学、维也纳大学。曾任维也纳大学教授，奥地利最高宪法法院法官，德国科隆大学教授。二战期间移民美国，历任哈佛、加州大学教授。可见凯尔森的学术背景与大陆法系更是血浓于水。因此，英美分析法学之花结出的却是大陆的立法理性之果，既在意料之外，也在情理之中。原生于普通法系的分析法学传统终于在“忍无可忍”之下，走向了法律实在主义，并归结为霍姆斯的著名命题——“法律是经验而非逻辑”。

凯尔森的纯粹法学可以说是把法律的形式理性发挥到了极致。凯尔森将康德的先验逻辑看成是“最低限度的自然法”，从而彻底消解了实质理性与形式理性之间的紧张。凯尔森认为：正义是一种主观的价值判断，因此不能用理性的认识方法来加以回答。正义的问题取决于情感因素的价值判断，因而在性质上是主观的，它只对判断者有效，从而是相对的。凯尔森说，唯有实在法才能成为科学的对象，只有这才是纯粹法学的对象。它是法律的科学，而不是法律的形而上学。它专注于实在法，既不捍卫什么正义，也不反对什么正义。它所追求的是真实和可能的法律，而不是正确的法律。如果我们要在实证主义的领域确立一种正义的概念，那么它只能是一种“合法性”，即，将一般规则实际应用到应该适用的一切场合，那便是正义的；把它适用于不应该适用的场合，那便是非正义的，“只有在合法性的意义上，正义的概念才能进入法律的科学中”。（凯尔森：《法与国家的一般理论》，百科全书版）王怡用诗性语言表达了同样的理性观念：程序正义是“法律眼中惟一一种‘看得见的正义’。在关于社会正义的喋喋不休的争论中，法律谦虚地退了出去，掩上门户，并在外面坚持为论辩者站岗。”（引文出处同上）李猛写道：在一个诸神不和、价值多元的祛魅时代，唯有割断伦理理性化与社会秩序理性化之间的直接关联，才能保证价值自由。（参见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，载《韦伯：法律与价值》上海人民版）我以为：承认价值多元也好，强调程序正义也罢，其本身即是一种柏林式的自由主义伦理观，即是一个“正义的柠檬”。依我看，“正义”更像是法律理性的情人，实证法学若将她从前门赶走，她一定会从后窗口跳进来。

概念法学曾是分析法学的德国“分舵”，后随同第三帝国的艢艪灰飞烟灭。也有法学思想史家认为概念法学是德国的土特产，将之革出分析法学的教门。概念法学的精髓，一言以蔽之，法律就像一架自动售货机，只要在投币口塞入起诉状（事实陈述），取货口就会自动吐出判决书（规范陈述），法官的作用至多像一块八位控制芯片，按有限的几条指令工作。哈特一针见血地揭示概念法学的哲学前设：假如我们生活的世界只有有限的特点，而且这些特点的结合方式是我们所熟知的，那么针对每一个可能性的规定就可以直接事先作出。我们能够制定出这种规则，这些规则在适用到具体案件时不需要作出任何进一步的选择，每事每物都是可知的，因为它是可知的。哈特批评道，显然，这个世界不是我们的世界，人类的立法者根本不可能具有将来的知识，不可能规定适用于所有具体情况的法律，“因为我们是人，不是神”。（参见哈特：《法律的概念》，中国百科版）

对法律形式理性的迷思已成为时代的通病，尤其以长于思辨的德国人为烈，韦伯写道： “第一，每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题向某一具体‘事实情景’的‘适用’；第二，在每一具体案件中，都必定有可能通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题导出裁决；第三，法律必须实际上是一个由法律命题构成的‘无缝’体系，或者，至少必须被认为是这样一个没有空隙的体系；第四，所有不能用法律术语合理地‘分析’的东西也就是法律上无关的；第五，人类的每一项社会行动都必须总是被构型为或是一种对法律命题的‘适用’或‘执行’，或是对它们的‘违反’，因为法律体系的‘无缝’性必定导致对所有社会行为的没有漏洞的‘法律排序’。”每想到这样一幅“举杯邀明月，对‘法’成三人” 的图画，“法网恢恢”、人无所遁于天地之间的场景，我就会不寒而栗。

韦伯支配社会学的三种理想统治类型之一——法律-理性型，事实上与德国的“法治国”（Rechtsstatt）观念难分伯仲。“法治国”正是利用形式理性法来整合强力治安、行政管理和正当性诉求这三种功能，从而有效地维持日益复杂的多元社会中的社会秩序。在现代“法治国”中，形式理性法使暴力以文明和理性的方式渗透到社会的各个层面，全面影响着人类的生活。传统社会和克里斯玛型领袖统治的集权社会中那种直接暴力所能触及的深度和广度远远无法同“法治国”中的法律强制力相比。而且，理性的、客观的法律还使暴力披上了正当化的外衣，使“哪里有暴力，哪里就有反抗”这一规律失效。触犯法律的人在法律的强制力面前是无法反抗的，因为社会已将其视为“罪人”。在法律之网面前，“罪人”只有两条路可以选择：“认罪”或者“躲避”。“行政性法治”（the rule by law）原则使经过正当程序制定出来的法律无须再为自己的正当性寻求外在的支持，而且，它还成为评价政治正当性的依据。在“法治国”中，“合法”（legal）与“正当”（legitimate）成了一对同义词。（参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民版）

虽然“一般法理学”的研究对象是各种法律体系的共同原则、观念和特征，但法学显然不同于自然科学，更像是一种“地方性（local）知识“，用一句中国老话来形容，是一种淮橘成枳的知识。二十世纪初，晚清政府的短命新政可以说是中国特色“法治国”的肇端。民国时期，南京国民政府的“法治国”也与时俱进，开启了一个“司法党化”的新时代。国民党元老、国民政府最高法院院长居正1934年发表《司法党化问题》一文，系统阐述了国民党继承孙中山“以党治国”的遗训，建设党化“法治国”的构想。居正首先界定了“司法党化”的基本内涵：一是“司法干部人员一律党化”，二是“适用法律之际必须注意党义之运用”。所谓司法干部人员的党化，并非要求所有的司法官员均由党人来充任，而是要求“一切司法官从那明了而且笃行党义的人民中选任出来。不一定他们都有国民党的党证，却要他们都有三民主义的社会意识。质言之，司法党化并不是司法‘党人化’，乃是司法‘党义化’。”居正认为：必须肃清“十八世纪自然法论之余毒”。他用马克思主义口吻写道：“法律是社会上层建筑，他并不是空中楼阁，他必与社会结构之下层基础相适应。质言之，就是与经济制度相适应。”居正同时援引凯尔森的纯粹法学观念来论证“三权绝对区分之旧学说”的荒谬，论证司法官在具体办案过程中，必须时刻注意党义之运用，即所谓“裁判党化”。（参见贺卫方《司法独立在近代中国的展开》，载《学术思想评论》第七辑，吉林人民版）

拉兹（John Raz）是继哈特之后又一新分析法学领军人物，并且是少数对“宪政性法治”（the rule of law）打破沉默的分析法学家之一。拉兹认为：宪政性法治的对极是专横的权力，而不仅仅是人治；在某种情况下，法律也可能是一种专横的权力。拉兹为此提出了宪政性法治的八项基本原则，其中不仅包括了司法独立原则，而且包括了“遵循自然正义的原则”。拉兹的新分析法学虽未能绕开一个“正义的柠檬”，却有希望躲避“法治国”的铁笼。