意大利的违宪审查制度

罗伯特·隆波里[1]

薛军[2] 译

概要：1、违宪审查的模式。2、宪法法院的组成。3、宪法法院的职能：A、对于法律的合宪性审查：（1）附带审查和（2）抽象审查；B、 是否将某一问题付诸全民公决；C、国家机构之间的权限之争；D、国家与地方之间的权限之争；E、对共和国总统犯罪进行刑事审判。4、在国家制度体系之中的宪法法院（法院和政府的形式）。

1、 违宪审查的模式

建立违宪审查制度的前提原则是宪法相对于国家其他普通法律所具有的优越性。当人们说宪法具有“刚性”的特征时，宪法的优越性就表现出来，这也就是说，议会通过的法律不能对宪法做出修改，相反它们必须符合宪法所确立的基本原则。当法律与宪法相抵触时，它即被称之为违宪，因此会被宣布因违宪而无效并被废除。

一旦确认了这样的原则，必然要求产生一种独特的程序和机构，由其来宣布法律的违宪性质。主要因为这一目的，产生了违宪审查制度。

在历史的发展之中，产生了不同形式的违宪审查模式。现在意大利所实施的制度是于1948年，或更准确地说是在1948到1953年，与宪法一起得到批准而确立。在那个时代存在两种类型的违宪审查模式：

a）分散审查（controllo diffuso）模式。这是一种起源于北美的历史经验的合宪性审查模式。它的特征在于对法律与宪法相符合的确认是由各个普通的法庭（民事法庭、刑事法庭、行政法庭）之中的单个法官进行。关于合宪性的判决只对该案件（特别案件inter partes）有效，因此并不导致该法律被废除；

b）集中审查（controllo accentrato）模式。这是一种起源于奥地利和德国的做法而产生的合宪性的审查模式。在这种模式中，由一个全国统一的特别法院，它可以叫做宪法法院或宪法法庭来做出合宪性的裁判。这种类型的裁判具有普遍效力（erga omnes），也就是说具有最终废除以及宣告整部法律违宪的效力。

另外，需要做出选择的是两种违宪审查的基本方式，也即：

1）具体审查，为了确保立法者尊重由宪法所授予公民的基本权利，如果这些权利在具体的案件之中被侵犯的话，进行违宪审查；

2）抽象审查，废除那些违宪的法律的效力，即使它们没有涉及具体和实际的案件。

在这些不同的模式之中，意大利采用的违宪审查模式具有一种混合的特征。这也就是说，它在采纳了集中——抽象审查模式的某些特征的同时，又吸收了分散——具体审查模式的因素。关于做出某一法律是否与宪法相吻合的判决的机构在事实上被赋予了一个集中统一的机构（宪法法院），但是，使得该法院介入审查的方式又具有分散的特征，几乎排他地赋予了普通的法官。他们可以在满足一定的前提条件下，向宪法法院提出合宪性的问题。 意大利宪法于1948年生效，但是宪法法院一直到1956年才开始运作，在从1948年到1956年的这一段时期内，对于法律合宪性的控制以不同的方式，由单个的法官进行。但是，结果不令人满意。同时由于宪法的许多规定只具有一种纲要的性质，并不具有约束力。

2、 宪法法院的组成

意大利宪法法院由15名法官组成。宪法法官任期9年，他们一般从高级别的法院的法官，大学法学教授，执业已经超过20年的律师之中选任。选择法官的权力分别属于：

a）两院联席会议（它由两院联合而成）；

b）最高普通法院，最高行政法院法官（最高法院，国务委员会以及财税法院）；

c）共和国总统

以上三个部分各任命5名宪法法官。这样把任命分为三个部分的意图在于使得宪法法院之中能够存在来自不同的方面的声音，以及各有自己的特殊背景：由议会任命的法官更关注问题之中的政治性的一面，从法官之中任命的宪法法官更关注问题之中的法律技术因素。由总统任命的宪法法官则可以在政治和技术性的两个层面上起到建立平衡的作用。

在实践之中主要的问题来自于议会的任命。由于无法确定议会之中不同的政治势力之间划分关于法官的任命权的分配的标准。长期以来，遵循这样的一个惯例来确定（因此也就是分配）法官任命的划分标准。多数党任命3名宪法法官，最大的反对党任命1名，其余的少数政党任命1名。由于意大利的政治形势以及政党之间的关系的变化，现在这一惯例不再继续有效。这导致由议会任命到期的宪法法官问题上的显著的迟延。

事实上，只要有11名法官宪法法院也可以运作。例如现在，由于议会任命的迟延，在很多的时间之中，宪法法院只有13名法官在操作。

宪法法院在其内部选举一名院长，他对外代表整个法院，同时组织并协调法院工作，确定工作计划。由院长安排单个的法官不同的事务，据此单个的法官担任审判团之中的案件报告人的角色。根据惯例，在每年的结束的时候，院长进行一次公开的演讲，在其中特别指出在法院的下一个工作年度之中更为关注的问题以及主要进行的活动。

在宪法法院的投票之中，如果赞成票与反对票相同，则院长的投票计为两票，因此他投票所在的一方即取得多数票，按照这一方的意见做出决定。 对于宪法法官，他们与议员以及地方参议员一样，对于其投票以及在行使其职权的过程之中的言论享有豁免权。

当宪法法院作为对共和国总统的叛国以及侵害宪法罪行进行刑事审判的机构时，具有一种特别的组织形式。除了15名宪法法官之外，另外加上由最初从全体议员之中选举的45人的议员名单之中抽签选择16人组成。通过这样的组成，与原先的审判性质的裁判机构的政治因素增加并取得优势。

3、宪法法院的职能：A）、对于法律的合宪性审查：A1）个别审查和A2）抽象审查；B）、 是否将某一问题付诸全民公决；C）、国家机构之间的权限之争；D）、国家与地方之间的权限之争；E）、对共和国总统犯罪进行刑事审判。

宪法法院被赋予的职能可以分为保障职能和仲裁职能。在保障职能之中包括如下裁判：

A）关于法律以及具有法律效力的文件与宪法相符合；

B）关于是否可以进行全民公决

在仲裁职能之中包括一下裁判：

C）国家权力机构之间的权限争端；

D）中央国家与自治地方之间的权限争端。

特别的权限则是已经说过的，E）宪法法院作为一个整体的刑事审判职能。

A）对于法律的裁判。A1）附带审查

宪法法院最重要的职能就是审查法律的合宪性的问题。为此可以通过两种方式提出某一法律的合宪性问题A1）附带审查或A2）直接审查。

在宪法法院的实际工作之中，从1956年至今，第一种审查方式占据绝对优势的地位，95%的案件是通过附带审查的方式进行的。

这一审查方式的两个基本前提条件是：a）合宪性问题由属于通常的审级之中的法官提出；b）针对的对象是一项法律或具有法律效力的文件（因此不是诸如施行法律的行政规章之类的补充性法律渊源）。 附带审查的程序的发动来自于一个民事、刑事或行政法官的宣告行为，也即在普通的司法活动中，某一法官宣告他必须适用以解决其处理的特殊案件的法律有违宪的嫌疑。在这种情况下，该法官必须中止普通的审判活动，而将程序移交宪法法院，直到该法院宣告该法律与宪法相吻合为止。要求宪法法院的介入可以由法官依据职权提起，也可以径直由诉讼之中的一方当事人提出。

在具备如下两个前提条件的时候，法官应该提出合宪性问题：1）该法律必然在程序中适用并且为解决该案件所必须适用（de quo）；2）该法律与宪法之间的抵触表现得“不是没有根据”，也就是说法官有合理的根据怀疑（并不要求确定的根据）有关法律与宪法相抵触。 设置这两个条件主要是为了使得宪法法院摆脱一些纯粹的抽象的或学术性问题的困绕以及摆脱一些完全没有根据的问题。这样普通的法官在这一问题上就承担了过滤的角色，只有通过对于法律合宪性问题提出动议。这一义务来自于宪法所赋予的法官尊重和适用法律的义务。宪法第101条规定，“法官只服从于法律”。

普通法官的措施通过不同的形式加以公布：

a）由普通法院做出的报告也可以通报于部长理事会主席。以要求他也介入和支持在宪法法院之中对有关法律的审查；

b）向议会主席通报，使其在同样认为存在合宪性问题的情况下，修改受到质疑的法律；

c）在官方的公报上出版，以便为所有的人（特别是所有的法官）知道对于某一法律正在经受宪法法院的审查。

在宪法法院之中进行的审查，只可以由涉及该案件的法官以及部长理事会主席作为政府的代表出席。

在做出有关法律是否与宪法相吻合的判决中可以做出不同种类的判决。

第一种类型的区分是：程序性质的决定和实体性质的决定。

如果提出合宪性问题缺乏必要的前提条件，这时宪法法院即做出程序性质的决定。例如质疑的文件不是一项法律或提出该问题的不是一名法官。这时，法院即做出一个不予受理的的决定。

当有关程序上的缺陷可以由法官一方进行补救时，例如缺乏提出该程序的依据或依据不充分的时候，宪法法院做出向涉及案件的法官退回案卷（restituzione degli atti）的决定。在该法官弥补有关缺陷之后，可以再次向宪法法院提出该问题。

实体性质的决定则是宪法法院面对有关法律是否与宪法相吻合这一问题而做出的回答。如果该法院认为在二者之间不存在抵触时，则做出宣告驳回或怀疑不存在根据的判决。 如果宪法法院认为被提出问题的法律与宪法相抵触，则通过一个接受对该法律违宪的指控的判决或该法律违宪的判决以宣告该法律违宪。

关于这些判决的法律效力，驳回的判决并不表明该法律就与宪法相吻合，它只对该法律涉及到的具体案件，以及提出合宪性问题的法官产生效力。因此，同样的问题也可以由另一个法官再次提起，也可以由同一个法官在另一个诉讼之中提起。

但是，接受违宪指控的判决则具有一般性的效力（erga omnes）并且产生废除被宣告违宪的法律的效果。自该判决在共和国官方公报上公布之日其，该法律不得被任何法官适用。

除实体上的驳回或接受判决之外，宪法法院也可以通过另外两种类型的判决，从某种意义上说这介于二者之间：解释性判决与调整性判决。

通过解释性判决，它既可以是接受违宪指控也可以是驳回性质的判决，法院通过对于被指控违宪的规定进行解释的方式来接受或驳回关于有关法律的合宪性的问题。虽然对于有关法律可以存在多种其他解释（这些解释使得该法律不存在违宪的问题），但是宪法法院却采用一种使其被宣告违宪的解释，从而宣告其违宪。也可以是相反，法院驳回违宪指控，同时指出对该法律应该遵循的唯一的可能的解释。而这一解释可以使得被质疑的法律的规定免于被宣告违宪。

通过调整性判决（sentenze manipolative），宪法法院直接对于被质疑的法律进行调整，使其符合宪法的原则。因此法院根据其判决，为了使该法律与宪法相符合，对于被质疑的法律的内容进行增加、删除或替代，宣告有关法律的某一部分违宪或没有预见到一定的情形或将其内容进行替换。根据法院的这一判决，有关法律因此也具有了法院所指出的一些新的内容。

在一定的情形中，宪法法院只限于向立法者进行通报（所谓的告诫），要求其对有关法律进行修改。如果这些意见没有得到采纳，则可以预见，在下次涉及该法律的情形中，法院将宣布该法律违宪。 A）关于法律合宪性的审查。A2）一般审查

某一国家制定的或地方制定的法律也可以通过直接的方式在宪法法院被地方或国家提出违宪指控。采用这种方式在实践中要远远少于附带审查的方式。这一方式主要用于宣告在国家与地方之间关于立法权的分配上的规则违反宪法的规定。

一般而论在意大利，立法权被赋予国家。但是同时也指出了一系列的的有限的领域的立法权由地方行使。因此，经常发生关于某一问题的立法权究竟是属于国家还是属于地方的争议。 由国家对地方法律提出的指控或相反由地方对国家法律的指控可以通过不同的方式：

1）如果是国家试图推翻某一地方法的时候，这一诉求将导致中止该法律生效的效果（宪法法院因此对该法律采取的是预防性的控制措施）并且可以以各种方式宣告该法律合宪性上的瑕疵。比如，违反了权限分工，比如违反了其他的宪法原则，比如平等原则，表达思想观念的自由原则等；

2）相反，如果是地方试图推翻一项国家法，这一诉求并不导致其涉及的法律生效（宪法法院因此对该法律采取的是补救性的控制措施）。地方只能证明该法律违反了宪法之中的立法权分配规则，也就是说国家在宪法规定保留给地方立法的领域行使了立法权。 以上不同的待遇就是地方与国家相比处于劣势的一种征兆，这也是为了维护国家的同一和不可分割，这被认为要高于地方自治的政治价值。

与附带审查不同，在这种情形中做出一个部分判决，因此允许双方达成一致的话，也可以通过放弃诉讼的方式结束违宪审查。

B）裁决是否可以进行全民公决

在意大利，除了通过选举的代议机构外，也可以通过全民公决的方式来废除一项由议会通过的法律。这也就是说必须由拥有投票权的人的多数参与投票，并且其中的大多数赞同废除该法律。

这一权限也被明确地规定不得适用于税收、预算、大赦、赦免以及国际条约的批准和修改等领域。为此，预先规定由宪法法院来确认要求进行的全民公决是否针对上述领域的法律。如果属于这些领域，将宣布不得进行全民公决。

除了由宪法明确规定的这些领域限制外，为了完善宪法体制，宪法法院还加上了其他的默示的限制。因此，该法院还确立，对于那些其内容被宪法视为必须的法律不得进行公决。或者要求公决的内容含义不清楚或不统一，也就是说有着许多的内容，而且内容存在区别，这样导致选民可能同意废除其中的一项措施，但是，不同意废除另一项措施的情形。这时，不允许进行全民公决。

这一权限，由于更多地涉及政治问题，宪法法院的行为也更容易导致非议。经常被批评为不根据理性和法律规范，而是根据政治形势做出决定。

C）对国家机构之间的权限争议做出裁决

宪法法院还具有的一个功能就是，当国家机构之间出现权限争议的时候，担任理论上的仲裁人的角色。

为此，必须确定一定的国家权力由那些机构以何种方式加以行使因此需要说明各种最高的的权力机构。

宪法法院认为，司法权，作为一种分散在法官之中的权力，它没有组成为一个等级，因此任何一个单个的法官应该被看作是一个国家权力。而立法权，一般应认为属于两院所享有，而行政权由部长理事会行使（但是宪法也认可单个的部长具有特定的权限）。然后是那些被看作是国家权力的机构（因此这些机构也合法地被要求来解决权限之争），它们是共和国总统，宪法法院，法官最高理事会，全民公决委员会。

提出有关权限争议的前提条件有两个：1）处于争议之中的对象为两个国家权力机构都有资格行使；2）争议涉及的对象涉及宪法确定的权限。

在宪法法院之中进行处理的程序分为两个步骤：首先法院先行确认是否存在上述的两个前提条件，其次从实体地确认争议的权限应该赋予哪一个国家权力机构行使。

在最初的时候，没有出现很多的权限争议的情况，第一起案件发生于1965年。但是，现在却相当频繁地发生。最主要的争议来自司法权作为一方，另一方则是政治权力。同时，在政治权力内部也不乏冲突。例如就发生过部长指控共和国总统以及指控政府的案例。

D）关于国家和地方权限争议的裁决

关于国家与地方的权限争议主要发生在确定各自的行政管理权限问题上。

我们已经看到，国家可以直接要求对于某一侵犯其权限的地方法提出指控。同样，如果国家认为地方的行政文件同样被作为导致权限争议的工具的话，也可以向宪法法院提出请求宣告该被指控的地方行政文件无效。 地方如果认为国家的一项行政文件或法官的某一判决（在意大利，法官都是从属于国家）侵犯了其权限，也可以将该争议提交宪法法院裁决，以宣告该文件无效。

同样，也可以处理一个地方与另一个地方之间产生的权限争议。

宪法法院在决定将有关权限授予某一方的同时，要宣告废除被指控的文件。

E）对于共和国总统的刑事犯罪的审判

意大利宪法规定，意大利共和国总统只对两种类型的罪行承担刑事责任：即叛国罪和危害宪法罪。 不过，在这两种情形种，总统并不由普通刑事法官审判，而是在议会决定预先提起对于总统的指控后，由宪法法院进行审判。

这样的情形，对于宪法法院是一种特别的权限，作为一个特别刑事法庭而运作。它的组成，在上文已经谈到了，也具有特别的形式。

不久前几年，宪法法院也针对部长和部长理事会主席在行使其职权过程之中的犯罪行为进行审判。但是，现在这一职能已经划归普通的刑事法庭管辖了。

对于总统的犯罪进行审判这一职能到现在为止还没有实际发生，但是在1979年的一个案件中，联合法庭曾经对于部长的刑事责任做出过判决，判定其有罪并对其施加了处罚。

4、在国家制度体系之中的宪法法院（法院和政府的形式）

通常说宪法法院被赋予了“看护”和“保障”宪法的角色。它与共和国总统共同行使这种角色，虽然二者依据不同的权力，根据不同的逻辑履行这种职能。宪法法院在事实上如同一个法官一样运作，经过一定的程序的规则，然后一一项判决作为结论。而共和国总统则是作为一个政治主体，在其他政治主体之间作为调节者，以解决或克服政治制度的危机。

人们经常突出宪法法院的“混合”的特征。这样的说法有其道理。一方面，它象一个法官一样运作，并遵循审判的程序规则；另一方面，它又的确是一种特别的法官，它要判决的对象是由法律所构成，是一种典型的政治文件，是由选民直接选举的议员自由表达的意志。

从这一方面来看，宪法法院通过其管辖权，既与普通法官又与议会建立了特殊的联系。

关于普通法官，我在上面已经谈到了，在宪法所确立的关于提起合宪性问题的审查体制之中具有分散（同时也有排外）的特征。宪法法院取决于法官要求其干预这样的事实。如果法官对于新的宪法的价值没有敏锐的感受，因此不提出合宪性的问题，那么宪法法院也将在事实上处于休眠的状态。

但是，在实践中，这样的情形并没有发生。特别是从1960到1965年以来，总是不断地提出合宪性的问题。不仅从数量而且从质量上都是如此。

在意大利在宪法法院与法官之间建立了一种令人满意的关系，相互协作，已经宣告许多的违宪的法律无效。另外，法官也对于宪法法院的判决，保持极大的尊重。

现在，更经常的是，如果可能的话，宪法法院通常避免直接干预，而由法官通过行使其解释权，来克服法律的违宪性的因素，给予法律规定以与宪法相吻合的含义，这样可以避免宣告某一法律违宪。

就与立法者的关系而言，主要的问题在于从宪法法院来讲，行使其保障法律和基本法的合宪性，同时又要尊重立法者基于其意志做出的决定。

这特别明显地表现在我称之为调整性判决之中。该判决径直干预并修改法律的内容。

正是为了调和一方面行使其职能，另一方面又避免介入属于立法者的决断的领域这二者，近来，宪法法院诉诸于一种特别类型的决定，该决定被称为“附加原则”判决。通过这种判决，宪法法院不直接对法律的内容进行修改，而是根据宪法确定一个原则，立法者在事后必须落实这一原则。如果没有落实这一原则，则由普通的法官来施行。通过这样的措施，最大限度地尊重了议会的政治选择的自由。

在这些年之中，宪法法院的活动可以分为三个阶段：a）第一阶段从1956年到1970年；b）第二阶段从1970年到1988年；c）第三阶段从1988年至今。

在第一个阶段，宪法法院被要求根据新的宪法原则（从1948年开始生效）检查以前通过的法律。这些法律带有法西斯政权和极权主义原则的特征因此与宪法所要求的民主原则不相符合。因此，宪法法院非常活跃地宣告有关法律违宪。

在第二个阶段，开始对于共和国时期通过的法律是否与宪法相吻合进行审查。但是，这与有关的法律的通过相比，显得特别滞后。由于司法的拖延，案件经常持续8到10年。

第三个阶段开始于1988年。这时宪法法院开始摆脱原来的拖拉的作风，因此当一个法律在议会批准以后，迅速就可以对关于该法律是否违宪的问题进行处理，做出答复。

宪法法院从1956年开始运作以来，几乎得到众口一词的好评。这既来自其他政治机构，也来自宪法的研究者。这主要归功于它不断地与违宪的法律进行对抗，并宣布违反宪法原则的法律无效这样的事实。

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[1] 作者系意大利比萨大学宪法学教授。该文系隆波里教授在比萨大学代表团在2001年10月访问武汉的中南财经政法大学期间进行的学术演讲的讲稿。

[2] 译者系中南财经政法大学法学院经济法系教师。2000-2001年在比萨大学进行学术研究，现在意大利罗马大学（Tor Vergata）攻读法学博士学位。