宪法基本权利的功能和结构—兼论自由主义和社会主义在基本权利领域中的冲突和调解

[主讲人 杨登杰]

行政法论坛

2002年3月18日晚7：00-9：00

　 　贺卫方老师：今天的讲座由台湾大学的学士，北京大学的硕士，德国洪堡大学的博士候选人杨登杰先生主讲。他的题目是宪法基本权利的功能和结构，兼论自由主义和社会主义在基本权利领域中的冲突和调解。出看这个题目有点吃惊，因为我觉得社会主义是没有基本权利的。其实杨先生的这个讲座是针对德国的宪法制度，流行的说法是宪法的司法化，对于公民的权利在德国得到保障作了非常有序的，我觉得也非常有价值的论证。这在中国制度引进期间也是非常重要的。现在正是两会期间，我想大家看过有关两会的报道，会认为这样的会开和不开有什么区别的看法存在，杨先生对于这样的一种公民的自由权利在宪法的司法程序中间会得到什么样的保障，作了非常精湛的表述和独到的见解，我希望各位能认真的思考，对这次讲座的内容提出自己的建议。

　　杨先生：今天带来一些大纲，份数不够，大家传阅来看。我这篇文章的题目是宪法基本权利的功能和结构，兼论自由主义和社会主义在基本权利领域中的冲突和调解。我想先谈谈我为什么会选这个题目。贺老师给我这个机会，让我给大家做这个学术报告时，我就想过。因为我的研究方向是宪法，我就想怎么选一个题目对中国目前有现实意义的，怎样把德国的学说理论介绍给中国，对中国具有现实意义。因为假如我介绍的理论对中国一点现实意义都没有，我想这就没有什么意义。我在网上查的时候，发现国内现在非常关注宪法司法化的问题，这是由2001年最高院的关于以侵犯公民的姓名权为手段侵犯宪法保护的公民受教育权的一个批复引起的讨论，宪法的基本权利刚好也是我的关注的对象。基本上国内对宪法司法化的讨论可以分为两类，一是从组织、制度的层次来看，就是说我们是不是要像德国那样建立一个宪法法院，或是像美国那样方式由最高法院负责，或者说向法国那样建立宪法委员会，或者说我们什么都不要，由全国人民代表大会来负责这件事。从另外一个角度，我们看东欧和前苏联，他们在所谓民主化的过程中，同样简历了宪法的司法化。他们的宪法法院，宪法委员会基本上以欧洲为模式。但是各位可以看到在国家的政治生活中所扮演的角色，并没有向西方那样重要，并且从某种角度看，他们的判决在也没有得到政府和国会的尊重，甚至他们的存在使得政治的纷争更加严重，就是说法官介入政治纷争。事实上这有个关键的因素，那就是宪法解释的问题。政治立场不同会有不同的解释方式，不同的解释结果，我就想从这个方面下手，从实体法的角度下手，而不是从制度角度下手。因为我觉得国内这个方面的谈论较少，而且国内在对基本权利的谈论上，比较偏向于哲理性的讨论，也就说为什么要有基本权利，存在的理由是什么。对于实在法的讨论，中国宪法的权利如何在中国的法律制度中落实，却较少谈论。

　　我这篇文章的目的就是把德国的基本权利如何在国家生活中得到落实，他们的办法，我觉得值得借鉴的方式介绍到国内来。我想用一个比较小的题目，直接针对最高院的批复。这个题目基本上牵涉到基本权利是否在私法关系中，在民事关系中具有什么样的地位，具有什么样的重要性。事实上这个问题是宪法的问题，也是牵扯到民法的问题。但是我觉得这个问题想法还是不成熟，故未成文，待会如果大家愿意讨论，可以讨论。

　　于是我想从另外一个角度来谈，因为宪法的基本权利在私法关系中，在民事关系中是否适用的问题事实上是整个宪法基本权利理论问题，也就是说你对整个宪法的基本权利有个什么样的设想，一个基本框架，基本上你可以推导出她应该在民事关系中进去的方案。因此我想从宏观的角度来谈，从宪法的功能结构来谈。为什么特别要谈这个问题，为什么基本理论比较重要呢？这跟宪法的条文有关，我想世界上各国的宪法条文都是一样的，条文不多，用语非常的简洁，因此宪法理论就非常重要。宪法理论是宪法个别条文解释之间的一个中介，借着宪法理论个别宪法解释有个方向，使个别宪法解释的获得一个确定的方向，使个别的解释形成一个有机整体。这儿牵扯到一个问题，我们需要一个什么样的宪法理论，我这篇文章目的不在于直接探讨是否与中国的宪法有利，这牵扯到很多问题，理想与现实的问题，这篇文章是希望提出我认为在德国宪法中我认为对中国有用的东西，希望能够接着这篇文章，引发一些讨论。

　　首先我要谈的是宪法的基本权利功能问题，正如我的文章的副标题提到的兼论自由主义与社会主义在基本权利领域的冲突和调节。就像贺老师提到的，基本权利的这块领域曾经在中国是不受重视，不要说大陆，我自己是从台湾过来的，我自己都觉得中国人在接受自由，民主的观点的时候，对于民主的接受程度远大于对自由的接受程度，而自由与权利是联系在一起的。依我自己的观点认为，大陆目前是少数人对多数人的专制，而台湾是多数人对少数的专制。在台湾，大家非常强调民主，但是多数人的意见一旦形成，大家会认为少数人就应该服从多数人的意见就应该遵从，自由权利的观点是不受重视。但是目前对基本权利的讨论很多，在讨论过程中，大家比较借鉴自由主义的经验，就是说从传统上来讲，基本权利从出现开始，是被当作一种防御权来看待，也就是个人要求国家有所为，个人对国家的不作为请求权，国家对个人的不作为义务。我可以要求国家不能任意干预我个人的自由发展，这原本是18、19世纪在自由主义的带领之下西方所形成的基本权利的观点。而这种观点直到现在一直存在，它是基本权利最基本的功能。这篇文章中有关于带有自由主义特色的防御权这个部分中，我认为防御权对抗的对象是所有国家公权力。不但是行政权，司法权，还包括立法权，我想这个部分大家可以看我的论文。另外一个是防御权对抗的不仅是国家的公法行为，还包括国家的私法行为，也就是国家是依民事关系的形式来做的一些行为，这也不细谈，可看论文。

　　我想谈的是文章的第二个部分：带有社会主义的色彩的国家的保护义务。为什么我把这个基本权利的基本功能摆在重点来谈？我是这么想，既然我是在的德国念书，我就要把德国的特色带回来给大家，介绍给大家。我相信有关这个部分，相对于美国而言，是相当具有德国特色的。带有社会主义色彩的国家的保护义务，我想跟国内最接近的概念，国际上的一般的接受的概念，是所谓的经济社会的人权。但是经济社会的人权，各位假如看国际法的话，会发现经济社会公约与政治权利公约有很大的不同，政治权利公约可以强制履行，我可以到法院诉讼，要求国家不可以做什么，但是经济社会公约并没有要求国家建立一个机制，我可以到法院诉讼，要求国家应该给我什么。大家注意我这里提的是宪法层次的问题，也就是说大家必须区别两个层次的问题，宪法层次的问题和一般法律层次的问题。在许多法律都可能有这样的规定，公民可以到法院起诉，要求国家应该给我什么样的东西。但是问题是假如法律没有规定的时候，公民是否可以依据宪法要求国家应该给我什么。这一点是很有争议的，而从历史的角度来讲，有关经济社会的权利在德国成为社会的基本权利，他是在18世纪出现的，比较完整的规定是在魏玛宪法。社会基本权利基本可以分为两类，一类以个人对国家的给付清求权，如社会保险，社会救济，或者说受教育权。另一个是国家对私法关系的干预，要求国家立法保护条目。我再强调一次，我所说的是宪法层次的问题。大家不否认，即使在有的国家没有社会基本权利的规定，国家仍会出动立法保护条目，我这里所说的是宪法层面的问题。

然后我觉得非常有意思的是，在魏玛宪法之后，1949年，联邦德国成立，他们对于基本法的设想是视为一个过渡时期的法律，因为他们认为统一是迟早的事，是3、5年就解决的事。没想到会持续这么长的时间。而大家可以想象在20世纪上半叶关于社会经济、人权即使是在现在也是一个比较有争议的话题，因此在这个话题上比较不能形成共识。到底再多大程度上规定基本权利，于是与会代表达成共识，既然我们的法律只是过渡法，那么我们就把在二战期间受到纳粹迫害最严重的所谓的自由基本权利，也就是最传统的权利规定进去，人身、生命，至于社会基本权利，等到统一以后再说吧。但事实上证明，冷战不是一个短期的，在1949年后统一也不是一个可以马上实现的理想。于是就出现一个问题，社会上有很多社会问题跟自由的问题是密切相关的，这牵扯到对自由的理解是什么。很多人认为由于这些传统的所谓自由基本权利假如没有相应的物质条件的话，这些自由的权利对个人来说是没有意义的。而非常有趣的一点是，德国联邦宪法法院做出了对自由基本权利做出了重新的诠释，或者说他给与基本权利另外一个功能。他认为自由基本权利有两个基本的功能，它不仅具有防御权的功能，要求国家有所不为，还要求国家必须积极的保护人民自由。举例来说德国基本法的第二条第二款，原来仅是保护人民的生命身体健康不受国家侵犯，但是根据法院的解释，这一条也要求国家积极保护个人的生命，身体、健康免于不受来自他人，其他社会力量和自然力量的侵犯，主要是社会力量。又比如说基本法第十二条第一款原来仅规定个人有自由选择高等教育，职业教育的机构而不受国家的干预，我可以到这个大学上学也可以到别的大学。但是法院的解释比较复杂，与其他的条文连在一起，大意是公民有要求国家提供高等教育和职业教育的机会的权利。

　　联邦宪法法院的这种做法可以从下面几个角度来分析，首先从历史的角度来说，自由基本权利。我要特别提一点，从历史的角度来讲，是我在德国的导师的一个观点，我觉得这个观点特别有意思，他觉得自由基本权利即使在它诞生之日起，也绝对不只是要求国家有所不作为的防御权。他提到的两个例子，一个是法国大革命，一个是美国独立战争。他说欧洲大陆的革命，以法国为代表，与美国的区别是美国在独立战争之前，美国社会的自由度是远远高于法国社会的自由度，也就是说美国宪法当初制定时候基本权利诉求的主要对象是对抗立法权，行政权，对抗国家的权力，要求国家不干预社会的自由。但是法国大革命有个特点，不仅是对抗国家的权利，还要求翻新整个社会的秩序。因此在这种情况下即使自由基本权利在历史上也不必然是要求国家有所不为的防御权，这是从历史的角度来讲。

　　第二个是从系统的观点来谈，个别宪法条文的解释不能忽视宪法的整体性，也就是整个宪法的解释是相关的，不能把个别条文孤立看。这边主要是值得过宪法第20条第二款提到德国宪法是一个社会国，这个社会国比较抽象，我用另外一个术语来表述。德国在谈到他们的经济制度时，认为他们不是自由市场经济，而是社会市场经济，也就是说他要求的是国家，与18、19世纪的自由主义国家不一样，要求国家必须努力促进社会平等，社会正义。既然社会国是宪法规定的国家的根本任务，在解释宪法的其他条文时，就不能跟着一个想矛盾，因此自由基本权利也应该具有另外一个功能，要求国家有所作为，积极的保护人民的自由，这是从系统的观点来看。第三个是我认为是最重要的观点，宪法存在的目的就在于保障人民的自由，而基本权利为什么除了要求国家有所不为的同时，还要求国家有所作为，具有另外一个，具有在社会主义影响下要求国家干预，有所作为的功能？他们的一个出发点在于因为自由的威胁不仅来自国家，自由的威胁也来自社会。这就出现一个很微妙的转换，从防御权的角度来看，国家是自由的威胁者。但是从国家的保护义务来看，社会上的某些力量就变成自由的威胁者，国家却是自由的保护者。这两个功能有它的冲突存在，所以我在题目中提到调解。有关于德国宪法法院的重新诠释，即使没有社会基本权利的存在，没有这样的规定，在中华人民共和国宪法第42条以后至少还是有有关社会基本权利的规定，但是德国基本法没有这样的规定。联邦宪法法院即使没有这样的规定，这些传统的自由权利也应该具有这样的功能。我在这边文章中举了几个例子，由于时间关系就只提一个。也就是自由与媒体自由，新闻自由的冲突。

　　言论自由与媒体自由有什么区别？言论自由我们每个人都有一张嘴。媒体自由呢，媒体自由在很多程度上是需要分工合作，需要众人协力才能实现的一个自由。并且更重要的一点是，在现代社会中，媒体自由比单纯言论自由更为重要，大家看西方的民主社会中，谁掌握着媒体，谁就掌握着武力。因此德国宪法法院在对有关新闻自由方面使用一个词，服务的自由。他与言论自由是不一样，什么叫服务的自由？就是对所有人服务的自由，也就是一个新闻记者，报社享有的那种绝对跟个人单纯发表言论的自由不一样的自由，在这里国家就扮演一个很重要的角色，如何在这边制定相关的法律制度，让整个新闻媒体制度形成一个真正自由的环境，而不是任由市场竞争来影响这个环境？这边我不细谈德国的媒体制度，欧洲一般有私人电视台，公立电视台，如英国的BBC就是公立电视台。美国的情况就不一样，美国最好的学校是私立学校，最好的电视台也是私人电视台。德国与英国的情况相似，它有自己的国家电视台，但是好像这样翻译不是很好，他不是直接受国家的控制的。在有关媒体的领域，是国家的保护义务介入的一个领域。

　　接下来我想谈的是防御权与国家的保护义务，他们二者之间有统一的一面，也有对立的一面。我想这一点是即使在德国的学术界也有人对国家具有保护义务这一点提出质疑的一个重要的原因。因为这两种功能在某种情况下是会冲突的，这导因于国家社会的资源有限。当国家对一个人的自由进行保护时，往往会以牺牲另外一个人的自由作为代价。也就是说当我国家在进行我所谓的国家的保护义务时，是会触及到我是不是侵犯到防御权问题。而这个事实上在整个基本权利的问题是一个很重要的问题，我想在有关基本权利的结构的第二个方面来谈。这两个之间的冲突，在德国是如何解决？

　　在基本权利的结构中，我分为两个部分，第一个部分是防御权的结构，第二个是国家的保护义务的结构。在这边我想跟刚刚谈基本权利的功能时候有所不同。在谈基本权利的功能是，我把重点放在国家的保护义务上，在这边我将重点放在国家的防御权上，这有两个理由，首先国家的保护义务是个争议很大的问题，而且落实的过程中有很多的困难，即使在德国，也是在六、七十年才兴起的一个看法，在实务的运作中有很多的问题，因此我谈的少一点。相对来讲，防御权的问题在学术上是相对没有争议的一个问题。第二个理由是我认为或许是更重要的理由，即使在防御权的结构中，也有这两种功能的区别。下面接着谈防御权的结构。

　　防御权的结构谈的是什么呢？谈一个有关宪法的案子出来。一个法官 ，一个联邦宪法法院的法官，他如何分析这个案子，如何分析这个案子是否侵犯了公民的基本权利？大家可以想象，举例来说，宪法规定，人民有言论自由，但是这句话是否就代表着任何国家对言论自由的干预就是违反宪法的基本权利吗？宪法规定了公民很多基本权利，这些基本权利在个人的实践中是会互相冲突的，而且不可避免国家的干预。假如一切的干预都是违反宪法的，结果会出现一些很荒谬的结论。因此在德国他是怎么样的？

　　首先必须问的问题是一个国家行为是不是属于对基本权利的干预？假如不是，就可以排除这个行为不侵犯基本权利，假如是并不代表就是侵犯了公民的基本权利，因为干预并不代表就是侵犯。换句话说，当一个国家行为干预公民的基本权利时，还要追问这个行为是不是违反了宪法的规定。问题在于你如何判断一个干预行为是否符合宪法的规定？在德国的实务运作上有一些很复杂的过程和规定，我个人是很佩服的。但是我认为对这些细节的介绍是没有必要的。我要提到的一点是他们之所以有这些细节的操作，是因为他们宪法本身做出这样的规定。这我想有两个对中国有现实意义的，并且从中国宪法本身也可以引申出来的，一个是所谓的法律保留原则，法律保留原则事实上我在这边文章也谈的比较少，今天我也不想把重点放在法律保留原则上，今天我想谈谈比例原则。假如各位有去看德国的宪法学，行政法学，大家可以发现，比例原则事实上是德国的行政法学，宪法学中的一个非常重要原则，是公法学界的帝王条款。我认为比例原则从表现上看就是我之前讲的国家的防御权和国家的保护权之间的冲突。为什么我这么讲呢？因为比例原则要审查的是什么？比例原则要审查的是国家对宪法基本权利的干预和国家做这个干预行为所要保护的其他宪法利益之间是不是有成比例的关系。就是说在基本权利和国家所要保护的另外的关系之间是否有相对应的关系。大家想想如果国家所要保护的也是宪法规定的基本权利，是不是就会产生我在前面提到过的国家防御权和国家的保护义务之间的冲突，我想进一步去谈比例原则的内容。一般来讲，当人们谈到比例原则，都会谈到这样一个原则：合目的原则，必须有助于达到他所追求的目的保护其他宪法法益；第二个原则必要性原则，国家的干预行为必须是达到它的目的最轻微的手段，但是我想这两个问题，这两个原则都不是关键所在，也不是比例原则最重要的方面。虽然从中国的实际现状来看，这两个原则比较重要，因为许多国家采取的对基本权利的干预行为，事实上都不能达到他们所追求的目的，也不是最轻微的手段，事实上他们的手段过大。

　　但是一旦法律制度健全，或者宪法基本权利获得大家的重视时，最主要的原则就是第三个原则，即狭义的比例原则。事实上证明大家只要去看联邦宪法法院的判决，联邦宪法法院的判决几乎都是摆在第三个原则，狭义的比例原则之下的。今天我的重点也在此，狭义的比例原则是另外一个原则的表现，具体的和谐原则，我想先来谈谈和谐原则。我想这么讲吧，举例来说我今天为了宪法规定的一个基本权利而限制另外一个基本权利，这就牵扯到一个问题，这两个基本权利哪个更为重要？因此一个干预，我对这个基本权利的干预是否合乎宪法的规定，牵扯到这两个基本权利的衡量问题，事实上这牵扯到两个法益的衡量问题，而所谓的和谐原则，就是说在最后的结果中，我都要想办法让这两个基本权利都得到最大的发挥，而为什么叫具体的和谐原则，这是德国联邦宪法法院和最高法院在处理法以衡量方面的区别，我在这儿提议下，这两种衡量方式，各有优缺点。具体来讲，有关言论自由与名誉权，德国称为人格权，他们的冲突问题。在德国具体法益的衡量代表什么？没有一个基本权利是绝对重要，宪法的基本权利同等重要。到底哪个更为重要呢？具体各案具体分析。在具体的各案中，言论自由比较重要，就言论自由获胜，在另一个案子中，人格权比较重要，就人格权获胜。这边的优点是什么？优点是他能够为具体各案解决比较符合所谓的个案争议，缺点是缺乏明确的标准，这一点是包括在德国宪法学界都有人提出。因此德国宪法法院的补救办法是， 他缺乏标准，那我们就定出一些标准，定出参考标准，在什么样的情况下，名誉权应该高于言论自由，在什么样的情况下，言论自由应该高于名誉权。但是大家注意一点，既然联邦宪法法院所采用的是具体的法益衡量，这些参考标准就永远只能是参考标准，换句话说他们所谓的参考标准，只是说在大多数这样的情况下他们能够得到这样的法益衡量结果，但是在一些极端情况下，仍要视情况而定。

　　举例来说，在美国有关言论自由的判决中，一个言论自由只要牵扯到公众有关的话题，至少目前联邦宪法法院的判决中，言论自由时获胜的，只要这个话题是与公众有关的话题。联邦最高法院的见解是什么？与公众有关的话题，言论自由应该获胜，理由是在这边言论自由跟个人的隐私的衡量中，不仅涉及到个人与个人之间的利益，加入了一个公众利益。但是在德国联邦宪法法院跟美国最高法院不同，他没有说，至少在很多的判决中，最后的结果是人格权获胜，我举个例子。在美国的例子是由一个传教士，一家报纸讽刺他，把这个传教士画成与他的妈妈有性行为，这实际上是在讽刺他的伪善。在法院的诉讼过程中，本来这个报纸是败诉的，到了联邦最高法院，最高法院认为，言论自由应当保障这个讽刺漫画，认为不管这个言论有多么的粗俗低劣，但是他认为最后的结果，不要只看过程，认为经由这个自由的言论交流过程，是会对公众产生有利的结果，是对公众有利的，有助于社会的进步。德国联邦宪法法院的案子也是把一个人，这是一个政客画成一只猪，这只猪在跟各种各样的猪交配。联邦宪法法院认为虽然这是个牵扯到与公众有关的话题，但应该保护人格权。

　　事实上在我到德国之前，我看了很多介绍德国法的书。看比例原则，我老是觉得特别烦，他到底是在讲什么，反而是一堆什么权利，什么权利，把他背下来就好，但是事实上我跟各位讲，比例原则那么多原则，最后的重点就是最后一个狭义的比例原则，就是两个法益的衡量。而德国的特点是两个法益的衡量就是具体的法益的衡量，怎么样在具体的案件中，为两个法益寻求和谐，这就是我所讲的具体的和谐原则。而这种具体的和谐原则在德国不仅是表现在基本的权利领域，也表现在宪法的所有领域中。因为在德国来讲，讲授宪法时分为基本权利和国家组织法，不仅在基本权利领域中会碰到两个权利的冲突的情况，在国家组织法中也会碰到两个条文在某种情况下相互冲突的问题，这种冲突的问题，你也要衡量哪个条文更为重要，事实上比例原则就是在问到底哪个重要的原则，法益衡量的问题。我在这边文章中提到这样一个看法，将此原则与中国的中道思想联系起来提一点自己的看法。我觉得这两个有非常相近似之处。中国讲的中道也是两个终点取一个叫做中，那是必须随时应变，变就是中。我想德国讲的比例原则的特点就在这里。这是我谈的第二个部分，有关防御权的结构问题。由这个防御权的结构，就像我刚才讲两个法益的衡量，事实上防御权要求国家有所不为，要求国家有所作为。

　　第二个部分是关于国家保护义务的结构，我就不想多谈，我想特别说的一点是，我在这边把有关保护义务的结构也化为两个部分，一个是国家对基本权利的保护义务，首先必须确定国家是不是有保护义务存在，这边国家的保护义务的结构事实上跟我刚刚讲的防御权的结构是相类似的，防御权必须首先确定国家行为是不是干预行为，假如是干预行为我才继续问，这个干预行为是不是合乎宪法。同样的，这边我也要首先问，国家的保护义务到底存不存在，如果不存在，就没有必要问国家是否合乎宪法履行了这种保护义务。只有国家的保护义务存在，才有必要进一步问保护义务是否合乎宪法的履行，而有关保护义务的合宪履行，我想特别提到一点是，可能也是很多人会对宪法基本权利存在一种误解，或是对宪法的基本权利存在一种过高的期待，或者是梦想。大家不要忽略，基本权利的宪法只是提供一种框架条件，他所提出的只是一个最低标准，大家看宪法条文简洁，他所标出的只是国家至少必须达到这个标准，他比没有要求说政府应该带领着我们达到这么一个完美的境界。有关于这个方面还需要法律来完成，这就牵扯到这样一个问题，就是说大家对宪法的一般法律，大家在重视宪法的时候，大家也必须问宪法的功能到底是什么。难道有了宪法我们可以不要一般法律，难道日常生活中的所有问题一部宪法就可以解决了吗？很多都必须要法律才能解决，虽然我是学宪法。在去德国之前，我把宪法的地位抬的过高，我到德国之后才体会到人家是怎么划他们之间的界限。宪法有宪法的功能，法律也有自己的功能。我想稍微提到一个是，最高人民法院的批复，有关与直接用宪法条文来解决民事问题，德国联邦宪法法院认为在有法律的情况，宪法的精神应该渗透到整个法律中去。大家注意传统认为大陆法系公私法是分得很清楚的。德国在二战之前认为，民法要合乎宪法，但是民法一产生就有自己一套的解释方法，是可以与宪法不一样的。但是二战之后德国认为，民法的解释也应该符合宪法的精神。没有一个任何私法解释，私法判决不兼顾宪法的精神。但是当联邦宪法法院说出这句话的时候，并不意味着必须直接引用宪法，你看他只是说在解释法律的时候必须把宪法的精神贯彻到法律中去，所以在国内的所谓的宪法的第一案的讨论中，提到比如说德国认为不应直接引用宪法的规定，而应该透过公序良俗条款来解决问题。我想这种看法从一个角度看是对的，但从另一个角度来讲却忽略了一点，当德国的主流学说这么说的时候，应该透过民法的公序良俗来解决的时候，还有一个问题，到底什么是公序良俗，宪法的精神应该渗透到里面去，公序良俗的概念不但不能违背宪法，甚至应该合乎宪法的精神，这一点是大家应该重视。德国的主流学派提到，为什么他们不赞成在当事人之间运用宪法，一个理由是就算你认为在当事人之间能够使用基本权利，他要问这样能够解决问题吗？联邦宪法认为这样不能解决问题，为什么？因为他们认为他们是在做判例，在大陆法系判例跟法律是不一样的。因此联邦宪法法院要求立法者制定法律，保护个别人的自由，也就是国家的保护义务，他们采用的方法是苛于立法者责任，比如说今天我做判决时发现无法可依，应急的方式就是直接用宪法的基本权利救济当事人，但是我同时苛予议会一项义务必须立即制定法律，一旦议会制定法律以后，大家就按照这个法律来适用，一旦法律出来就要适用法律，理由是法律比较明确，比宪法更容易进行比较客观化的解释；其次就是宪法所提供的仅是一个框架，他提供的只是一个最低标准，更高标准的保护只能由法律来提供。假如联邦宪法法院直接运用宪法解决当事人之间的私法问题，将如何区别于根据议会制定的法律解决当事人之间的私法。我今天就讲到这儿，希望各位能够提出自己的看法。

　　贺：我们感谢杨先生，非常细致入微的一个演讲。因为讲的虽然是德国的宪法问题和各种权利的保护问题，但实际上跟中国，应该是大陆的情况具有深切的关联性，我们也非常的关注。实际上我们现在法制的发展，包括司法制度的发展，跟美国有一些关联，台湾的作家柏杨先生说，没有一个民族像中国人这样的喜欢美国，仿佛一生下来就向到美国去，一生最大的目标是移民到美国去。我们制度的发展这些年来，或多或少跟我们的语言有关，我们学的是英语，所以跟美国学的比较多，相对来说对中国二、三十年代的模版，或者说大陆法系的，当时中国的很多法律是向大陆法系学习的。在宪法制度方面，我们今天这样一个制度，到底应该朝哪个方向走。有意思的是前段时间大家讨论的热火朝天的宪法的私法化问题对于法院能够在处理普通的案件是适用宪法，大家都抱着一种热情洋溢的态度，但是好像杨先生的意思是说不见得是一种非常适当的做法，尤其是杨先生，台湾也好，大陆也好都是儒家学说，都对儒家学说比较重视，杨先生特别提到中庸之道，特别举到这样一个例子，在人格权和新闻自由之间，如何把握一个尺度的问题，我们看到了非常极端化的例子，非常令人烦恼，懊恼的例子，但是美国法院认为这不算是侵犯个人的人格权，只不过是我们保护言论自由。如果我们不这样，言论自由就会逐渐被蚕食掉，消失掉的。那么我们看到另外一种模式，德国的模式，德国的模式是怎么进行的，怎么样既能保护公民的人格权，又能够维系一个言论自由的环境，我觉得这种东西不是特别容易把握的，有时候我们不怕矫枉过正，那么我们需要在追求一个目标的时候，需要把他推倒极端，才能获得一个良好的结果，或者说取法其上，得起其中。那么我们今天是不是需要这样一种做法呢？比如说保护言论自由，保护到极端了，等那边出问题再去回归。