薛宝玲案法律研讨会综述
去年引起舆论关注的孙志刚事件，使得中国不得不废除饱受诟病的收容遣送制度，由突显人道关怀的救助站取代。然而，在新制度启动一个月后，广西南宁却又发生被救助人薛宝玲遭救助站保安强行猥亵导致精神疾病的不幸事件。薛宝玲事件引起北京学界与法律界高度关注，他们希望寻求制度性的突破。
7月30日，天则经济研究所、中评网与薛宝玲案法律援助团合办了一场法律研讨会。中国经济学家茅于轼、法律界权威巫昌祯等人参与了研讨会，会中聚集了当初为孙志刚案出马的学界、法律界精英，以及中国政协委员在内的人士。
研讨会以薛宝玲事件为切入点，希望藉这个典型案例，推动完善相关制度。与会专家着重分析了我国精神损害赔偿在立法与司法实践中存在的问题，呼吁社会与学界共同努力，以推动精神损害赔偿制度的健全。他们也指出一些急待解决的社会问题，比如救助站管理制度的完善、保安行业的定性与保安市场的整顿与调整、中国社会保障制度的完善、妇女权益保护问题、弱势群体权益的保护与救济问题等。
薛宝玲系河南省郑州市下岗女工，2003年秋随其丈夫王建国（陕西铜川人）南下广西谋生。2003年9月9日，原告与王建国因被盗身无分文，在南宁市火车站附近流浪了两天后，前去救助站接受救助。由于救助站不依法管埋，违反“女性受助人应当由女性工作人员管理”的规定，在9月14日凌晨，原告竟被一名被救助站保安马兴发乘查房之便强制猥亵，在宿舍内当众长时间凌辱三次，致使原告下身出血，身体多处受伤。案发后，南宁市民政局与救助站个别负责人擅用职权，非法拘禁王建国夫妇。随后又哄骗受害人称已经报案，并付给夫妇1800元，安排二人离开。在此之后，王发现妻子精神出现异常，晚上经常突然惊醒，大喊大叫。2003年10月17日，王携病妻至南宁市公安局报案。肇事保安因此被捕，并因强制猥亵妇女罪判处有期徒刑三年。
今年2月，在新华社南宁站协助下，受害人由当地民政局安置于医院接受精神病治疗，但民政局随后又停止支付医疗费。王建国于是代表妻子起诉南宁市民政局、救助站和保安公司，要求民事赔偿，同时申请先予执行支付部分医疗费。但法院在没有对先予执行作出裁定的情况下，只酌情判救助站和保安公司支付1000元医疗费以及部分其他费用2000多元。由于缺乏经费，且得不到司法救济（民事赔偿），薛宝玲长期得不到治疗，病情已严重恶化。
5月份，走投无路的王建国带妻子到北京上访，受到中国政法大学部分师生帮助。此后，部分热心人士组成法律志愿援助团，包括滕彪（孙志刚事件中上书人大常委会的三博士之一）、张星水（孙大午案代理律师）、秦兵等律师及著名记者和部分学生，向社会发出呼吁书，同时递交上诉书给南宁地方法院，提出100万元的精神损害赔偿，并为下一轮法律诉讼募捐，受到媒体与网络的广泛关注。
薛宝玲事件能走多远，我们拭目以待，下面是法律研讨会的综述。

一、 保安制度亟待规范
薛宝玲案由救助站的保安酒后乱性胡来直接造成，我们可以说人性恶，个别保安素质低。但当这样的侵权事件铺天盖地席卷于中国的每个角落时，我们必须跨越人性与道德层面的拷问，去追问那使人性之恶发挥得淋漓尽致的东西。首先保安制度需要完善，全国范围内的保安市场也该大力整顿和调整。
巫昌祯教授举例说，“最近我们开法学年会，有一个学者到琉璃厂买一个礼品送给外国人，发生一点小纠纷，保安拿着鞋底就打，脸打伤了，眼睛打肿了，现在正在检查，北京怎么这么多问题，保安这是一个实际问题，保安这方面怎么这么随便。还有很多商店里面，都有打死的，简直是不可容忍，所以说这个也提醒我们，不要意味保安穿着制服就了不起了，执法者，没法跟他对抗。政府应该是人民的政府，为人民服务，应该对人民负责，特别是对于弱势的人民，我们现在已经提到这个问题了。”
保安怎么这么“牛”？为什么会存在保安制度？保安比我们胳膊粗，力气大，他们经过挑选，成天在那儿训练，肯定战斗力比较强。作为国家警力的补充和维护社会治安的辅助力量，保安的存在有其必要性，是不可或缺的。关键问题在于，保安行业的法律属性是什么？
汉卓所主任韩冰律师这样说，“实际上保安公司的上级是公安局，保安公司，据我了解，前身原来是公安局的经济警察，后来在九十年代中期的时候，把它分离出来，成立保安公司。保安公司实际上现在和公安局是有着紧密的利益上的关系，其他的企业，其他的个人，都不能够成立保安公司，只有公安机关可以成立保安公司。”李显冬教授也分析到，“咱们的保安这个体制，本身就是从公安系统延续下来的东西，很多领导者，主管部门就是公安，所以那些人当过警察，认为他就是警察。问题在于，保安的法律性质不明确。如果与当事人之间是民事法律关系，你提供的保安服务，没有达到服务的要求，就应该承担民事责任，这个没有问题。如果与当事人之间是行政法律关系，对于民政局来讲，就要根据行政责任进行赔偿，但是那个赔偿就应该是国家赔偿的问题了。”
中评网主编王振宇对保安行业的垄断性提出了置疑。“保安公司要经过公安机关批准的，而且有些保安公司的财力，物力，办公室的设备都是公安机关一手帮着完成的，他的财务也归公安机关去支配。所以说保安机关跟公安机关二者关系非常密切，这是制度的问题。关键的问题是什么？是没有竞争，垄断。其实保安公司如果民间允许设立的话，有什么不可以呢？有人说如果民间设立了，就会乱套了，其实不是这样的，很多的问题是管出来的。包括国外监狱都可以民间来设，为什么保安公司就不可以呢？”
保安制度问题出在哪儿？我们发现，薛宝玲案的发生不仅与保安的个人文化素质偏低、法制观念的淡漠、职业操守的缺失有关，而且保安行业的人事制度、行业规章、行业管理也需要完善与健全。更为关键的是，保安行业的法律属性在立法上是缺位的，它到底是服务性行业？还是执法者？没有确切的定位。这一方面使得保安本身不能合理定位自己，不能安守本分产生言行上的错位；另一方面使得保安的不法行为的法律责任不很明晰。这两方面极易引导保安不负责仁甚至肆意侵权，而受害人的权利救济与赔偿问题又接踵而来，产生一个恶性的链条与循环。

二、 救助站能否避免收容后遗症
这个案子发生的地点是救助站，而救助站的前身是收容站。收容站是千千万万个孙志刚用鲜血和生命埋葬掉的，当时三博士、五学者提请全国人大常委会对收容遣送条例进行违宪审查，后来国务院出台收容救助条例。孙志刚事件废除了一部恶法，这是进步；而紧随着这种进步而来的是一场讽刺，因为大量的“薛宝玲”受辱蒙羞于救助站。通过薛宝玲案件，我们需要重新反思救助站的法律性质、管理模式与规章制度，使这个制度能够健康的成长，避免它再重蹈收容所的覆辙。
薛宝玲案是由保安肆意妄为直接造成，而救助站的管理疏漏给这种肆意妄为留下了空间。《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第八条规定，“救助站为受助人员提供的住处，应当按性别分室住宿，女性受助人员应当由女性工作人员管理。”南宁救助站违反了这一规定，这就是管理上的疏漏。为什么会有这样的疏漏？这与救助站的管理模式不无关系。
北京新时代致公教育研究院院长周鸿陵先生指出了薛宝玲案发生的“社会制度背景”。他说，“在我们这样一个现代社会里面，政府为整个社会提供的是公共产品和公共服务，而不是去统治。我们目前已经进入现代社会，但我们的治理方式没有转变，我们的政府还用统治与管理的办法来对待我们的公民……”。孙志刚事件导致一部恶法的废止，这种制度层面的进步意味着我们政府的运作模式正向服务型转变。而薛宝玲案的发生说明这种转变还存在滞后状态--救助站管理观念与自我定位的滞后。救助站是一个什么性质的机构？它与民政局是什么关系？
根据《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的规定，救助站是县级以上城市人民政府设立的，其作所需经费由政府列入财政预算，予以保障。救助站对流浪乞讨人员的救助是一项临时性社会救助措施，民政部门负责流浪乞讨人员的救助工作，应当加强对救助站工作人员的教育、培训，并对救助站进行指导、监督。
由此可见，救助站是政府提供公共产品与公共服务的救助机构，是政府完善社会救济制度与社会保障制度的相应机构。救助站虽然是依法登记的独立的事业单位法人，但它的建立、经费、管理都与政府血脉相连，指导监督从而保障救助站的健康运作，是任何一个现代文明负责之政府的应有义务。薛宝玲案的发生说明我们的社会保障制度与救济制度还不够健全。而案件发生后救助站与民政局不但不妥善解决，反而还对受害人哄骗与非法拘禁，这更突显了他们公民意识的缺位与对公民权利的淡漠。
收容遣送尽管已成为历史的词汇，可具体的机构与人员还在原地。从收容遣送到救助站，废止的是名称，没转变的是对人性与人权的漠视。救助站的人事制度与管理制度是有问题的，政府的管理模式还没从统治型向服务型转变过来。救助站职能的错位与其管理规章制度的缺位说明我们的社会保障制度还是薄弱环节，社会救济单位往往成为了肆意侵权的当事人，这是多么的不可思议与耐人寻味。 三、 精神损害赔偿之必要性与数额评定
很难想象一个健康的40岁中年妇女在救助站被凌辱而一夜变成精神病人，现在就只会说一句话：“我没有犯法”，这是人世间最生动的讽刺。反思薛宝玲案，我们发现，在中国的立法现状与司法实践中，公民的精神健康权从来没有得到足够的重视。一夜之间成为精神病，这样的伤害于死亡有过之而无不及。怎样完善精神损害赔偿制度，实在是一个不容忽视的问题。
见证了新中国50多年来立法进程的巫昌祯教授说，“关于精神损害赔偿过去我们是排斥的，五十年代不谈精神损害赔偿。第一次民法典起草，就没谈到这个，我们社会主义国家，精神损害就没法赔偿。过了好久，才开始在民法方面提出精神赔偿，刑法方面也适当的开放了一些。所以我们应该呼吁立法部门关注这个问题，完善精神损害赔偿制度。”如今，在精神损害赔偿的立法中，还存在以下缺陷：赔偿数额偏低、国家赔偿中精神损害赔偿的缺位、刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题、人身伤害赔偿中的精神抚慰金问题以及婚姻法对软暴力的否认。
精神损害赔偿的必要性在哪里？经济学家茅于轼说，“如果一个人受了折磨，可以不赔偿，那么是不是任何一个人都可以去折磨别人？换句话讲，如果受了折磨，他可以得到赔偿的话，别人就不大敢去折磨他。所以我觉得显然赔偿是应该的。”
茅于轼认为“命跟钱有一个等号”，就是说精神损害以金钱来赔偿是可能的。他举例说，“事实上，我们这个社会，命确实是拿钱可以买的。为什么呢？可以举很多例子，比如说煤矿工人的死亡，要是花钱改善安全设备，死亡肯定能减少，你愿意花多少钱，改善到什么程度，你不能改善到百分之百的不死人，所有国家煤矿都是死人的，这有一个限度，这个限度取决于一条命值多少钱。公路交通一年要死十万人，你改善公路交通，就可以减少人的死亡，花钱改造，那也是拿钱去换命，多花钱就可以少死人，这很现实。因此具体到某一条线路上，这条线你要救一个人的命花多少钱，大致上可以算出来的。死人是可以避免的，但是要花钱，因此命跟钱就有一个等号。”
中国政法大学教授李显冬谈到了人权问题。他说，“我们主张的是一个权利问题，基本人权问题，经过了我们的前辈，争了这么多年，终于在宪法上写上了人权两个字，所以说作为基本人权，你必须要斗，因为这是一个私权利。在孙志刚案件中，如果有一个起码的人格权概念，其他的制度我们就不谈了。我是一个人，就是国民党的俘虏，到共产党那儿还讲交枪不杀呢。对于俘虏都不杀，何况是对于我们国家的主人。这个时候，你对国民党的俘虏都不能侮辱人格，对于那些服罪嫌疑人都要讲人权。如果你有一个私权在这儿，孙志刚就不跟你谈其他的制度，你能不能随便打我？就是关到监狱里都不能随便打我，何况我到你这儿来接受救助来了。” 受害人因侵权行而导致其正常意识、思维活动和心理状态遭受打击，造成悲伤或痛苦，甚至成为精神病，这种精神层面的损害是不是应该赔偿？如果一个国家的健康公民遭受侵害而导致精神病又得不到合理的精神损害赔偿，这个国家的人权何在呢？
但是赔偿的数额确定有很大困难。茅于轼说，“一个就是你怎么取证，因为精神这个东西，是主观上感觉的，不像肉体伤害，可以有客观的证据，主观的感受就很难做判断，这也是造成精神赔偿的困难。再者，同样一个经历，有的人感觉精神损害特别大，有的就无所谓，主观感觉不一样。赔偿的多了，有一点敲诈勒索的味道，赔偿的少了，又不能够有效的防止侵权与补偿损益，这是一个复杂的问题。经济学解决不了这个问题，为什么？因为经济学研究的是可交换的有价值的东西，它没法研究爱情、健康或者一条命值多少钱，因为这些东西都是不可交换的。经济学可以研究一个冰淇淋甚至一个企业值多少钱，这都是可以研究的。受害人遭受的折磨不可交换，也就是说他无法用货币来表示，因此要对这种折磨做赔偿，只能用各种猜测的办法，用各种比较，用正的比，反的比，用中国的比，外国的比，左比右比，前比后比，比来比去，能够琢磨出一个大致的范围，这个范围算是一个合理范围，我们在这个范围里面，就马马虎虎能定下来，可以避免太出格的事。”
怎样个比较法呢？茅于轼接着说，“我们怎么来决定赔偿的高低呢？在计划经济时代，在一个有害的环境下工作，员工可以获得劳保补贴。这个环境对健康不利，怎么样让员工能够安心的工作呢？一个月多给你几十块钱，有害性较大，补贴也就较多：另外一年给你两个月的假期，你可以到疗养所疗养，这也是一种补偿的方法。补偿到什么水平呢？补偿到这个人可以做选择，在经受这种不利的环境的时候拿这个钱，他觉得是一样的。如果钱多，他就就愿意干这个活：如果钱太少，他宁可不拿钱。比如说我加害于你，使你的精神受到损害，我得赔你多少钱呢？我赔的这个钱，如果我经受这个折磨而获得这笔赔偿，我可以逃避这个责任，我是愿意的，这个钱对于我来讲，是一个差不多合理的水平。这个从逻辑上讲还是可以讲得通的，就是对于施加损害于别人，如果他强加于他一个被损害的经验，如果他得到一笔钱，可以补偿这种受害经验与痛苦，他觉得可以同意，这样的数字就是一个可以接受的数字。这是参考过去计划经济时候补偿的办法，引起了很多其他的问题，比如说对于穷人的补偿，跟对于富人的补偿一样不一样？从法律的角度来讲，同样的精神损害对谁都一样，如果过去有一个案子判完了，这样一个精神折磨赔多少钱，以后同样的情况，也应该赔多少钱，这从法律的角度说是很对的。但是从经济学的角度呢，对穷人赔得就少，对富人赔得就多。就是我刚才说的道理，富人的钱是不值钱的，穷人的钱非常值钱。所以富人受到折磨，你叫他拿钱去买这个折磨，他愿意出更大的价钱，穷人出不起这个价钱。这是一个事实，社会是接受的。但是对于法律来讲，就不太公平，怎么办呢？现在我也是没办法。”
关于精神损害的赔偿标准，最高法院《解释》第十条对确定精神损害的赔偿数额规定了七个方面的参考因素：一是侵权人的过错程度，二是侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，三是侵权行为所造成的后果，四是侵权人的获利情况，五是侵权人承担责任的经济能力，六是受诉法院所在地的平均生活水平，七是法律法规对精神损害赔偿数额有明确规定的，从其规定。除第七个因素外，依据前六个因素根本无法确定一个统一的赔偿数额，也无法确定一个公平合理的赔偿数额。也由此可见，我国的精神损害赔偿主要是从加害人的角度去考虑的。
曲乐恒案的代理人胡安潮教授认为，既然精神损害赔偿在法律上没有明确规定数额，那么薛宝玲案中一百万的精神损害赔偿并不见得高。他举张玉宁曲乐恒的案子说，“我们国家没有对于精神损害赔偿数额进行确定，也没有办法确定。一个人把另外一个人咬了一口，五万块钱行不行？没法说的。这个案件怎么办呢，为什么我要判他一百万。曲乐恒案件最后赔了是七十万，我本来想五十万都判不到，但是后来我们提一百万。根据最高院解释的六项，曲乐恒的案件，对方律师跟我说了，精神损害赔偿在我们国家从来没有判的这么高的，我说第一个高的是怎么出来的，为什么我这个就不能够高呢，我就讲了曲乐恒的一些情况。后来感动了法官，法官判处了七十万。”
为什么呢？胡安潮认为精神损害抚慰应该从被害人出发。“在精神损害赔偿问题上，我们国家的司法解释过去叫精神损害赔偿金，但是现在的司法解释里面，没有用精神损害赔偿金，而是用精神损害抚慰金。之所以有区别，实际上在起草的时候，是有原因的，原因在哪里呢？精神损害赔偿金，是在讲究交换，但是交换的时候遇到了一个问题，如何来对精神损害进行赔偿数额确定？是做不到的。现在提的精神损害抚慰金，不是从加害人的角度来提，而是从受害人的角度来提。从受害人的角度提到我是要多少钱来抚慰我的心灵，这比较灵活。”
胡教授接着说，“这个标准怎么来确定呢？就是司法解释的六项，你可以从这六项里面来提，来主张自己的权利。司法解释里面，讲到精神抚慰金，可以考虑三个方面，一个是残疾人的抚慰金，一个是死亡赔偿金，一个是残疾人赔偿金，还有其他损失的抚慰。其他损失抚慰，实际上给你留下了一定的空白。死亡赔偿金，和残疾人赔偿金都是死的，按照各地人均收入来看待的，富人跟穷人在这个金额上是一样的。但是，其他损失，这个就是范围大了，所以说你们要提出精神损害的抚慰金的时候，强调抚慰，我办曲乐恒案件的时候，对方就说为什么提一百万呢，我认为一百万才刚刚能让曲乐恒心里得到抚慰，你觉得我这句话错吗？没有错，这句话一定要用具体的数额来确定吗，没办法确定。因为我心灵上得到抚慰，这是我受害人提出来的，他觉得你给我这些钱，我能得到抚慰了，这是从我的角度来提的。”
李显冬教授提出了一个商业保险的标准。他说，“前一段时间有个案子，被告人已被判了死刑，但他认为对不起受侵害人，就想把自己的东西都卖掉来赔偿受害人。本人愿意，受害的人更愿意，社会的人也愿意，最后法律不愿意。这就出现一个问题，器官是人的一部分，人是至高无上的，因此器官不能作为商品；但当器官脱离了人体的时候，他就可以进入商品流通，他就是物。这是我们在理论上应当提出来的。我曾问人家台湾的同行，我说你们怎么决定这一个胳膊，一个脑袋，一条命怎么赔，我认为这个问题应该是一个很难的问题。结果那个同行说了一句话，其实你在商品经济的条件下，你如果买了商业保险，能赔多大，这是有标准的。你能买多少保险，最后你就能赔多少。他就是说在一个商业社会里面，保险很发达的情况之下，台湾的精神损害赔偿和人身损害赔偿有个基本的参照标准，就是商业保险。”
由于精神损害表现不如肉体伤害那么直接，它带有抽象性质，人类对于精神问题的认识、研究和应对，总体来看相对于肉体伤病研究、救治呈现滞后状态。在人类的律法制度设计上精神损害赔偿地位也较人的死亡、伤残排序上稍后，在我国就更是如此。目前对于精神损害赔偿可以首先在法律上确认，因为这是人权的一部分。赔偿标准则需要进一步的探讨。

四、个案维权：建筑一个小希望
我们再看看这个薛宝玲事件的发生发展的轨迹：下岗后奔波谋生--突遭盗窃--到救助站请求救助--遭受保安残忍的凌辱--向救助站反映情况--被非法拘禁不能报案--受骗被告已经报案，1800元被打发带伤回家--精神失常返回南宁讨说法--报案后马兴发被捕被判有期徒刑三年--新华社南宁站的报道后，媒体开始关注--民政局安排他们住院但不日后即不管不问被迫出院--奔波于市政府、信访局、妇联、人大、救助站、民政局之间，流浪于街头，用尽了所有的眼泪、嘶喊、哀求--受到民政局长的恐吓--司法厅指派法律援助律师帮受害人诉讼，法院判决令他们失望--上访到北京，病情严重恶化--北京的信访局、妇联、民政局不接济--热心人士成立法律志愿援助团，帮助他们进行异地的诉讼……
在当下的中国，社会转型是一个笼统却无比准确的词汇。我们的周围每天都在上演可歌可哭的悲喜剧与意味深远的闹剧。每一幕，那些闪亮的姓名与故事，都牵系着中国每一个公民的人性、人权与尊严；每一个细节，即使简单的一声咒骂与一次争吵，也都见证着历史的远去与转折中的曲折。那些深藏于人心的丑恶与潜在的美德一起表演，那些隐在的冲突正日渐激化，从而造成一系列的人事、组织、观念与整个社会气氛的变化。社会在平稳地进步，这是基本的事实，而转型社会里的更多内涵需要我们去描述。
恶是人性的常态，存在丑恶与不法事件也是一个社会的常态，这是必须面对的痛苦事实，它并不可怕；可怕的是这个社会已习惯这个常态与事实，当违法乱纪有利可图而又得不到惩罚，那种人性中潜在的恶必然也会蔓延，从而造成社会丑恶与不法事件的泛滥，这是一个恶性循环。
正如滕彪所说，“我们关注这个案件的最开始，遇到了很多困惑。现在很多学者也达成了一个共识，中国这种法制进程，应该通过这种个案来渐进的推动中国的制度变迁。按照德国学者的讲法，一个国家要从警察国到法制国，再到文化国，中国现在仍然是典型的一个警察国家，警察的权利不受约束。虽然有道德与素质问题，但根本还是一个制度问题。为什么素质低的人，道德品质低的人，能够到公安的队伍里面，这本身是一个制度的问题了。地方政府能够停止法律在本辖区的执行，在我看来不是这样的，不仅仅是地方政府的问题，而且是整个根本制度的问题，不仅仅是地方政府不执法，而是整个的，包括中央，也有很多很多不严格执法的问题。”
正是因为制度层面的问题，薛宝玲案可能并不少见。只有把这样的个案做到精致处,社会里才能真正有个人的存在与存在的尊严,也只有重视这样的个案,中国的一箩筐一箩筐的问题才能更加清楚的秃现并得到解决。在这个过程中，在共同的基于人性的信念的引导下，民间的力量，包括有责任心的企业家，律师，知识分子，媒体，记者，都全力去做事情，社会的每个公民都来贡献一份力量。这种力量使民间与政府形成良好互动，这种互动是一种对社会资源和信息的占有、共享与制衡。只有在这种制衡中，那些潜存于人们心中却屡遭践踏的基于人性的信念--人权、民生、自由、民主、法治、社会进步、爱心、责任心……才能逐步的回复或建立，并得到巩固与普遍认同，也只有在这种制衡中，社会才能平稳的转型，使罪恶与动荡减少到最低，最终实现或接近于一个开放、开明、开化、健康、文明的社会。

最后请允许我用劳伦斯的话作个结尾：“苦难当前，我们正置身废墟之中。在废墟中，我们开始盖一些小建筑、寄一些小希望。这当然是一件困难的工作，但已没有更好的路通向未来了。我们要迂回前进，要爬过层层障碍，不管天翻也好，地覆也罢，我们还是要活。” 张玉成
102249 北京昌平中国政法大学2-02-2