公法评论

法律：民族精神与现代性*　　　　　　　

　　许章润

法学博士（PhD），清华大学法学院教员

　　在此标题下，有四个问题需予讨论：第一，在今日中国语境下，中国的法律从业者探讨法的现代性的总体社会—人文背景，其中国式的特殊性；第二，置此背景，百年来以对现代性的追求为指归的法制建设，在与固有法意和法制及其人文传承的遭遇中出现的种种乖张。笔者以四种“不得不然”对此进行概括，求予“同情的了解”；第三，针对上述乖张，今日所可能采取的应对。笔者试提出三种具体心情和态度相配合，求于视事言理中个别处理，酌情化解。而在如此作业时标榜民族精神，其目的在于提醒论者时刻不忘中国人对于理想生活的预设和预期，牢记法制建设需以探索和营造符合此种理想的人世规则与人间秩序为依归；第四，主要作为一种知识运作的“后现代法学”思潮在当今中国语境初露端倪的原因。笔者以“失语症”、“主义开道”、“学徒情结”和“君子游于艺”归纳，力求作出剀切的分析。
　　在思考上述论题的过程中，笔者以事实与规则、人生与人心和法意与法制这三对关系、六大范畴作为主要的思想概念和分析工具，在比较人世规则、人间秩序和人世生活，反思人生理想和人生态度的意义上，藉此探索对于上述诸题所可能有的解释。①

一、中国问题与人生问题

　　自鸦片战争以来，中国社会从一个以亿万小自耕农为税收基本单位，而由帝制体系自上而下笼而统之的体制，一路挣扎，向黄仁宇先生所谓的可得“在数目字上管理”的工商社会蜕变。②在此通常所谓的社会转型时期，亦即唐德刚先生所揭橥的“历史三峡”中，③其间起承转合的艰巨与惨烈，历史上唯春秋战国或魏晋南北朝差可比拟。亿万人不避也无以逃避此种艰巨和惨烈，以几代人的奋斗，扑腾向前，实因面对强敌，包括法制在内的固有典章文物遭遇前所未有的危机和困境，不敷应对，传统的关于生命之为一种存在的意义解说，亦受到前所未有的质疑，甚至“幻灭”。这曲曲牵连因果，种种更革变迁，千头万绪，一百六十年后的今天远距离审看，正不外梁漱溟老前辈所归纳的“中国问题”与“人生问题”。④
　　“中国问题”涵括和陈述了以下三项内容：一是因着西方列强环伺，大敌当前，救亡成为中国国族的首要任务，寻求国族独立与平等，遂成为中国近代史的第一主题；二是中国社会由此被迫卷入世界视野内的近代生活，自身病灶暴露无遗，从而引发出从宇宙中心定位的朝代国家向近代民族国家转型的压力，求将传统的“文化共同体”重组为世界格局下的政治与经济共同体；三是此种转型悉以所谓的“现代性”为衡准，要求对传统的道统、政统和学统重予梳理，建设新的治道与治式，其核心内容即为民主、法制与科学。此三项由外而内，由表及里，内外牵制，表里互动，联袂出场，不可拆解，构成百年中国必须拿出方案，不得不拼出一条血路的“问题”的核心。说内外牵制、表里互动，就在于强敌已杀进堂奥，不奋起救亡保国保种，现代性云云，不仅无处安放，而且无的放矢；而救亡图存的真正最终实现，必然催逼出内部社会转型的要求并以此转型为条件。没有现代性意义上的新型民族国家—公民社会的真正成型，现代自由经济、代议制民主政治与立宪政体的确立，则国族终不足以自立。正因为此间盘缠纠结，决定了中国社会的现代转型必定是一个无限曲折的长时段历史。
　　伴随此三项，或先或后的，则为“人生问题”的凸出。列强打压上门，老中国一再挫败，迫起应对的各项招数难以立竿见影，导致中国人关乎人生的最高理想和最终目标均发生动摇，生命再也无法妥帖安置，生命之为一种存在的意义，顿失维系；传统的心性解说、伦理价值和对世界的整体观照，乃至于审美情趣，是否尚有存续的能力和必要，能否为应付现实而提供足够的精神资源，遽成迷惘和疑问。一句话，中国人照自己往昔历千百年而逐渐定义的人、人类形象来塑造自己、应付生活，在此前所未有的新时代，还有没有活路？如果答案是否定的，那么，如何建构足以为这个国族的亿万子民遮风挡雨的新的精神家园？以上种种，均为中国历史所未之见，亦非中国本身传统资源抑或任何人文类型的单一经历能够全然解说、立刻救济者。 “五千年未有之大变局”，其大在此。——地陷了，天塌了！
　　一个多世纪以来，中国社会有关法制与法意的种种设置和理论，便发生在这样一种天塌地陷而不得不补天铺地的语境中，并和事实与规则、人生与人心这两组问题纠结不解，进退与共。本来，法制或法治，归根究底，乃为一种规则之治，一种将各种社会势力的折冲樽俎抽象、归结为程序性管道化运作的社会装置，一种容纳并化解人间纠纷、具有可预见性的调节人事的生活艺术，所以才会有个中人评谓“法治即规则之法”（the rule of law as a law of rules）。⑤法律作为一种规则，一种现代社会生活组织与运作的主要规则，以事实为基础并返身将事实网罗连缀，经由规则形式组织与再现事实，而以规则之网的面目构筑起一个超乎事实的事实之网，从而编织秩序，一种“各有定分”的生活方式框架。事实者，一定社会传统中之各项现实存在及其精神惟度之总和；从主体角度伸言，则为该地域人群历史地形成的一般生活；而就中国近代语境来说，其荦荦大端者即此“中国问题”与“人生问题”。过往一个世纪中，法制或法治在中国的每一步推进，总是与此两大问题的阶段性解决相生相随，而“法的规则”至今却又尚未最终变成“规则之法”，即在于此两大问题尚未真正最终解决。的确，百年来中国社会的各种关系遽聚遽散，“各无定分”，难以预见；生活方式本身几经转折，忽东忽西，迄无定型，则生活方式的“框架”自然无法最终敷设妥当。
　　进而言之，生活方式的形成既是一个自然的历史过程，同时并是一个有意识的选择的产物，必牵扯到该特定地域人群对于理想生活的预设和预期，即关于什么样的生活得为理想而惬意的生存方式，生活的最高追求和最终目的为何，生命之为一种存在的意义到底在哪里等等理念和情感的判断与选择。正是经由此一意义追寻，人生问题贯通于人心问题。法律在编织“各有定分”的生活秩序的努力中，以生活事实本身为摹本，必无以逃脱对此判断与选择的判断和选择，而将此理念与情感转化为法的理念与情感及其规则形式，即法意与法制。由此，人生与人心遂与法意与法制两相衔接，而于互为表里中曲尽事实与规则的牵缠互动。之所以说法律所敷设的不仅是规则之网，益且为意义之网；法制或法治不仅是规则之治，益且为意义之治，其因在此。
　　在此规则与意义网络的笼罩下，特定地域的居民起居其间，而获得先以安身、继复立命的屏障和凭藉。其为安身屏障，就在于居民以其为应付举手投足、洒扫应对之最为合适、最具亲和力的生活知识、社会资源与行为指南。其中，最主要者在恃其护卫个人权益并与社会福利达致均衡，特别是在个体权利受到侵犯时，得提供救济手段；其为立命凭藉，即在于其与公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主与宽容等等深蕴人心、同时却又超验高悬的自然之法若合符契，特定地域的人群以此为人世生活和人间秩序的最高理想与价值，并对其怀有真诚信仰，认可、依恋而向往。凡此理性认知和超验信仰层面的因素，一般民众并无长篇大论，而多经由历史累积，不期然而然。因而，其通常表现为人人心中本有、彼此牵连感通的人情之常，一种基于安全、踏实和均衡的感受而油然滋生的体恤、满足、温馨与庄敬的心意。⑥由此，天理、人情和国法各有疆域而又贯通一气，事实、规则和信仰彼此有别却又打成一片，形成特定地域人群的法律生活与人文空间。
　　之所以不惮烦琐，一再使用“特定地域的人群” 或“特定地域的居民”这一定语，就在于通常情况下，任何法律都是地域生活与民族精神的展现，是特定时代地域性的生存经验与生活知识的累积和总结，因而，是一种组织人事而安排人世的有局限的能力和智慧的规则表述。因之，其生命的表达与实现形式必然千差万别。法律的精神，衡在公平正义，而落实为具体个案，则何为公平正义，如何体现并实现公平正义，常以具体时地为依归，而牵涉到诸如“谁之正义？何种合理性？”之类的根本性追问，为最显明的例子。其间的协调，关键在于规则与事实的均衡一致，法意与法制的良性互动，法意与人情的和谐不悖。晚近一百年来中国法律生活中出现的种种不如人意，原因之一，即因为在“中国问题”与“人生问题”的交结中，事实与规则、法意与法制、法意与人情之间穿插了“时间的丛集”与“时代的错位”，而难以均衡一致、和谐不悖。两种现象一母孪生，成为一种时代特征，导致一个世纪来中国人的法律生活遭遇了诸般“不得不然”。二、“时间的丛集”和“时代的错位”

　　近世以还，西、北欧等地率先垂范一种后人总结为“现代化”的社会形态和生活方式，并以其绝对强势，推展全球。今日回视可以发现，凡此西方国家的现代化，其常态乃为经过相当时日的酝酿，从自己的传统中一步步走出；各项制度的培植与人心的迁转，事前并无特别的预设，而经由一步一步的历史演变，逐步达致后来的效果。这不是说其间没有上气不接下气的时候，更非睁着眼睛说瞎话，无视其自中世以来寻求政经体制突破的一波又一波长程奋斗的历史事实，而只是想说明，其现代化过程确为一种环环扣合的“自然的”历史展开，是在并无特定预设的情形下，摸着石子过河的。因而，可以说，这是一段走一步看一步，走一步算一步，一步一步接连走下去，安排过好自家日子的“自然而然”的经历。
整体而言，其法制与法意的现代形态的逐渐完成，亦一本乎此。其中，特别是尤为后人称道的诸多私法规则，多是从中世以还逐渐累积的商事习惯中漫漫演变而来，为其民间固有商业实践的法律肯认；而所谓的宪政，也是自经济利益的分配而致政治权力/权利的治衡性配置的政治生活方式的法律写照，若按通常的说法，则其间跌宕不下五、六世纪以上，始克成型。因而，是先有此种活法，再有这般说法，进而有如此立法的，立法不过是这一活法与说法的法律形象，其间经历了一个将人生与人心凝结为法意，法意贯通于法制这样一个从事实到规则的过程。一八九七年，在《法律之道》这一著名演讲中，奥利弗·霍姆斯大法官慨言，“法律之治乃是在历史的渐次演生中，而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中，逐渐形成的。”⑦正是个中人对于此种历史情形的忠实陈述。而《拿破仑法典》起草委员会主席波特利斯于阐述立法者的职责时，宣称“与其改变法律，不如给公民提供一个热爱旧法的新理由”，⑧亦是对于自家生活中法意与法制的新旧之间、法律与习惯的血缘性质等等涉关事实与规则关系的大关节处之精辟而微妙的解说。职是之故，前现代、现代和后现代等等对于自家人世生活的时间与意义描述，正为其一方水土养一方人，贴切而慰贴。
　　这一点，因以遭受西方冲击而引发社会转型压力的诸亚非人文类型为比较样本，而越显真切。以中国为例，如前所述，“中国问题”与“人生问题”的凸出，均源于西方打压上门的冲击。正因为有一个强势的西方作为榜样在前方招手，中国的“现代化”，包括从清末的变法修律到如今的“建设社会主义市场经济法律体系”，起点实质上常常就是西化，以理念和制度的模仿、移植为政经突破的杠杆，社会改革的起点，而不论是以“联俄联共”“赶英超美”“四个现代化”为名目，还是用包括“入世”在内的“与国际接轨”相督迫，抑或以“现代性”自觉自勉。 “今日即孔孟复生，舍富强外亦无治国之道，而舍仿行西法一途，更无致富强之术。”⑨清末一份因朝廷转发而流传甚广的奏章，便表达了这一情境。正因为此，一时间不遑细究，仓促拉郎配，遂出现了传统与现代、东方与西方，乃至于“现代”与“后现代”在特定时空联袂登场、同时聚合，而当事人不明就里，内忧外患中无以措手足却又横冲直撞的场景。正因为此，胡适之先生娶童养媳不为孤例，瓜皮小帽搭配西装革履亦得称协调，而“拼盘姘泮”毋宁乃十里洋场的新时髦，“钱庄”得受银行法规制益且顺理成章。清儒章实斋曾言，“凡天下至理多自从容不迫处得之。矜心欲有所为，往往不如初志。”⑩而百年来的中国，万事可容，恰恰不容“从容不迫”，只好各路招数悉数亮出，哓哓乎群雄蜂起，齐唰唰登台混战。凡此种种，左右古今纷至，新旧东西杂陈，形成一种特有的历史时段，可谓“时间的丛集”。一百多年来的中国人生与人心，一百多年来的中国法意与法制，便属于这样一种交叠丛集的时间段落。11
　　置身此场景，每个人都会有自己的感受与主张，而各人立论的根据，则可能大相径庭。因为，参与交锋的虽为“同”时代人，而实际生活的真实场景却可能隔世隔代，其知识谱系、人文背景乃至审美情趣等等均不免南辕北辙，无法沟通。转用《春秋公羊传》于书前书后所再三陈词者，便是“所见异辞，所闻异辞，所传闻异辞”。此种捍格不凿并非源于心理学上的个体差异，而是各自所处“时代”不同使然。12“时代”不同，则对于时代性质与时代任务的判别和厘选，其间轻重缓急的序列安排，自然不敢苟同，各以其是非而是非。事后来看，恍然于将本该这一时代应当解决或可能解决的事，提前或推延了，原因在此。13此类现象乃百年间之常态。今日不少大言傥论，通篇触目后现代术语，但作者的心灵却可能处在前现代，所表达的不外农家读书子弟对于“现代化生活”的向往；批判法律形式主义法律工具主义，虽不得谓错，但以深受法网恢恢涂炭、讼累不堪，乃至出现了“法律对于生活世界过度的殖民化”（哈贝马斯语）现象的西人的抱怨为据，指摘国人对于法制的形式理性的憧憬，正如亨廷顿据西人之神俗两分而责吾族之天人合一，有论者见肥皂剧中“人家外国的”一些法官律师头饰假发而积极倡言国人仿而行之，都说明了对两方生活及其需要皆不甚摸底，与国人今日的心情和西人现代“前”、现代“后”的心境，亦终无心同理同的默契。而之所以会出现“后现代主义”之于中国“法制建设”利弊正误的争论及其甚相轩轾的结论，除去对于“后现代主义”的理解的差别，在笔者看来，重要原因之一，即是作者站在并非同一的“时代”立论，从而具有不同的观感，引发出对于时代任务的不同判别。其之如此，作者本身未必察觉，即便知觉，自己本身益且是做并不了主的。凡此种种，关公战秦琼，罗马人杀到了美利坚，可谓“时代的错位”。 14一百多年来的中国人生与人心，一百多年来的中国法意与法制，就处在这样一种参差错位的时代里，而为此“特有的历史时段”充实注脚。

三、法意阑珊不得不然

　　正是在此背景下，百年来的中国法律生活遂出现了下列四种悖论性质的“不得不然”。
　　首先，不得不以规则委屈事实。本来，法制礼俗等等构成人世规则与人间秩序的一切制度—人文设置，如梁漱溟先生所述，都是随着经济、政治等等各项社会事实产生，“而使这些社会事实走得通的一个法子”，故必须事实到了那一步之后，才能产生那新的制度新的规则，而要想一个新制度新规则成功，非先从造成新的事实着手不可。15事实子虚乌有，而期求新制度新规则横空出世，犹譬没有高速公路，却希望凭空制订一纸高速公路规则并具有法的效力，实在是白日做梦。
　　但是，近代中国的许多事情，包括以西方法制为摹本的新法制的铺设，都恰恰属于这类横空出世白日梦，求于“有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中”，或拾级而上，或一蹴而就。这一历史进程，一定意义上，实为无中生有的创造过程。鸦片战争以降，中国固有的典章文物乃至审美情趣，都处于通盘改造、重组、更新和试验的状况，既无成例可供援引，便只有向摹本看齐，先从规则入手，不管有无事实。当事人的盘算或是先将规则铺设开来，自上而下，笼罩过去，用（外来）规则对（既有）事实进行人为裁制，期求以规则创造事实，改变旧社会，建造“新中国”。犹譬眼下尽管有法不依，却依然不得不继续凭藉立法打开现实的僵局，以向现实作个交代，予现实以正在改革的明示，并由此获致从而改善的暗示，在安抚现实的同时，进求导引现实向前迈步的出路；或是不辨事实与规则的参差分合，将社会视同白纸，“看社会中人软面条无异”， 16染黄则黄，着苍则苍，而求凭一纸法律规定喝令现实低头就范。具体动机和预期或有出入，但从社会转型的意义来看，均为经由规则来对事实进行人为的裁制，进求对事实进行重组、改造和更新，实际上即为一种“无中生有”的创造过程。虽然这一过程在进路上不免倒果为因，以被模仿者的终点为自家模仿活动的起点，类如仿制一部宪法而期求达成宪政，却无遑历验此前的种种预为铺垫的长时段的工夫，但以模仿、移植为特征的法制建设本身，许多亚非人文类型的法制史业已证实，多数情形下本不遑预为铺垫，乃不得不作此颠倒，以颠倒带动铺垫工夫的长进，最终求得事实与规则的切合无悖。正如出洋考察宪政“五大臣”之一的端方所言，宪法的施行，需上有制度，下有习惯，两相配合拢来始见成效。上下皆无，则需慢慢培植，以期于缓，而事缓则圆。否则，“一旦得此（宪法），则举国上下扰乱无章，如群而之戏舞，国事紊乱不治，且有甚于今日，是立宪不足以自安，而或反以得危矣。”但当日的中国，各种情势逼仄，千钧一发，已到不立宪则政统、道统皆危亡立现的地步，客观上无转圜余地，也只得“俯从多数希望立宪之人心，”“贸然从事仿各国宪法制定而颁布之”， 17 则真所谓时势浩荡，明白人如端方等，虽有心，但亦无所作为矣，正是这样的一个“不得不然”！
　　职是之故，出现了这样一种现象，即不少立法，特别是涉及经济—社会生活领域的，虽冠以“中国”打头的名称，但论其规则内容，则与当时中国社会现实不甚扣合，甚至恰相抵牾，而之所以形成如此规则的社会—历史背景，更非当时的中国社会所无，或非其一时所能具备。凡此几为百年中国立法史上之常例。蔡枢衡先生在梳理清末以还三十年间中国法意与法制发展轨迹时即曾揭橥，当时诸多立法的事实基础不是中国的农业社会，毋宁乃西方发达的工商社会，即“将个人主义作基础的团体主义，把个人本位作基础的社会本位，以自由主义作基础的干涉主义，以产业资本作基础的金融资本主义”的社会形态和生活方式。18而此社会形态和生活方式，如汤因比所言，乃是西方自中世纪以来，几经折腾，人头滚滚、血流成河中于漫长时光里一点一滴逐渐涵育、生成的。19中国社会无此事实基础，却以此基础之上形成的规则横空压向这个社会，对此社会进行削足适履的强力裁制和伤筋动骨的剧烈重组，则规则与事实的捍格不凿势无可免，作为既定事实的社会本身由此惨遭挤压和曲解不说，就规则本身的命运而言，一定时期内，“有法不依”为其必然结果。20但是，正如前所述及，尽管有法不依，却依然不得不靠立法打开现实的僵局，以向现实作个交代，从而渐求拨转事实，“使这些社会事实走得通”，最终达成规则与事实的协调不悖。这是一个以世纪为计算单位的长程历史，一直延续至今，今日许多“有法不依”现象，都可由此深层原因中获得解释。因而，是否“有法可依”，是此法律移植过程中当事人必得关注者，也是调校下一步法律移植行动，理顺事实与规则的关系，从而让“社会事实走得通”的前提。否则，于自家过好日子言，汲汲于此“文化运输”何益。这一点，常因论者立论基点不同，感受有别，而致判若南北。21
　　其次，任何有关法意和法制的设置与设想，必无以回避“中国问题”与“人生问题”，从而无以回避人生与人心的纠缠；另一方面，却又暂时不得不罔顾，甚至有意回避之，以一种单线突进的姿态，求突破求超越。本来，如前所述，法律为人生之设置与人心之镜像，法制现代化是“中国问题”与“人生问题”的一部分一环节，无以摆脱更为宏观的人生态度与人生理想等等终极性追问的牵连，而以照应、关护人生与人心的意愿和能力为其合法性基础。因此，就应然而言，模仿、移植西法，铺设西式规则，应以精神和规则两面均与中土人文礼俗适当沟通和调协为其生命力与合法性的前提；同时，于技术立场言，并当斟酌事实基础，作有选择的取舍。然而，事实是清末变法修律后陆续移栽中土的西式规则，如两造对簿公堂的控辩式诉讼程序、陪审和证人出庭作证制度，诸如破产、继承、契约、婚姻自由和公司的登记与成立等等私法设置，以及权力制衡、投票选举等等公法规则，与其原有的事实基础和合法性背景相剥离，预期的法律效果难以显现，常为一纸具文。其中一些与中国的社会现实和伦理准则甚相脱离或抵牾，对“老中国”的人生和人心不吝摧残，而使得民众对于此种法律的信仰和忠诚难以培植，进而与对于这些制度、规则设置“没什么用”的观感一起，甚至导致对于规则和秩序本身的幻灭。特别是移植初期，多数时候必然难免“但袭外观，不求内蕴”之弊，22复加搀杂其间自郐以下者，“不过藉以为炫世之具，几欲步亦步，趋亦趋”，23遂致情形雪上加霜。结果是新律实施的效果与实施者的预期往往适得其反，而出现了类如梁漱溟所说的推展“乡村建设运动”而乡村不动、进行乡村自治可乡村不待自治却先自乱的尴尬，辜鸿铭所说的“法律”不如“王法”的悖论，以及“民国”不如“大清”的失望与失落。
　　但是，问题的曲折在于，凡此尴尬、悖论与失望和失落，均是无可避免的。因为，正如前文事实与规则的关系所述，中国现代法制的塑造是以迫不得已的模仿和移植西法为起点的，导源于更为宏大的“中国问题”与“人生问题”。“中国问题”的解决必以待“事实”的形成而后成，但事实的塑造除其循沿自身的逻辑生灭外，却同时必须以规则的推导相辅助为条件，亦即期求“无中生有”。因而，规则的横空出世单线突进为不可免，正象如此一来“有法不依”之同样势无可免；“人生问题”则更为复杂，既有礼俗伦理的新旧龃龉，亦有人生态度的东西差别。倘若一开始即对此龃龉了然于心并纠缠不休，则新律新规则无以立，新律新规则不立，则无以藉立法和规则为事实开道，“中国问题”同样无以解决。但是，若无此人心纠缠，则莽撞孟浪下必致荒唐，规则一经出世便已死亡，或径为恶法，于事实与规则两面均为不利。读者诸友，透过宏大历史叙事，将历史过程中的事实碎片一一拼连，今古相释，以今证古，我们是否可以这样说，历史的当事人在解决所面临的历史课题时，常常并无对于历史的纵贯了解，从而凭藉对于历史“规律”的铁一般指证和把握来推展此历史，而恐怕多半是走一步看一步，做一点算一点，期求一环一环、一波一波的接续中，逐渐大致达成目标。上述法意法制与“中国问题”和“人生问题”以及人生与人心之间的“不得不然”，即属于这种“走一步看一步，做一点算一点”。文化班头胡适之先生即曾慨叹，在中国办点事，真所谓“渐进则易收功，急进则多阻力”；24沈家本慨然新式监狱的建筑“此事不必太速，与其速而未尽善，不若迟回以有待也。”25即说明他们都已看出其为“长程”历史，个人的努力，不过为其中之一点，长链之一环，而期期于中华民族的代际接续中务致于成。从清末即制定破产法，到八十年代中期人大常委们对于破产法草案戏剧性的极相轩轾的解读，再至破产制度终于有限度地陆续推行而又不得推行，可算对于上述“不得不然”论题的又一个极好例证。26而私有财产的正当合法性，选举、代议诸制之不得不然及其解决，适值吾人正拭目以待者多矣！
　　再次，任何有关法意和法制的设置与设想，都是一种寻求和建构合法性（legitimacy）的尝试和努力，同时却不得不以摧毁已然累积的、作为事实先行存在的合法性为代价；另一方面，对于既有合法性的摧残反过来害及竭欲确立的新的合法性本身，结果常常是两败俱伤。而虽则如此，却不得不如此。自清末变法而至辛亥，而至“新生活”“大跃进”“文化革命”，乃至于二十世纪末后二十年中的“自由主义”话语，迄整个二十世纪，一路狂飙突进席卷而来的主要均为以“革命”为标签的激进话语。27毕其功于一役心理推导下的“一次革命论”，曾经是国共两党的共同理念。革命意味着铲除“旧法统”及其背后的“旧道统”，建立新的法统和道统，将社会放置于一个堪当凭恃的新型合法性基础之上，从而为人生编织起一个新的意义之网。既视新旧如水火，则标榜为新，势必弃旧，而即如前文事实与规则关系所述，社会人生、法意人心并非可于旦夕间想弃即弃，随新而新，则追求新的合法性的努力，恰是将合法性放逐；建构新的意义的过程，却是意义的冥晦和丢失，则合法性危机的发生及基此所为的诸多以维护法统和道统为目的之人为强力裁制，恰恰宣谕了“强权即公理”的丛林法则，与合法性本身背道而驰。
　　此话怎讲？在现代形式合理性的意义上，从程序角度来看，合法性的成立通常需要有一个“讲理”的过程，而以“理据”清晰为其自身成立的必要条件。就此而言，合理性就是合法性，合法性必以合理性为前提。彼此靠盒子炮说话，即说明不讲理，不服膺理，也无理可讲，或理不同，想讲也讲不通。用盒子炮建立起来的新规则于事实无补，“事实走不通”，益且彰显其“理据”不足。这样，人心终究不服，合法性无以真正确立。其所立者，“一家之法而非天下之法也。”28而且，时移势易，“城头换了大王旗”之后，新的“合法性”代表总是习惯于将自身合法性的确立建立在对于其所否定的旧合法性的痛诋基础之上，对于自身合法性的说明，总是相伴以对于前任的不留余地的批判，其结果是在社会心理中造成“不知以后谁又会来骂他们？”这类幻灭色彩的道德虚无甚或幸灾乐祸。而我们知道，合法性的真正确立，不能将信仰因素排除于外，则此种举动，无异于自掘坟墓。其所立者，“而亦可谓之法乎？”29
　　马克斯·韦伯氏曾经慨言，“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”，因为，“对个别人或若干人强令的服从，是以对强令者或者强令者们具有某一种意义上合法的统治权力的信仰为前提的”。 30百年中国，社会关系常常生灭、聚散于瞬息之间，令人无法预测，无从预测，法律规定敌不过“盒子炮”，可法律恰恰是一种得使人根据过往的经验，可对“公共权力”将会作出何种反应进行预测的游戏规则，31其之为人信仰而服膺而具有合法性，此为原因之一，则上述追求合法性的行为恰是对于法之为法的根本规定性的否定，从而是对于其竭欲确立的合法性本身的彻底否定。
　　还以宪法为例。自清末的《钦定宪法大纲》，至1982年颁行、已作出17条修正案的现行《中华人民共和国宪法》为止，其间立宪竟达十四部，32而“指导思想”、“宗旨”“任务”乃至“国体”“政体”等等，彼此乃极相轩轾。这一此起彼伏、相互否定的立宪现象本身，就是对于其各自标示的合法性的嘲讽。虽则如此，或许能够做得更好，但一切既已成历史，则说明其实无可奈何，同样还是个不得不然。无他，全在于“中国问题”与“人生问题”的解决牵连出必须“以规则为事实开道”，而事实总是滞后于规则这一总的事实逻辑。33如果说比较的话，则法国革命后的立宪现象，庶几乎同。
　　最后，任何有关法意和法制的设置与设想，都不得不在现代性与后现代性话语的纠缠中踯躅而行，无以回避同时来自现代性甚至“后现代性”的种种追问。固然，“现代”与“后现代”的划分主要是一种意义描述，而非单纯时间之惟的历史界定，但是，就此种话语产地的自家历史而言，倒并不能绝然排除时间惟度的参照性。否则，就无法理解为什么诸多自我标示或被标以“后现代主义”的思考与态度，均为对于“现代主义”的事后的反思与反动。而“现代”和“后现代”于“同时代”场景共存的“复调”特征，益且是晚近的景象，乃致有论者评谓“后现代”不过是“现代”的又一波。倒是在中国这个舞台上，这种“复调”合唱真正将时间之惟排除于历史定义的考虑之外。这是“时间的丛集”这一时代特征的具体表现。因为就百年中国法制而言，既以追摹西方“现代”法制为郜的，则急务首在实现“法制现代化”。这是百年间压倒一切的中心话语，于今依然，益且尤然。然而，不早不晚，中国启动此一进程之初，适值西方资本主义体制危机显露之际，于是紧随西人的反思，出现了诸如梁任公的《欧游心影录》这样的东方回应。孙中山先生于“民权主义”第三讲中便告戒国人对于美、法的自由、平等思想的“许多流弊”务期清醒，“我们从新革命，便不可再蹈他们的覆辙”。34实际上，中国初期摹用欧美式西方法制规则的失效，益且加剧了此一反思的现实说明力。苏俄式马列意识形态及其政制与法制在“一声炮响”中为部分国人欣纳，并最终于相当时日内蔚为一个新的摹本，一定意义上，即基于此种原因，而构成“后现代”复调声部之一，从一开始就带有反现代性的色彩，虽然其指向的未来理想状态同样还是那个叫做“现代化”的理想国。
　　这一景观在今日似乎随着言路的有所放宽而益且缤纷。一方面，以“与国际接轨”为幡，孜孜于现代化法制建设的潮势如日中天，甚至走极端，出现了“罗马法在中国的复兴”这种貌甚宏大，而实际上不伦，不免“哪儿对哪儿呀”的认真却天真的傥论；另一方面，则基于对“普遍理性”、“现代化”等等现代性预设和宏大话语的怵惕，及时提出了诸如法制的本土资源以为拨正，并提醒法制现代化过程中应予中国人的人生与人心以充分考量，等等。虽然双方有时不免各说各话，谈不上真正过招，但确乎有助于在多元景观、复调语境中对“中国问题”和“人生问题”作设身处地的思考，却是不可否认的。迄至“后现代法学与中国法制现代化”这一会议标题将“后现代”法学与法制“现代化”相连，而论者不以为诧，则历时性话语转变成共时性场景，更是百年中国对于现代性的追求和基于“后现代”的反思同时俱来的种种乖张和吊诡中，最为具象，也最“后现代”的一幕。而此场景，实在是百年中国现代法制建设的一个缩影，是百年来围绕法制现代化的诸多争论所以发生的真实语境。
　　总之，上述四种“不得不然”，已然发生并依然正在发生，彰隐喜恶皆无助其损益，亦非铁腕于旦夕间即可扭转者，也算是一个不得不然。就刻下情形而言，明白这些不得不然却又只能不得不然，并且于今后相当一段时期内仍然只能不得不然，同样是一个不得不然。正如笔者所一再申说的，尽管刻下“有法不依”，但却不得不继续“加强”立法，期求于“有法可依”中逐步达成“有法必依”。大抵人生中许多事，都逃不脱此种命运。不过，必须讲明的是，承认凡此不得不然，并不意味着在价值选择上骑墙，更非莽然置办事序列于不顾，而无视更为严峻的不得不然。有关于此，参详本文下节有关“民族精神”的阐述和第六部分。四、就事论事的态度与生活的最高理想

　　以上诸项“不得不然”，说明在“中国问题”与“人生问题”语境下，对于法制与法意的现代性追寻的复杂性，要求当事人和论说者抛弃以诸如道德或现代性等等大道理为名目的一元性评价，而不妨设身处地，就事论事，将一复杂大问题分门别类，以不同的认知态度作个别处理。这也就是“走一步看一步，做一点算一点”。揆情论事，视事言理，法制与法意是“中国问题”与“人生问题”的一部分一环节，为人生之设置与人心之镜像，其间的种种牵缠互动，循事实与规则的逻辑展开，并依此逻辑梳理。如此，不避“理想型”设置之嫌，具体而言，设从以下三端着手：
　　首先，以客观的态度，自知性之惟审看“中国问题”与“人生问题”。此两大“问题”既是一种客观事实，同时并为一种价值存在。因其为中国绵恒百余年的客观历史，既身处其中无以自外，便只有力争理清其间各种线索，如实陈述其症结所在，明了法意与法制的更革、铺设的诸般为难之处。凡此“不得不然”的各种为难之处，既为此两大问题的一部分，同时并有待于其解决而后成。而其渐次解决则又需包括法制与法意在内的各种因素当下着手，刻不容缓；因其牵扯上价值判断，而在东西古今各种思想和价值一时间纷然杂陈的近代中国，极易牵动感情，倘若纠缠不休，反使问题更形复杂，故尔，更需对其适予“知性”处理，“暂不争论”，也暂“不做结论”，益且无人有权率尔作结。毋宁，从提升自家生活质量，从慰贴自家心灵的立场，力争“客观”审辨，而首先获得一幅有关于此的精确的知识图景，解决一个“是什么”的问题。
　　其次，以批判的态度，自理性之惟省视事实与规则的关系。理性地省视事实与规则的互动，意味着肯认其固有的逻辑，求其循沿自己固有的程序铺陈；另一方面，则须看到凡此逻辑于近世中国实现自身时有如上述的“不得不然”，而此“不得不然”，亦可谓其“固有的”逻辑的另样展现。其间辗转腾挪，无一不受制于此逻辑，同时并又时时作出证伪，体现其“百年中国”的语境性。如果说中国式的特殊性，则如前述“以规则委屈事实”一节所论，此为一端。值此情境，既无成例可供援引，便一切只当根据实际可能，“走一步看一步，做一点算一点”，而于坚持理性的，也就是批判的态度中，求法制与法意、法意与人心的渐次协调，重在解决一个“如何”的问题。
　　再次，以同情的态度，自德性之惟体贴、关护人生与人心。中国的百年变革，始自不得不然，而当终于自得怡然，即以符合中国人的人生理想与人生态度，从而被这个族群的绝大多数居民认为系合理而惬意的人世生活为归宿。不论是援引西法以变祖宗之法，还是接引古意以证今说，抑或“打倒”“批判”“彻底抛弃”，在在均不外围绕这一根本宗旨打转，以实现此目标为最高准则。因而，“不得不然”情势下一时间不遑照应中国人生和人心的必然性，并不意味着继续如此的合理性，更非等于永远如此的现实可能性。经由过去一百多年的奋斗，——海峡两岸三地的共同奋斗，比较而言，就中国大陆情形来看，“中国问题”的第一、二层面基本解决，第三层面和“人生问题”则正在解决之中。因而，体贴中国人的人生态度与人生理想，为人世生活铺设人类精神得以凭藉的意义之网，是此种发展的必然接续和应有之义。而且，人世生活得谓“合理而惬意”的本身，即意味着先有一番对于中国国族的人生与人心，对于中国国族的法意与人情的体会、体贴与关护的态度和工夫，而这是作为人世规则与人间秩序的法制/法治为中国人生和人心所认可，进而获得合法性，真正成为此种生活的有机组成部分的前提。由此，事实、规则和法意三个世界流转圆通，作为事实的人生和人心遂与法制和法意圆融不悖，规则之治和意义之治一体同仁，而构成真正中国的人世规则与人间秩序，多样性的世界生活景观中的一个重要组成部分，重在解决一个“应当”的问题。
　　这一切，如前所述，悉以民族精神为准据为依归。以民族精神为准据为依归，也就是营造符合本国族对于人世生活的最高理想与最后追求的自家的人世规则与人间秩序，从而达成自己理想的惬意的人世生活。如此，则中国人渴求并与中国人贴切的人世规则与人间秩序为何，进而，中国人理想的惬意人世生活为何，本民族对于人世生活的最高理想与最后追求究竟是什么，在今日这样一个八面来风的“后现代”，均需我们重予审视，细细陈说。人世规则和人间秩序的重组和创建，必将伴随着对于民族精神的省视、重构和展现，经由对于民族精神的重新阐释，将传统资源与当下人世生活的普遍价值理念两相接引，在与他族他文化他地域人文类型的良性互动、沟通回应中，明辩中国人生与人心中最为神圣而超越的理念和情感所在，亦即中国国族的最高理想和最后追求所在，中国人的人生理想和人生态度所在，在对人之所以为人的意义的不断考问和追寻中，以此最高理想和最后追求统括法意与法制，从而赋予法意与法制以新的生命内涵。可以看出，民族精神的重构和展现，是中国国族现代性建设，包括法律现代性追求在内的重要部分。
　　今天是一个所谓“全球化”的时代，谈论民族精神多有忌讳。一些论者人云亦云，鹦鹉学舌地惯将凡此作业一律标以含义不明、隐约间导人朝坏处想的“民族主义”，以术为学、学为术用的用心叵测者，则以“侵略性民族主义”相蛊惑。我们在此讨论这一问题时需要澄清的一个前提是，传统中国更多的是一个文化共同体，天下一家、有教无类、四海皆兄弟的普世精神为此共同体的基本性格。由此文化共同体转型而至“民族国家”，忝列熙攘纷争的世界家族中的一员，而首得存活，进求发展，如近世西方社会所演示而昭然者，条件和结果之一便是此“民族主义”的意识觉醒和发扬广大，而至网罗、贯通于全体国民。没有这一民族意识，则民族—国家无以成，国家—民族无以立，如笔者以前曾经阐说过的，所谓的现代性自哪里而来，往哪里安放，要这现代性做什么。35在法律领域，历史法学理念之能由德英而法美而日而中国，绝非偶然，实与其“民族国家”逐步成型同步。而在世界主义、科学法则等等启蒙大词早已登堂入室的今天，法的历史之惟的贫弱，益且为鼓吹所谓“世界法”的学人所诟病，36而历史法学倒恰恰出现了复兴的动因和征兆。37如果说在近世中国与西方的互动过程中，中国向西方学习还算有收获的话，则基于民族意识的民族国家形式，得为其一，而基于民族意识的法律精神欠缺，则又正为尚未学习到家，还需要继续学习一段时日的明证。如果说在西方近代民族国家已然发育成型之后，特别是在今日的地球依然还是“西方的世界”（借用女权主义者今日依然是“男人的世界”的说法），同时并倡导“世界主义”以为补充或救济，因而相得益彰的话，那么，对于类如中国这样的“后发”社会，的的确确，“与国际接轨”的同时尚不能忘记“民族精神”，即不能忘记自己是怎样一种类型的人，什么是自己最为理想，对自己最为有利而惬意，同时并能与四邻和平共处的自家人世生活样态，自家的人世规则和人间秩序。事情很复杂而道理却很简单，诸如“世界主义”等等“这种道理”，早如孙中山先生所言，“不是受屈民族所应该讲的”，38正如“全球化”是一把双刃剑，经济弱势的国家于热烈抱拥的同时，千万别天真，小心把自己整个赔进去。毕竟，当今的人世依然是强权宰制的世界，人文类型的丰富多彩不仅是发展的前提，益且为生存的必需。因此，在如今的世界上，一种基于中国文化立场的发言，包括中国法律文化的讲述，作为人类文化大合唱中的一个声部，无疑会使世界文明大合唱的和声效果锦上添花，美伦美奂；而不同人文类型和平共处，各美其美，齐齐鸣唱，便也就是宇宙美感的人间呈现。39 法律作为一种人世规则和人间秩序，难道不应当是最富韵律之美、和谐之美的人世杰作吗！月白风清之夜，草绿天蓝深处，伫栏静立，举目凝听宇宙深处的共鸣，真正是天视自我民视，天听自我民听啊！惨淡人生庶几增添些许意义，人世生活庶几得到一份温暖！民族主义不民族主义，纠缠于这些语词，甚或以此语词作为炸弹投向“对方辩友”，读者诸君，劳问一声，究竟于此美感何益？！40

五、法学“后潮”的产生原因

　　刻下的中国，举国合力向“现代化”强行军，作最后加速度冲刺。十年生聚，十年教训，其结果用黄仁宇先生的评断，则中国已初步可在“数目字”上管理，正为此“现代化”之善果。41如何将一个多世纪以来中国社会转型渐次塑造、攒下的各项事实，以规则形式网罗陈述，连缀缝合，而蔚成法制/法治，是中国法学所当穷思竭虑处，亦即中国的法律从业者义不容辞之担当者。当此之时，法学“后潮”涌动，不论其为一种纯粹知识作业抑或基于“问题意识”而来的现实焦虑，虽发乎此思虑与担当，却同时并反映了对于自家问题无力体认、陈述和解析，不遑发掘、发问与发现，而辗转于“现代后”的西方话题之知识尴尬与心灵窘迫，既为多数“后发”人文类型之通况，则中国法学不能幸免。因此，民族大脑无力对自身反应作出恰切回应，遂以鹦鹉学舌搪塞现实，正为中国法学离开西方话题话语即无话可说的“失语症”之不打自招，已绝非“理论旅行”所能框涵得了的。看来热闹，新意迭陈，其实乏善可陈，无话找话，以传话学话代替说话，不仅隔靴搔痒，画饼充饥，其等而下之者，甚或多少有些东施效颦，扭捏作态，“藉以为炫世之具”，而骨子里则正不外精神贫血。
　　其他已然“现代化”的人文类型和我国族一百六十年来的“现代化”历史都在在昭示，“主义”的存在，表明“事实”无以提供“规则”的基础，“规则”无以为“事实”开道，亦正是此一社会—人文类型各项因素之间捉襟见肘、拆东补西、青黄不接的表现。通常，当一个社群或人文类型面临前所未有的困境，便要求固有的典章文物有所突破，以破解这一困境。倘若此一困境一时无法破解，而固有的典章文物又不足以应对时，就会出现事实无以为规则提供基础，规则不足以为事实的创设开道的局面，而导致规则与事实两相脱节，甚至两相摧残。此时此刻，正属于“旧时代夕照犹存，新时代曙光未露，一段青黄不接、动荡飘摇的暗淡岁月。”42在这种青黄不接的“暗淡岁月”，“新的事实”尚未出现，实际问题无以打开缺口，社会转型也无以实现突破，几经突围不成，便从“硬”问题潜转向“软”问题，只得回诉诸种种“主义”以搪塞现实，安抚现实，进求藉“主义”化解、打开僵局。如此这般，如前所述，以向现实作个交代，予现实以正在改革的明示，并由此获致从而改善的暗示，在安抚现实的同时，进求导引现实向前迈步的出路。“主义”高涨之时，引发或常常伴有各种配合性的伪浪漫举动，将虚饰具形；假戏真做，进入角色，做得自己亦坚信不移。其例莫如“大跃进”和“文革”。“文革”本身既是中国社会—人文内外交困下，特别是制度危机已然暴露的背景下，此种主义之争的典型，而“文革”时中国社会各种关系益且高度紧张，全民勒紧裤带穿蓝布袄，则诸如游行、演剧，全民作诗，工农兵齐齐搞科研，田埂上车间里集体诵读毛选一起放歌东方红吃忆苦饭唱样板戏的伪浪漫，倒是的确有利于暂时转移社会心理注意点，缓解社会与文化紧张，也就是搪塞现实，安抚现实。若将眼光放远，则从义和拳的“刀枪不入”，到六十年后的“精神原子弹”，乃至于“清污”“反自”几个“讲”之类，今日中华大地的处处“卡拉OK”，这个功那个功，其基本套路未变。——凡此非他，正为唐德刚老先生知人论世的那句辟言：“以时间换空间”也！43正象今日地球某个地方的“以土地换和平”，其实是“以空间换时间”也！社会更革、重组时期的种种内在焦虑、困惑和窘迫，既反映为“主义”之争，以求为现实开道，同时并藉“主义”论战，多少得到些虚饰、缓解、转移和释放，以待社会生活本身的自然变迁积攒有利因素。不遑预为铺垫的工夫，等待不及或不容等待，就常常脱落为爆炸性的革命。——时间换不来空间，或空间换不来时间。
　　百余年来，当事人热血沸腾的争论多数都为诸如“中国向何处去”这一大问题下的各种“主义”之争，虽说是不得不然，却确乎难免“以士气人心代替组织与效率”，“以仪礼代行政”之病；44虽明知罹患此疾，却又确乎无可避免，而不得不有此争论。事实上，在当事者心理上或围观者看来，论战常常确乎起到了为现实僵局打破缺口的作用，至少，将破关不成的余勇暂时转移目标，避免死抵到头，绷得太紧而遭致崩溃。事情本身走到这一步，人力奈何不得。今日之力辨“现代”与“现代后”，彼此用各自均不甚理解的话语为“后现代法学”而面红耳赤，看上去与中国现实生活八竿子打不到一起，但实际上也还是因为此种基本同样的原因，秉依同样一种道理，依然没超出这个套路。如果说差别的话，则今日的“主义”之争发生于同一个长时段历史的最后阶段，一个“结束的开始”的关口，而面临着突破瓶颈，作最后冲刺的急迫。可以预言，在此长时段的“历史三峡”中，“中国问题”与“人生问题”一日不得彻底解决，则一日不会无此种“主义”之辨。“法学后现代”还是“后现代法学”之类，正如区区刻下这篇文字之思前想后、字斟句酌，均为其中一分子一因素也！
　　再次，还需说明的是，法学“后潮”涌动，可以看作是法学领域百余年来中国向西方学习这一“长程学徒生涯”中“由东俎西”的又一波，是尽力赶上西方最新——因而也就是“最先进的”——思潮这一一如既往的认知定位的当下努力。当今之世，不少亚非第三世界国家的知识分子，包括法学从业者，都有这种特点，对于西方的新思潮新学说，奋追惟恐落后，几达亦步亦趋。长期以往，渐失自己想事、想自己的事，自己说话、说自己的话的能力。——可怕的“学术洗脑”。45 当年蒋廷黻对弟子费正清说，一些中国知识分子对于西方文化的掌握，甚于对于自己祖国文化的了解，实际可看作是这个世纪中很多亚非知识分子的通病。另一方面，法学“后潮”涌动，则又为“全球化”情势下人文类型间的一种互动，不完全是“学徒情结”所能概括得了的。日子过到现在这个份上，全球联为一体，此类人文互动的事例还将不断发生，辗转中弱势一方更易受到强势主流话语的暗示和操纵，但弱势一方若能时刻不忘营造自己理想的人世生活这一最高宗旨，至少，即如“后现代法学”而言，正象前述会议组织者朱景文教授所言，不可能指望后现代法学指导当前中国的法制建设，但是它对现代法治所提出的挑战，对现代法学的基本观念所发出的诘难，则于启发我们的理论思维非为无益。46
　　最后，顺提一句，法学“后潮”冒头，实不能排除一些言说者们的无可奈何。近几年中，意识形态的网口时松时紧，而总体上仍属铁笼。一些出头的椽子先烂或差点先烂。事实上，杀鸡吓猴的微型意识形态操练已在明暗间搞过几回了。在此情形下，于知识作业意义上对西方的后学作一点中国法学的回应，实是对于现实的暂时回避，同时并得以继续保有以学术为业的自我定位，类似于沈从文之整理古代服饰史。此外，今日不少中国知识分子，包括一些法学从业者在内，乐于以清赏心情起居于纯学术，“在法律的边缘”，君子游于艺。对于一些知识心灵来说，“后现代法学”庶几满足这一诉求。这种为知识而知识的态度，表面上看似逃避，实则于一定程度上反将现实政治势力放逐，可能恰恰有利于法学作为一门学术的独立品格的长成。犹譬天下熙攘，出入言利，人心一切向钱看，无形中便将政治冷落，一度成为生活中心的政治，自然风光不再。而凡此迁转，有节制地和平过渡，于市民社会/公民社会乃至所谓民主的成长言，均非始不为福也！因为民主的条件之一便是政经各有畛域，在互按牌理出牌中，平等互动，良性宰制；前提则是经由私人财产的逐渐积累及其财产所有权的确立，形成各为其主的多元利益景观，先期达致一种“谁也不敢欺负谁”的格局，从而有不得已的对话，有在对话基础上逐渐成型的调解利益冲突的管道。凡此事实形诸规则，一以宪法相笼统，则庶几靠近法治，虽不中亦不远矣。总之，在“后现代法学”论题上法学从业者所表现出来的这种心态和姿态，就言说者而言，或有其欣然与无奈之别，而就旁观者来说，则略如上言。惟时时需要警策者，以笔者一孔之见，则如下文所揭示。

六、尾论

　　寒假回乡。时在参加上述“后现代法学与中国法制现代化”会议之后一旬。十年暌隔，小城变大，往昔视为畏途者，今日不过半时之程；环境破坏虽愈演愈烈，但自来水却又确乎较以前明洁爽口多了，煮粥甚香。烟雨迷蒙中，笔者甚至看见连乡村田埂上居然也立有公共电话亭，懿欤盛哉！而失业剧增，流莺处处，盗贼猖獗，警匪勾连，官场腐败成为常态，“现代化”（前、中和后）的恶果已然一并俱来，各种情势甚有一触即发之势，颇让人担忧。农村青壮年多流离大城市打工求生，驻守家园的基本上是“三八六一九九部队”，农田大量抛荒，触目惊心。“农村真穷，农民真苦”，非眼见不足以言痛！至于垃圾横陈、泥泞不堪的小巷中，汉子们手持大哥大，东倒西歪来去之景象，更是见惯不怪。此不惟内地小城独有，京沪大邑，益且一景，“玩的就是心跳”，更加彰显了“发展中国家”这一西人发明的进行时态短语的现实意味。——作为事实的世道，变了！
　　老母亲依然为柴米油盐操劳，眼不花耳不聋，背却已驼了。邻里相闻，亲友唤饮，彼此关护，营构出将人生整个包裹起来的温融生态，则又为传统社会古风尤存的证据。这所谓“不讲什么权利义务，而权利义务自在其中”的情义乘除，指向的还是那两个字叫生计。生计通融，则情义通融，子曰诗云，普天同庆；生计无着，一日三餐上气不接下气，则树倒猢狲散，急了，也不是没可能白进红出，情义云乎哉！而娼贫间的权衡成为一件无可选择的事，道德评议便再也无用武之地。——人心与规则，也变了！
的确，不少时候，所谓“人情”，如同公平正义，背后实是利益，俗语所谓“人情换人情”，亦即利益换利益，还是围绕着生计打转。而凡此一以人情出之，臧否不离情义取舍，则又说明生计原是物质和精神一体，又绝非仅以权利义务就能轻易打发的。人活着尚需有精神向度的种种以告慰心灵，并非什么大道理，东西古来皆然，非唯今日独显，而于此特意陈说，则又正因为生计之道常有晦暗不明时，亦非今日才有。生计无他，即活法，也就是一种说法。立法由此而来，必当反映并照应此活法与说法，而于陈述、网罗此活法与说法中，圆融此活法与说法，最终让人有个活法，——更好的活法。圆融二字，顾名思义，即说明不能不顾及那“精神向度的种种”，已如前述。因此，这生计，在我这个以法学为业的人看来，应是符合中国人合理而惬意的人世规则与人间秩序之预设与预期的理想的人世生活。法律者，此人世规则与人间秩序之网罗也。公平正义，仁爱诚信，安全、自由、平等、人权、民主与宽容诸项，为此网罗之应然精神向度，自当包涵其中，无以逃脱。——世道人心变了，法意与法制焉能不随之迁转，取舍间将世道人心法意法制另作匹配，以求活得象个人样！而当下的第一义，读者诸友，“千言万语一句话”，就绝大多数无法回避穿衣吃饭之累的平常中国人而言，恐怕还是先要吃饱穿暖住好，要有基本的安全感，要有基本的个人权利，要有起码的人格尊严。这是刻下全体中国人所面临的最为严峻的“不得不然”。——其他一切“不得不然”，都是为了这一个不得不然，最终都绕不过这一个“不得不然”。余为后话，暂且按下不表无妨。
　　在前面提到的那次研讨会上，笔者曾即兴作过一个短评。这里，重述一遍，既在提请读者诸友评议，并以此作为拙文的结尾：所谓后现代主义，包括法律领域的后现代思潮在内，是西方精神在这个现代后的时代真实焦虑的产物，来源于其现实的社会生活本身的满足与不足，辗转于其人生与人心的希望与绝望、豪情与沮丧，而构成西方精神现象史的二十世纪末期景象。今天，我们满屋子的人，耗费总合以数百小时计的时光，以人家的语言，复述人家的问题，缕述人家的心思，“代下注脚，发皇心曲”，若为一种知识运作，实在必不可少；要是真当作问题而焦虑，则不免南辕北辙，甚或自做多情，与自家生活现实甚不搭界。须知，任何一种思潮，均为现实的意义镜像，源自生活本身，而求将生活安排妥帖，给人心以慰贴。就法意的行进而言，则追求在自家人生态度和人生理想的烛照下，求人世规则与人间秩序的完善，而服务于营造自家人世生活的事业，并以此地方人世生活经验贡献于他方他人，进求造福人类全体。这是生活于今天这样一个全球化时代，于各色思潮、纷纭理论间明是非、定取舍、予进退的主心骨。否则，现代还是后现代，与“生计”何涉？！“后现代法学”还是“法学后现代”，要这些人家的捞什子做什么？！

二00一年三月，沙尘暴肆虐时于清华明理楼

注解
( 本文曾于“后现代法学与中国法制现代化研讨会”（中国人民大学法学院，2001年1月6日）宣读，於兴中博士惠予评论，吴玉章教授、会议组织者朱景文教授盛意推荐和邀请，通此志感。
① 在《说法活法立法》（北京：中国法制出版社，2000）一书的序言“法意：人生与人心”中，笔者对此种解释思路进行了初步概括，而以全书各文实践之。本文与之互勘，读者可对照阅读。
② 关于“在数目字上管理”，是黄仁宇先生的一个独特表述，散见其各种著述，其中，“说不尽的复杂曲折”一文述论尤详，文载《二十一世纪》（香港：香港中文大学）1993年总第18期，页114—8。并详氏著《中国大历史》（北京：三联书店，1997）。参详本文脚注41所引黄氏各种著述。
③ 唐德刚：“走出历史三峡需时两百年”，载《明报》月刊（香港）1999年6月号，页14—6；《晚清七十年》（长沙：岳麓书社，2000），页518以下。
④ 梁漱溟先生对“中国问题”的产生原因及其与“人生问题”的纠葛，曾作过极具经典性的表述。在“谈中国宪政问题”、“中国政治问题研究”、“中国问题之解决”以及《中国文化要义》等论著中，梁先生从外来因素引发“中国问题”的背景出发，将此一过程分梳为以下三端：第一，受外面压迫打击,激起自己内部整顿之要求;
第二，受世界潮流影响,领会得新理想,发动其对自己传统文化革命之要求;
第三，外面势力及外来文化实际的改变了中国社会,将它卷入外面世界旋涡, 强迫性地构生一全新的“中国问题”。

以上分别详《梁漱溟全集》（济南：山东人民出版社，1988—93）卷6，页496、758－60；卷5，页206—220；卷3，页4—7。
⑤ Antonin Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules, in 56 University of Chicago Law Review (1989), at 1175.
⑥ 关于此种理念与情感的阐释，详笔者《说法活法立法》“序”，前揭，页4。
⑦ O. W. Holmes, "The Path of the Law", in 10 Harvard Law Review (1897), at 469. 在此前一段文字中，霍姆斯并指出，“理性地研究法律，很大程度上，就是研究历史。因为没有历史，我们即无以知晓规则的精确范围，而对此了然于心，乃吾人职责之所在，因而，历史必得成为法律研究的一部分。”而之所以“对于历史之深怀兴味，原旨在接引历史之光以烛照当下现实。”详同上。该文中译本由许章润译出，载《环球法律评论》（北京）2001年第3期。
⑧ 转引自傅静坤：“《法国民法典》改变了什么？”，载《外国法译评》（北京：中国社会科学院法学研究所）1996年第1期，页45。
⑨ 胡燏棻：“条陈变法自强事宜”，《光绪政要》，卷21，页16。
⑩ 《家书》，收见氏著《文史通义》“外篇”三，页332。
11 以研究“五四”明世的周策纵先生即曾指出，“五四”前后的中国知识分子，不论是自由主义倾向的还是所谓的保守派，其所引用的思想资料多为17世纪以降西方各种学说的大杂烩，各以其为矛投向对方，而不辩或不论其所以。例如，“张君劢等人的论证大体上是基于倭铿、伯格森、德里希、乌尔维克等人的理论，而丁文江、胡适等人所宣传的理论大部分是从杜威、詹姆士、赫胥黎以及卡尔·皮尔逊那里得来的。”详氏著《五四运动：现代中国的思想革命》（周子平等译，南京：江苏人民出版社，1996），页458。
12 例如，容闳、辜鸿铭归国后之于当时的知识分子社群，“五四”青年之不容于北洋军阀政府，乃至于华人社区与洋人租界的同时并存，均为这种“时代”差异的具象。今日我国驻节西方国家使团中，不少人说话办事，俨然在国内机关时的习气，将门难进、脸难看、事难办的官僚颟顸作风，展露无遗，面目可憎，也属于这种“时代的错位”的表现。
13 伊拉克悍然出兵侵占科威特，并拙劣地策划一出被占领者归顺称臣的闹剧，实是将本该一百年前或至少二战前后登场的老旧帝国主义殖民主义列强辟疆拓土、弱肉强食的“古代”闹剧，在二十世纪末期于“中东” 搬演——不想一想，过去的强盗现在的阔爷的他们哪还会这么个玩法！——正属于典型的“时代的错位”的错误。推而言之，袁世凯称帝辫子军入宫，实可看作于“现代”未至时即表演“后现代”行动剧，开中国近世激进主义社会运作之先河，其败必然，其若不败，是无天理。正如“现代”已至，却仍然渴求政教合一，自居教主，“作君而外，兼以作师”，“以德治国”，同样是一个“时代的错位”的笑话。——在这样一个价值多元、八面来风的时代，哪个政治势力还敢声称自己是道德的代表，谋求将道统、政统和学统合一，从而以德“治”什么？！另一方面，近世不少后发国家举国强力整合向现代化强行军的历史表明，在此阶段的初、中期，客观上确乎存在着以“统一意志”来调度一切资源的实际需要，以应付事实与规则间的脱节、冲突等等尴尬，特别是应对列强的挑战。由此形成了追求“现代化”的手段和过程恰与“现代化”所要实现的目标背逆的现象。虽则不当如此，却又不得不如此，正为其矛盾所在，而此矛盾的展现和消除过程，当亦为“现代化”的渐次实现过程。刻下的中国究竟处在此一阶段的初、中期抑或后期，正需吾人判断者。参阅严复“《社会通诠》按语”，收见《严复集》（北京：中华书局，1986），页928—90。
14 例如，常有论者在讲述诸如司法独立这类“西方式”话题时，强调法官作为“干部”在执法过程中的重要性，特别是法官“素质”的重要性，而“素质”则首先包括“思想境界”与“道德水准”，而以“关键是队伍”一言以蔽之。细加推究便会发现，这里实有类于“治吏”的思维在。戴震说，“夫天以亿兆之民哀乐安危授之君，君以民之哀乐安危倚任大臣。国之本莫重于民，利民、病民之本莫重于吏。”如果我们将这段话与上述强调法官作为“干部”在执法过程中的重要性的言说相比较，则其思想传承谱系，隐约可触。点出二者间的谱系传承，并无作道德评议或挑拨古今关系、作思想裁断的动机。实际上，任何言说都不可能完全脱离言说者本人的文化传统资源的渗透，而不论言说者本人是否清醒意识到或承认与否；而一种言说的出现或逐渐成型，有时甚至得益于此种“歪打正着”。上引戴震语详《戴震文选·“送巡抚毕公归西安序”》（北京：中华书局，1980），页164。
15 梁漱溟：《乡村建设理论》，收见《梁漱溟全集》，前揭，卷2，页187。
16 梁漱溟：“自述”，收见《梁漱溟全集》，前揭，卷2，页21。并参详拙文“蔡枢衡与《中国法律之批判》”第一部分，该文原刊《比较法研究》1999年第2期，收见拙著《说法活法立法》，前揭，页303—8。
17 端方：“请定国是以安大计折”，收见故宫博物院明清档案部藏《端忠敏公奏稿·卷六》，转引自包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”，载《北大法律评论》（北京，1999）第1卷第2辑，页508；“两江总督端方奏请迅将帝国宪法及皇室典范编定颁布以息排满之说折”，收见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册）（北京：中华书局，1979），页47。
18 蔡枢衡：《中国法律之批判》（上海：正中书局，1947），页62。
19 参详Arnold J. Toynbee, A Study of History (London: Oxford University Press, 1954）,vol.8, at 338.
20 梁漱溟先生曾经慨言，“辛亥革命确是两千年来一大变局，社会秩序 ── 一切法制礼俗都将从新订定。就为其一时订定不出来，陷于扰攘混乱者三十多年。”——其实，“陷于扰攘混乱者”岂止三十多年。而订定不出来的原因就在于缺乏事实基础。详氏著“今天我们应当如何评价孔子”，收见《梁漱溟全集》，前揭，页284—5。
21 艾伦·沃特森在《法律移植—— 一个比较法的省察》中，于缕述各种法律移植实例后，得出了13点结论。其中，结论之四是：“社会性而言，法律规则的移植并非难事。不论律师或立法机构如何反对，但法律规则流畅平移，没遇太大困难即为既定制度所接纳，却确乎真实无讹。即便规则来自一极不相同的制度，情形亦且如此。”结论之八是：“在继受的社会于物质和文化皆远远落后时，继受依然可能并很容易，虽然导向简化甚或蛮化的变化会很大。”与此同时，作者又在结论之三的脚注中写道：“我们此刻正予考虑的只是相同规则的存在，而非是否它们在不同制度下总是发挥同样的效果。”照此推论，则上述“有法不依”不在“法律移植”的考虑之列，则此种“法律移植”在继受方看来，究竟动机和旨意何在，甚值疑虑。而论说者如此说话，便多少有些“站着说话不腰疼”之嫌。推己及人，无他，作者无此“不得不然”的人身经验呢！参详Allan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (Athens and London: The University Georgia Press, 1993), at 95-7.
22 沈家本：“监狱访问录序”，详李光灿：《评〈寄移文存〉》（北京：群众出版社，1985）所附《寄移文存·“监狱访问录序”》，页381。
23 沈家本：“裁判访问录序”，同上，页378。
24 胡适之先生1930年致王云五先生函。详《胡适之来往书信选》（北京：中华书局，1979）中册，页41。
25 沈家本：“与戴尚书论监狱书”，前揭，页343。黄仁宇先生在《中国大历史》（台北：联经出版公司，1995）中即指出：“一个社会要从‘农业的系统’转变而为‘商业的系统’之际，不仅它的法律工具要全面调整才能适应新环境，而且所有人民也要经过相当的准备，然后他们之遵守新法，才具有一种社会的强制力”，亦足资启发。具体论述详该书页276以下。
26 清末于1906年（光绪三十二年）起草《破产法》，其后虽经奏准施行，但旋于光绪三十四年十一月即明令废止。民国政府于1915年曾制定有破产法草案，并未施行；1935年正式颁行破产法，以迄于今。但即便如此，“因为国人对于破产事件之处理，尚感陌生，故利用其解决债之纠纷者，为数不多”。详柴启宸：《破产法新论》（台北：宏律出版社，1982），“自序”，页2。并泛详曹思源：《破产风云》（北京：中央编译社，1996）；王卫国：《破产法》（北京：人民法院出版社，1999）。
27 参详拙文：“也谈‘中国问题’及其现代性”，原载《二十一世纪》（香港）1998年4月号，收见拙著《说法活法立法》，前揭，页10—7。
28 黄宗羲：《明夷待访录》（北京：中华书局，1981），页6。
29 同上，页7。
30 马克斯·韦伯：《经济与社会》第1卷，页157，转引自尤尔根·哈贝马斯：《合法化危机》（刘北成、曹卫东译，上海：上海人民出版社，2000），页126。并详《经济与社会》（林荣远译，北京：商务印书馆，1997），页61—6，68。
31 在前揭“法律之道”中，霍姆斯大法官开篇即写道：

吾人之研究法律，并不是在研究某种不可思议的神秘物事，毋宁乃一项著名的职业。我们在研究吾人之所欲，以便诉诸法官，或向人们提出忠告，着其避讼。为何此乃一项职业，为何人们付与律师报酬为己争辩或提供咨议，原因即在身处类如我们这样的社会，就特定的案件而言，法官已然获得公众授权行使公共权力，而且，倘若必须，则动用全部国家权力执行其判决与裁定。人们想知道在何种情况及多大程度上，他们乃在冒险犯难对抗较其自身远为强大者。由此，查明何时应对此种危险心怀怵惕，遂成一业。职是之故，吾人研究之旨，乃在预测（prediction），即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测……尤有甚者，最为重要而精妙的是，几乎法律思想的每一新的努力的全部意义，均在于力使此种法的预言更为精确，并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。

同前揭，页457。
32 参详包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”一文附表，前揭，页572—3。并泛详荆知仁：《中国立宪史》（台北：联经出版事业有限公司，1984）。
33 “事实总是滞后于规则”，是就百年中国的社会—政治变革多经由“以规则为事实开道”这一总体而言得为常例的现象立论的，并不意味着排除反例。事实上，就近十余年来的情形看，与“事实总是滞后于规则”同时并存的，是诸多“规则总是滞后于事实”现象，而造成制度对于事实的严重制约。
34 孙中山：《三民主义》（长沙：岳麓书社，2000），页108。
35 参详拙文：“也谈‘中国问题’及其现代性”，前揭。
36 哈罗德·伯尔曼认为，“西方法律传统危机主要是一个精神危机，即法律的认同感和目标的失落，以及它的历史性质（它的过去和未来）的丧失。……这不但是西方法律传统的危机，也是整个西方文化的危机。在西方文化中，对法律传统的尊重原本是它不可或缺的一部分。”因而，二十一世纪与其他文化族群“携手合作”的西方人，“将会重新发现西方法律传统的源头。”详氏著“展望新千年的世界法律”，载《二十一世纪》（香港：香港中文大学）1999年4月号，页9—10。顺提一句，该谈话录甚多自相矛盾处，不遑细说，读者自当警觉。
37 参详Calvin Woodard, "A Wake (or Awakening?) for Historical Jurisprudence", in Alan Diamond (ed.), The Victorian Achievement of Sir Henry Maine: A Centennial Reappraisal (Cambridge: Cambridge University Press, 1991), at 217-37.
38 孙中山：《三民主义》，前揭，页42。
39 唐德刚先生有一段话，于此有极精辟论述，真可谓知人论世，既非“自由主义”，亦非“保守主义”所能铺陈者。特抄引于下，以为同道者共赏，并祈警觉：

大致还需要40年，到那时中国政治社会，甚至整个文化大转型，或可初步完成。——历史走出“三峡”，海晏河清可待。12亿聪慧勤劳的人民，以和平安定的文明大族崛起世界，在联合国中，挂挂头牌、坐坐庄，这又算什么稀罕呢？——17、18世纪的法王路易十四就挂过头牌；19世纪英吉利的维多利亚老旦也唱过太阳不落；20世纪美国的威尔逊、罗斯福，不也曾九合诸侯，一匡天下！21世纪我们“支那曼”中，为何就不能再出一两个刘彻、李世民、爱新觉罗玄烨，来压压阵、坐坐庄？——受了几百年的鸟气，现在起来伸伸腰、露露脸，一洗当年满面羞，又是什么侵略性的民族主义呢？舜犹人也。有为者亦若是！何况是一个有极光荣历史的伟大民族呢？

详氏著《晚清七十年》，前揭，页518—9。
40 请读者注意英语中的nationalism，法语中的nationalisme 和德语中的 Nationalismus，与汉语“民族主义”一词的语义差别，尤当注意第二次世界大战后，西方近世历史中的相关事件，如所谓“国家社会主义”或“民族社会主义”等等，予此语境中人使用此词时的社会心理上的负面投射，致其在将汉语中的“民族主义”移译成本族语言时所导致的语义变形。
41 详黄仁宇：《中国大历史》（北京：三联书店，1997），页282，307以下；“中国历史与西洋文化的汇合——五百年无此奇遇”，收见氏著《放宽历史的视界》（北京：中国社会科学出版社，1998），页133以下；“新时代的历史观”，同上，页367，381；“张学良、孙立人和大历史”，收见氏著《地北天南叙古今》（北京：三联书店，2001），页90—1；“费公诲我，我负费公”，同前，页131；“李约瑟给我的影响”，收见氏著《关系千万重》，前揭，页48。并详唐德刚：《晚清七十年》，前揭，页107，518，524；“走出历史三峡需时两百年”，前揭。
42 前揭唐德刚氏《晚清七十年》封底语。
43 同上，页230。
44 详黄仁宇：“张学良、孙立人和大历史”，前揭，页89；“李约瑟给我的影响”，前揭，页39，42。
45 参详何怀宏：“重温学者志业”，特别是第二部分，文载《二十一世纪》（香港）2000年2月号，页120—5；杨国枢主编：《中国人的心理》（台北:桂冠图书公司，1988），页1—2。
46 详“关于后现代法学研究中的若干理论问题——‘后现代法学与中国法制现代化’研讨会论文与发言摘要”，