美国违宪审查制度建立原因初探

　　 杨大威

　　内容提要：美国违宪审查制度的确立并非偶然，换句话说，宪法解释权的出现和司法的"篡夺"这个权力乃是必然性的产物。前者的出现是美国宪政传统模糊性的必然要求，后者的结果则应归结于三个原因：一是权力制衡的要求，二是传统的惯性，三是法院在精英与平民间所起的平衡作用。

　　 关键词：宪法解释权 最高法院

　　 从没有人设计出来过一种更为庄严的司法权力――〔法〕托克维尔

　　一 缘起

　　选这个题目来写也并非兴之所至，实因读到冯象先生在《读书》2000年第9期的一篇文章《它没宪法》，有点感想"郁于中"，也就想找个机会"发之于外"。 冯先生提到中国缺少一个司法审查制度，因而宪法不免"养在深闺人未识"，被人忽略了它还存在，我对于这一点是"心有戚戚焉"。读冯先生的文章就好像苏东坡读《庄子》，"昔有意而不能言"的粗笨嘴巴一下子变得顺滑快溜，"言能尽意"了，这种获得新知因而欢心雀跃的心情有时就让需要严谨的文字流于腴滑，必得缜密的论证不免零碎，在这里先对读者们脱个帽子鞠个躬，说声对不起。

　　谈论中国的违宪审查其实就是在说制度设计，这个问题在时下中国表现得颇为时髦。然而需要强调的是，这种情况并非说明中国从前没有制度设计；而是说，从前的那一套已经老态龙钟，再打扮也是妖精作怪，整个制度设计的理论与实践只有彻底的改头换面才能追上潮流。于是制度的创新又面临一个方法与途径的问题。两大派吵得热火朝天。一个派叫本土化，另一个叫现代化。一个要立足本土，另一个要取经西方。一个指责对方崇洋媚外，另一个则批判对方食古不化。但我的愚见，在山脚下争论哪条路上山最近是没有意义的，唯一的方法是都试试看�"实践出真知"。我的这篇文章就是走后一条路的一个不成熟的尝试，力图扫清障隘，便利后人。

　　现在说说这个题目要说明什么。一个制度之所以能够建立我认为至少要有两个必要条件：要有一个中心权力；要有一个执行这个权力的机构。因而美国司法审查制度的建立，一是要有宪法解释权这个中心权力，二是要有最高法院这个执行机构，而归根到底问题的核心无非是说宪法解释权何以归于司法。一般的意见是认为因为党派斗争的缘故。钟情禄位的马伯里为不能当�"午夜法官"（midnight judge）愤然将新走马上任的国务卿麦迪逊告上法庭，要求维护失去的权力。老谋深算的马歇尔费尽心机，做出经典裁决，从而奠定了司法审查制度的基础，也就是奠定了永恒宪法制约临时立法机构的基础（伯纳德o施瓦茨）。因为联邦党人与民主－共和党人的斗争是这一裁决的直接诱因，有人就认为党派斗争是制度创立的根本原因。这种说法未免儿戏，依照这种观念历史很可能堕落为奇闻逸事的记录并面临支离破碎的危险。马歇尔裁决中司法审查权的思想绝非仓促间的灵感挥发，在汉密尔顿那里就已明确表述，而在西塞罗那里肇始其端。学着恩格斯评价拿破仑的口吻，我们也可以说，思想的流变已然怀胎十月，只是到了1803年借着党派斗争这个契机呱瓜落地；如果没有党派斗争的纠葛，也会出现一个其它的矛盾来扮演这个角色的 。我的这篇文章就试图在司法审查权产生的必然性王国里探幽钩玄。而诸如制度产生的偶然性、马伯里诉麦迪逊案的必然性之类问题不在本文的讨论范围之内，提醒阅者注意。 　　二 宪政传统的模糊性

　　 1787年宪法是美国宪政思想到达某种成熟阶段的重要标志，当然也不可避免的烙上了它的印记，其中最大的印记就是模糊性。《联邦宪法》的最大特色就是疏而不密、粗而不细，宪法精神和原则的体现远多于日常政府运作的规则。诸如眉目不清的联邦司法制度的规定、含糊不定的州际贸易的条款等等似乎明白无误的表明制定宪法的精英与他们同时代的人们一样，对于国家的未来缺乏一个明晰的设想。这当然可以归结为一种人们要尽快解决诸如中央与地方、南方与北方、小州与大州之间的矛盾以捍卫革命成果，因而必须达成一个妥协的迫切愿望；但是如果考察一下在此之前的几个重大历史事件，我们就会发现美利坚人在每一重大历史关口都表现出踌躇不决的态度。 　　首先应当注意的是要独立这个想法本身就经历了复杂的演化过程。殖民地的人们自始至终都自我认同为大英帝国的子民，象波士顿倾茶案之类的恼人事件顶多说明大家有经济上的纠纷而已。他们发泄的缘故只是因为英国不了解北美事务而肆意插手；他们所要争取的也仅是地方自治，也就是包括地方立法在内的权力，据他们自己说这是大不列颠公民应当享有的权利。而假使英国还能够忍受经济上的损失，例如取消印花税、放弃对茶叶的垄断的话，那么立法权的丧失就绝对�"是可忍，孰不可忍"的了。在英国也是当时欧洲的主导观念里，主权不可以分割，从而一个国家的内部不能够存在两个立法机构。遗憾的是，她坚持要求的"单细胞式"（梅特莱语）的国家结构在北美人看来简直是异想天开。谁会允许一个远在万里之外，手里握着一年前的旧资料对自己武断的发号施令的上司呢？他们关注的是合法权益不能侵犯这一普通法原则。从这里施瓦茨下结论说，英美终于大打出手的根本原因在于它们对宪法的理解有不可调和之处 。这个原因也许具有德谟克里特意义上的必然性，按照后现代的理论，任何知识都是"地方性知识"（吉尔茨语），同样的普通法在英仑三岛与北美大陆内涵可能是完全不同的，一方只能站在"他者"的立场上看待理解对方，从而这种理解注定是不完全、因而很可能是不正确的。这种不完全的认识几乎总是引起不可避免的冲突和战争。

　　然而对于一个宪法的两种理解无论怎样不同，它们首先是对同一宪法的理解。美利坚人从未想到要脱离英国。甚至在莱克星顿的枪声之后，1775年5月第二次大陆会议发表的宣言里还明确宣示："我们并不是怀抱脱离大不列颠的野心勃勃的目的而成立军队的。……当侵略者停止行动时，我们将放下武器。……怀着对宇宙的最高和公正的主宰者的慈悲刑场的谦卑信念，我们……祈求他用他神圣的仁慈在这场大冲突中保佑我们，并且与我们的对手以合理的条件和解，从而使帝国避免内战的灾难。"广大民众的主流意识也是如此，潘恩在谈到他创造《常识》的目的时就说要把"人民的思想感情从依附〔于英国〕转到独立"。 只是到了1776年上半年，英军不体人意的鲁莽行动再加上潘恩颇费心思的激情话语才使风头逆转。看来尽管如阿普特克所指出的那样，美国独立的种子是早在北美殖民地开创时期就播下的了，这个革命在一开始却是被动发生的。精英们的目标与其说是为了开创新体制还不如说是为了维护旧体制（王希）。从这个意义上讲，"独立战争"一词原非标榜战争的初衷，倒恰恰倒过来反映战争的结果。

　　还要强调的是自外于英国绝不代表十三个殖民地想要一心一意地合家过日子，截然相反的是，各地是"各唱各的调，各撒各的尿"，谁也不服谁。各州战争的初衷不是要建立一个联合强大的国家，而是为了保护自己的人民、农庄和工商业。人民的忠诚感也不是对于一个尚不存在、还停留在脑海里的虚无缥缈的理想国家的，而是对于生他养他的一方水土的。杰弗逊甚至在建国后相当长的一个时间里热情歌颂的"我的国家"，也指的是弗吉利亚，而不是合众国 。只要留意汉密尔顿、杰伊和麦迪逊为通过宪法是对自己州的人民，而不是对全国人民做出呼吁，我们就可以更好的理解州和国家在18世纪末期的地位和关系所造成的观念。这种强调州而不是国家的观念登峰造极的表现就是1781年通过的《邦联条例》，那里面说"各州保留自己的主权、自由和独立以及一切权力、司法权和（其他）权利"；而 这些权利和权力"都不因邦联的原因而交付给合众国" 。

　　害怕惯了强权与独裁，自由主义盛行的北美人民决心绝不让任何形式的中央政府骑在他们头上作威作福。然而矫枉过正，一个软弱无能的中央政府是不能担负起发展经济、保卫国家、调解州际纠纷的重大责任的。认识这一点并不容易，尤其是在一个对待任何旧世界的事物都抱着敌对态度的国度里。只是因为以后几年里经济动荡、国家安全受到威胁、外交上屡遭屈辱，更因为谢斯叛乱，美国人才逐渐认识到一个基本事实：人多力量大，力小被人欺。在这样的背景下，北美各地决定改名换姓，不�"联合诸州"（united states）,而称"合众国"（UNITED STATES）。不过二元制的弊病以及南北双方棘手的经济纠葛最终要让美国付出犹豫不果断的沉重代价，也就是内战，这当然是后话。

　　有什么事情比大家相亲相爱的结局更令人满意呢？但请千万不要忘记美国宪政进程的一个鲜明特色即渐进性，它往往是推一步走一步，走到哪步算哪步，它的前进是需要现实事件来推动一把的；这与中国革命动不动就搞得"天翻地覆慨而慷"水平之差当然蓓蓰相远。行动上的渐进源于思想上的模糊，这是不消说的。马克思主义尚未诞生的时候天地混沌迷朦，没有照亮前进道路的光辉灯塔，赶不上好时代的美国人想问题办事情也就总叫人感觉着三不着两 ；比起一个世纪后的俄国革命思想烛照万里，算到一万年就立马显得太谨小慎微、气魄不够了。 审慎小心自然有它的好处，往往是经济、政治、文化、习俗都变了，宪政才扭扭捏捏变上一变，娇柔羞涩的妩媚神态自然就轻而易举得到接受了，相应变革的社会成本也小了不少。

　　但是什么因素造成了模糊认识呢？我们应当注意到美国是一个新生的民族国家，它没有古老国家的封建负担，也少了它们的丰富阅历。很多事情她缺乏历史借鉴，不知如何办才好，所以只好在艰难现实中与旧大陆早就解决的问题努力磨合，以期求得经验 。布尔斯庭描述的"倒退的历史"很生动丰富的描述了这个情况。一个值得一提的细节是当五月花号船上的幸存者登上"陌生的海岸"时，威廉o布雷德福总督富有深情的描写说他们跪下举头感谢苍天，但同时面对的是祁寒酷暑、土人野兽，没有房屋、工具和书籍，身后乃是九死一生刚刚漂流过的大海。他们与文明彻底隔绝，这意味着一切要重新开始。

　　地理方面的因素也许更为重要。北美的荒野、河流和山脉的间隔造成了各个地方的巨大差异，无论是政治、经济还是习俗上的。有人甚至声称欧洲的政治主要是历史的副产品，而美国的政治则是地理的副产品。正因为这个极端的多样性，使得做出任何统一决定都是异常艰巨的事情。空间的阻隔带来了时间的拖挞，这在很大程度上便于解释为何美国政治进程一件一步到位的事得分成几步来做。

　　宪政传统的模糊性意味着什么呢？它意味着合众国的总体利益需要得到清楚而权威的阐明，在存在成文宪法的前提下，也就是对于宪法文字进行一个坚韧的同时富有弹性的阐明。这昭示着宪法解释权的必然产生。

　　三 宪法解释权对美国社会的重要性

　　前面我已经论证了宪法解释权产生的可能性和必然性，现在要来说明它的重要性。凸显这一点并非小事，因为在现实中国，党的政策的解释权才最为重要。读者要将两者对比方能体验中美两个民族之间的深刻差异。

　　无可置疑的是，宪法解释权的重要源于宪法的重要。解释权力的本身乃是一种话语权力，只有话语背后的"说话人"具有相当实力，话语才会具有权力的特质。而只有话语成为一种权力，成为一种政治资源，才会引起各方政治势力的争夺。在一个将宪法束之高阁的国家里讨论宪法解释权的重要性大不了算作饭后的谈资、象牙塔里的玄想，于国于民是无半点裨益的。不能深刻理解这一点，就无从深刻理解最高法院拥有宪法解释权的原因和意义。要知道这一结果来得并不轻而易举，18世纪末乃至整个19世纪都是立法之上论甚嚣尘上的世纪。在这样背景下取得这样伟大的成功本身就耐人寻味，引人思考。

　　关于宪法何以在生效后不久就获得如此崇高之地位之原因，学界一直众说纷纭、莫衷一是。但有两种观点值得注意。爱德华·S·考文在他的名著《美国宪法的"高级法"背景》中指出宪法受到推崇的原因在于"人们深信有一种法高于人间统治者的意志"，也就是高级法。他缜密的论证了高级法一直存在于英国普通法传统当中，而美国则仅仅继承了这一传统。一些人针锋相对，指出美国人遵从宪法乃是厌恶了独裁而渴望自由，美国宪法并非英国传统一以贯之的产物，恰恰相反，它是对于英国传统的一种背叛。这种看似瞠目相对、要拼个你死我活的对立其实好比从山阴和山阳两面分别上山，彼此瞧不见，目标却都是山顶。也许美国宪法恰恰是一个扬弃了传统又有所创新的东西。无论如何，它利用了旧权威，营造了新形象，从而使得自己的存在成为多元信念的共识，因此也就赢得支持、获得赞誉。潘恩下面的话通常被认为是后一种意见的代表，其实未尝不与前一种意见共存共荣： 　　让我们庄严地确定公布宪章的日子；让产生的宪法以神法，即圣经为依据；让我们为宪章加冕，由此世人就会知道，如果我们赞成君主政体的话，那么在北美，法律就是国王。

　　宪法一出生就得到精心呵护还应归结于它生得恰逢其时。战争结束后不久，美国经济百业萧条，贸易一落千丈；政府因为战争负债累累，财政几临崩溃。国际环境又不好，英国与印地安人合谋，屡屡骚扰边境，西班牙又虎视眈眈，随时觊觎美国的领土；国内爆发谢斯骚乱，举国震惊。美国谚语有谓上帝关闭一扇窗子，就会打开另一扇。《联邦宪法》既在波诡云谲的环境中诞生，成长好歹应该和风细雨，至少开始要是。不知真是命运还是巧合，总之美国经济在蹒跚跋涉几年后突然峰回路转，来了个恢复性增长，农业又是大丰收。这样美国的人们就把满心的喜悦献给了乳臭未干的黄毛小子――宪法。看到到处安和静谧的丰收景象，理查德o布兰德o李赞美道："美国宪法想要的不就是这样的效果吗？它成功了�"这位激情澎湃的先生不幸犯了逻辑上的所谓"后此谬误"：B事件发生在A事件之后，并不一定说明A是B的原因。麦克莱似乎懂得这一点，他嘲笑说好像宪法没通过之前，美洲就是草木不生、河水不流的样子。事实上，是经济的原因，而不是宪法的原因给予人们以安定和富庶，但是当人们将宪法看做保护神一类的东西时，真正的原因已经无关紧要了。而两年后浪漫不实际的法国人为了一部类似的宪法杀得让世界惊心动魄时，消消停停的美国人除了庆幸和满足以及为半神般的国父们再唱一首赞歌还能干什么呢？

　　这样我们看到，无论是宪法本身的原因还是本身以外的原因，它作为经典文本、美国赖以立国的文本的地位在一开始就被确立起来了；对比中国的情况，宪法还远未得到足够的尊崇，而在这种环境下谈宪法解释权无异是向瞎子抛媚眼，抛错了地方。文本的解释权与文本之间有着唇齿相依的关系，当有政治势力来抢夺前者的时候，这种关系得以凸现。

　　四 最高法院与权力制衡

　　在美国之前世界上没有任何国家把司法放在与行政和立法同样高的位置上，比如英国的法律系统就是建立在王室、教会与地方政府的控制之下。最高法院的重要性在托克维尔那里有一个恰如其分的表述："没有一个国家创制过象美国那样的强大司法权――它的职权范围――它的政治影响――联邦的安定与生存本身取决于七位联邦法官的才智" 。从这个历史标准来看，美国最高法院的建立无疑是一个制度创新。而它的思想渊源只能往孟德斯鸠那里找。孟德斯鸠的分权理论在北美深入人心。他认为司法应与行政、立法成三足鼎立之势，因为"如司法与立法行政不分离，就无自由可言"。而司法天生弱智，深受孟氏影响的汉密尔顿说："司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量于财富，不能采取任何主动的行动" 。因为弱，所以"必然导致其它两方的侵犯、威胁与影响"。解决的办法就是"合众国任命的一切法官只要行为正当即应继续任职" ，以期加强制度的稳定性。但这被证明是远远不够的，因为司法始终处在一个被动的和负面的位置上，要想独立自主，与立法行政平分秋色，就势必抓住一切机会，扩大自己的主动的和正面的影响。为什么司法有这样强烈的能动精神呢？考克斯（AoCOX）教授正确的指出："在一个自由民主的社会里，法院从来不能太远或太久脱离人民支配的长期愿望……如果没有法院无法触及的政府官员与公民的自愿服从，宪政主义对自由的保障将被证明是无效的"，不但如此，"新的状态可能将使旧的法律概念、规则、甚至原理丧失先前的意义，因此内在的理念要求新的应用。对基本的理想的真实意义的更深认识可能要求新的发展。完全静止的法律是不能运作的，因为它迟早不能满足人类的需要……对法律的整体而言，连续性是必不可少的，但这种连续性必须是创造性的" 。一个蜗居在国会大厦地下室十年才能审一个案子的最高法院的痛苦难熬，相信大家也能够理解。然而寻找哪个方面作为展现自己的突破口呢？汉密尔顿早就若明若暗的表示"法院必须有宣布违反宪法的明文规定的立法为无效之权" ，而这是"限权宪法"的必然要求。

　　 因此可以下结论说：由于权力制衡的需要和司法内在的独立自由的要求，它必须拥有某种蓄势待发的权力来保证生存、彰显自己。违宪审查权给了它一个自强的机会。它通过阻止以宪法或法律的名义来损害个人权力的做法，彰显了自身的存在价值。事实上，我们还可以推论说：任何机构一旦被授予了某种权力，不论这个权力是否合理，它都有充分利用这个权力并攫取更多权力的自然倾向，以凸现自身的存在价值。这个趋势理论上说是无限的，直到遇上遏制的力量为止。在这里，行政和立法扮演了后一个角色。当然行政与立法也有能动性，而且毫不夸张的说，它们的能动性完全可以用积极的方式表现出来。这就好像弱者要强，强者要更强；而且明显的是，强者很容易越强。最高法院究竟有什么潜在的优势使它最终能拔得头筹呢？

　　五 法院与法律传统

　　尽管最高法院是人为创意，但它也不是横空出世而是其来有自的。这得从英国法律传统谈起。亨利二世在12世纪中叶以后的二十五年间确立了一套有一个中央上诉法院的巡回法院制度，这被认为是普通法传统创立的开端。正是由于这个制度，使得地方性习惯在审判过程中逐步成为全国性的法律，也就是普通法（common law）。与欧洲大陆法统的最大区别在于，在后者那里，布莱克斯通的"高级法"并没有吸纳本土习惯；爱德华·S·考文并补充说"相反它是本土习惯的一种诉求"，而原因在于"欧洲大陆的本土习惯直到法国大革命为止仍然是地方性的" 。如果非要对是什么因素造成了两者间这样巨大的差异刨根问底的话，法官在其间所起的作用就是不可不提的了。在英国，由于法官，地方性习惯得以提升为高级法；也正是法官有权力决断哪些习惯有全国性的效力，哪些习惯则没有。法院在普通法的形成过程中举足轻重，事实上成为立法机关。议会民主的兴起在一定程度上削弱了它的地位，但由于普通法根深蒂固的传统，法院至今尚起着辅助立法机构的作用。法院和法官在制定与解释法律的问题上能说得上话的传统，随着美国对普通法的引进也被美国的同行们所吸收，并成为它制衡立法机关权力的历史依据。 　　那么法官凭什么标准来决定习惯与普通法的区别？而且，更重要的是，为什么这个标准会被民众接受？对这两个问题的解释有助于说明上述传统存在与延续内在的合理性。我不但要说明事情的样子，还得解释它何以是这个样子。从法哲学的观点来看，法官们据以裁判的标准就是是否合乎理性。一个中国的读者可能很难理解理性一词对于西方人的意义。它是洎希腊自然哲学家以来一直为聪明才学之士所苦苦追问且倍加推崇的东西。至尊理性的人们深信存在着赫拉克里特声称的自然正义。而这一自然正义在人间社会中的表现就是法律（在赫氏那儿正义与法律尚未明确区分）。这里的法律与我们平常所理解的低级层次的意义在内涵上完全不同。它的基本特点就是具有超越神并为神所遵循的优越性，存在于意志之外但与理性相互浸透融通，而且永恒不变。 　　尽管理性，从而自然正义，从而法律深深的扎根于西方人的心中，我们还是注意到空泛的信念难以保证实践的顺利这一事实，我们需要把它转变为可操作的东西，这样就得寻找一个"宣布法律的人"，那就是法官。因为长期钻研法律，法官已不但具有西塞罗所说的全人类的理性，而且具有了专家的理性，从而有可能阐述法律精神的实质，丰富法律精神的内容。西塞罗富有洞见的正确描述了二者的关系�"法官乃会说话的法律，法律乃沉默的法官"。当17世纪初詹姆斯一世试图乾纲独断，干预司法的时候，柯克雄辩的证明了西塞罗的理论：法官而且只有法官有能力捍卫法律，因而这两者一定意义上是一回事情。他对国王说：

　　的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资，但陛下对于英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产和不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习与实践，才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。

　　上面的事实与分析足以证明，法官和法院在普通法传统中从来就是扮演着阐释法律的角色，而且就该传统内在的逻辑体系 来说，还没有什么其它机构应当与它分享这一法律解释的权力。美国最高法院而不是国会最终获得宪法解释权其实有它深刻的历史渊源在。

　　

　　六 最高法院与精英政治

　　我们已经注意到最高法院在三权分立架构中的地位，我也指出了它的传承因果和前世夙缘；但是要证明最高法院在共和体制下存在的合理性，上面说的还嫌不够。如果作为一个精英机构的法院在旧世界里还能耀武扬威、藐视民众的话，它在新大陆的举止就不能再那样嚣张跋扈、横行无忌了。充满自由平等精神、普遍懂一点法律知识 的美国人才不管你过去是怎样的位高权重，总之眼睛里是容不下半颗不民主的沙子的。但是有趣的是，美国的法院所担负的责任和所拥有的权力并没有比英国少多少。诚实渊博的法官一经任命即可终身任职，他的道德学识、工作薪水都是那样的让人称羡，即令洒上满身尘土，头戴庄重典雅装束的他们也掩饰不住天生的雍容气度。不能不承认，美国的法官们是帕雷多定义下精英的完美例证 。在实际的政治运作中，他可以逍遥方外，不理会政治压力，很少受党派利益、集团利益和短期利益的蛊惑，比起要不停小心衡量政治势力的此消彼长和紧跟人心所向的亦步亦趋的政客们，身份地位简直若天地悬隔。他们不但是名副其实的精英阶层，而且可以毫无愧色的说是个稳定的精英阶层。这似乎与美国精神相违背�"脱离群众"的大法官们竟然有权解释人民意志的最集中体现――宪法。

　　看上去似乎矛盾的事实往往有它内在的合理性，弗雷泽更进一步发挥说我们不能理解的一切社会现象的存在往往因为它担负了一种不为人知的社会功用 。汉密尔顿在反驳立法至上主义者认定的司法不应具有宪法解释权时说法官代表的不是他自身，而是人民经过慎重考虑而制定的宪法，而立法的议员虽然是人民选举而来，他们却因任期的影响可能受到种种利益的干扰，当他们一时为一种风气或利益所动，法院就必须担起拨乱反正的责任。我们在上一章中看到，这种说法原本基于一种人们深信不疑的假设，也就是理性、自然正义、人间法律、法官其实乃是一种实质多个层面的不同表述而已。而在共和制的国家中，人民意志也就与上述几个概念互相融通；这种情况正象在封建独裁的国家里，国王意志与上述概念融通一样。但历史告诉我们坚信的未必是正确的：也有恶法，也有恶的法官。正义与法律之间的差别埃斯库罗斯早就指出来了，看来法院的权威之所以能活着而未被打倒的原因也并不该全被归于一种信仰（如果信仰与实际总是违背，它自身总有一天也要破产），尤其是在一个充满怀疑精神的自由国度里；有一部分的缘故应该是法院有意无意的扮演了一个角色、承担了一项社会功能，也就是起到了精英与平民两大阶层之间的平衡作用。

　　老实不客气的说，从古至今的政治从来就是精英的政治；而且一切的好政治，多半是稳定的精英政治，为什么渴望真正意义上的"结果平等"的平民就不能统治国家？为什么理想化的平民政治就是在最激荡人心的法国大革命中也没能实现？萨托利一语中的："（理想化的平民政治）会把人民主权从尚能使其保持判断力和理智的地方赶到使它的失去这种能力的地�"。刘军宁做了一个大胆但精彩的诠释："一千万人的无知相加起来不是更加有知，而是更加无知。"他甚至说平民政治从来就是理想，而精英政治才是万古不变的现实 。无知当然只是平民政治的一个弱点，然而却是致命的弱点；正亏着这个弱点，精英政治凭着有知而登上历史舞台。但请万万不要以为两个阶层是简单的统治与被统治的关系。平民往往无知而有力，马克思曾经反话正说点出人民一经掌握革命理论就会变成巨大的力量，而这个理论就是作为精英的马克思的理论。正是因为一方有力而无知，另一方有知而无力，精英与平民一直处在一个微妙的关系之中。要使社会两大阶层和平共处，共同发展，两个阶级之间就必须合作和进行互动。互动的形式主要有两种。一是一部分精英下降为平民，而一部分平民上升为精英，这在美国是由自由竞争、以财产为社会地位的划分标准的资本主义制度实现了的。二是两个阶层进行优势互补，而互补的连通点是法院。具体点说，平民阶层保证法院的权威，而法院则通过阐释宪法――平民的意志来保障他们的权力平等和社会制度的顺利运行。翻翻《联邦党人文集》，从第78篇开始的论述司法的几篇文章中清楚的谈到了这一点的后半部分，隐讳谈到了这一点的前半部分；美国的开国领袖们，至少是汉密尔顿看来对这个问题是有一定认识的。�"当家作主人"的人民群众肯定法院和法官的权威时，它就注定是合理的了（让我们再重温一遍福柯的话语权力）。

　　七 结论

　　关于美国违宪审查制度的建立因由，我已经说了非常多的东西。本节准备概述全文的主要观点，做个总结式的说明。

　　美国违宪审查制度建立的关键我认为乃是宪法解释权的产生和权威地位的确立以及最高法院最终拥有这个权力（第一节）。前者是政治资源，而后者则是攫取它的政治势力。生动鲜明点说本文就是叙述又一次在非洲挖掘钻石的历史，但这里钻石王朝的皇帝却是最高法院。那么"钻石"（ 宪法解释权）是怎样产生的呢？这源于一个重要的外部条件，即美国宪政传统的模糊性。而这个政治传统之所以能在美洲形成的重要原因乃在于其地理因素延闼了历史进程，功利主义及实用主义在北美落户生根很大程度上与此有关（第二节）。至少一样重要的是它的权威地位的确立，而这是众多必然和偶然因素纠缠不清的结果（第三节）。"钻石"会引来众人窥伺，这里就牵扯到权力相争的问题，而采用什么样的斗争形式则取决于什么样的政治构架（第四节）。"皇帝"究竟怎样反败为胜？凭他的优势，这就与其地位的法律传统有关（第五节）。而很好的利用这一封建传统，与新社会结合在一起，还因为它的新角色和新任务（第六节）。 　　顺便谈一谈方法问题。在这篇文章里我试图既采用结构式分析（constructive analyses）,又采用并发式分析（conjuncture analyses）。比如在谈到宪法解释权的重要性时，我从多个维度对其成因进行了讨论，而这些讨论有些溢出了事先设定好的框架；在讨论司法获得宪法解释权的时候，我分三步从结构、传统和社会功能进行了严格的逻辑体系上的论证。我认为这两种分析方法各有利弊：前者封闭因而显得更严谨一点，后者开放但有时容易把握不住全文的主旨。所以我认为合理的方式也许就�"君子道中庸"，介于两者之间。

　　这不过是自己不成熟的涂鸦之作，作品已经诞生，想法对不对，我已无法多说；就好像小孩出生后成长也由不得大人指指点点，还是让读者去评断吧！

　　参考书目

　　《联邦党人文集》 〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著 程逢如等译 商务印书馆80年版

　　《美国法律发达史》 何勤华主编 上海人民出版社 98年版

　　《世界近代史o近代史编》上卷 刘祚昌、王觉非主编92年版 高等教育出版社

　　《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》 王希著 北京大学出版社2000年版

　　《平等还是精英》 巴特摩尔著 尤卫军译 辽宁教育出版社98年版

　　《西方宪政体系》 张千帆著 中国政法大学出版社2000年版

　　《美国法律史》 〔美〕伯纳德·施瓦茨著 王军等译 中国政法大学出版社90年版

　　《美国人》 〔美〕丹尼尔·J·布尔斯庭著 时殷弘等译 上海译文出版社97年版

　　《美国宪法的"高级法"背景》 〔美〕爱德华·S·考文著 强世功译 三联96年版

　　《古典思想》 〔美〕特伦斯·欧文著 辽宁教育出版社98年版

　　《法治及其本土资源》 苏力著 中国政法大学出版社96年版 　　《论美国的民主》 〔法〕 托克维尔著 董果良译 商务印书馆87年版

　　《法律的故事》 〔美〕约翰·麦·赞恩著 刘昕、胡凝译 江苏人民出版社98年版

　　 1 尽管波普尔非常反对历史决定主义，原因是这种分析对待历史的方法将会不可避免的导致极权思想的产生（《开放社会及其敌人》），尽管后现代的学者们也要对它口诛笔伐，靶子是它单线进化的思想，我还是要采用这个惹尽是非的名头。最重要的理由是它有利于建立一个构架。不是说这个构架因为是人为构建的因而也就是乌托邦，我不会那样做，尤其是在施瓦茨教授告诫我们英格兰的一公亩土地远比乌托邦的一个公国要好之后。而是说它毕竟还在建立一个构架，而无论是波普尔还是福柯的理论都是一种对现行体制的解构，结果不利于建设，它们除了破坏还是破坏，比如波普尔对理想国的设想大加挞伐，而究竟何谓开放社会则三缄其口。解构主义的目的与手段都是解构，除此之外它别无所长。 　　 2《美国法律史》第5－6页

　　 3《世界史o近代史编》上卷，第310页

　　 4《美国人o建国的历程》第629页

　　 5《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》第77页

　　 6 这一点是受到南京大学历史系陈晓律教授在讲授近现代欧洲文明史时的启发，特此致谢。 　　 7《美国宪法的"高级法"背景》第Ⅰ至Ⅱ页。

　　 8《论美国的民主》第168页

　　 9《联邦党人文集》第391页

　　 10 美国赖以立国的文本》

　　 11 COX,The court and the Constitution,p.69 转引自《西方宪政体系》上册 第47－48页

　　 12《联邦党人文集》第392页

　　 13《美国宪法的"高级法"背景》第19页

　　 14《美国宪法的"高级法"背景》第35页

　　 15 这里所说的逻辑意近赫拉克里特的逻各斯（logos），指的是事物的尺度，是事物的客观规律；并非指"形式逻辑"一词中逻辑的语言学含义。

　　 16 这在中国读者看来可能很吃惊，美国的有教养的市民很多人手中都有一本布莱克斯通的《英国法律评论》。是普法宣传的效果吗？不是。一般认为原因有重法律的传统、时不时对律师职业的怨恨以及落后不健全的律师行业。详见《美国法律史》第6－8页。另《美国人殖民地的历程》、《美国早期殖民地历史》以及任何一本介绍美国早期历史的书籍都会谈到这个问题。

　　 17 这个定义可参见《平等还是精英》第2页。

　　 18 弗氏的这个观点转引自《法治及其本土资源》第46页，更详尽的讨论参见《魔鬼的律师――为迷信辩护》，阎云祥、龚小夏，东方出版社，1988年。

　　 19 只要看刘军宁一篇文章的题目《平等的理想 精英的现实》。

　　
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