公法评论

徐贲

从宪法的形式性看中国宪政问题

一、民主共和宪法的形式性

　　我们大致可以从三个方面来概述民主共和宪法的形式性,那就是宪法所涉及的人主体的形式性,宪法理性的形式性,以及宪法道德理念的形式性。宪法主体的形式性主要是就共和群体成员的公民身份所说的。公民是由具有普遍形式性的民权和人权所构建的身份,不同于某种自然本质因素(血缘,文化传统,语言,等等)及宗教或意识形态信仰所定位的非共和身份。公民共同体是一种有关全体国民的社会公约关系,这个社会公约就是宪法。形式的公民观强调民族主义和共和思想的区别,因为此二者包含了两种不能混为一谈的自由观,即民族国家获得自由(独立)并不等于国家公民获得自由(人权和民权)。形式的公民观也强调宗教或党派意识形态与共和思想的区别,因为此二者包含着两种不同的团结观(或爱国观),即爱国不等于爱党或爱教。

　　宪法理性的形式性体现为理性的民主政治文化精神。哈贝玛斯指出,一个民主国家的理性宪法体现了一种预先确立的、抽象化原则性的社会契约,它是一切具体共识和妥协的基础:"在多元化的社会中,宪法代表一种形式的共识。公民们在处理集体生活时需要有这样的原则,这些原则因为符合了所有人的利益,因而可以得到所有人的理性赞同。这样一种社群关系是建立在相互承认的基础上的,每个人都可以期待别人待他如自由和平等之人。"〔注1〕宪法的程序性是宪法理性形式性的体现和反映。宪法程序的形式性是相对于不符合宪法规定或程序的、宪法之外的不成文法而言的。权力寡头或专制政党独断独行,使得形式性的宪法理性被实质化为独裁者或政党首脑的意志或指示。宪法程序和形式则沦为非程序性决策的"装饰",失去了真正的宪法形式意义。

　　宪法的道德理念形式性体现为它的普遍适用性。它必须是普遍论而不是相对论的;所谓普遍性既是指平等待遇的普遍原则,也是指宪法所涉及的基本价值理念(自由,平等,公正,等等)必须适用于与之相关的任何群体成员。从根本上说,宪法的道德理念是民主的理念。由这些普遍的价值准则而获得的人权或民权也是原则性的,因而表现出形式性。例如,言论自由指的是普遍的言论自由,不是哪一种特定言论的自由,集会自由指的是普遍的集会自由,不是为何特殊目的集会的自由,等等。只有在这种条件下,普遍的公正才能与现代法的原则相一致。法定规范是以平等为基础的法定秩序的一部分。就此而言,这些法定规范在国家体制的层面上体现了促使人们公平协商以解决争端的道德原则。因此,通过形式权利,人们得以从不对称的责任中解脱出来,而进入一种平等的相互义务关系。

　　从宪法的主体、理性和道德理念这三种形式性来反观中国宪政将近百年的坎坷经历,不难发现它走的恰恰是另一条道路。中国宪政一直没能很好地建立这三种重要的形式性,而这三种形式性之所以遭到种种破坏,其根本原因是单一政党的专权。这三种形式性所遭受的破坏具体表现为,宪法主体被实质化为某种党派意识形态身份,并在这种身份失去合理性后,代之以自然性的民族身份。宪法理性被实质化为对不成文法或非程序性决定进行包装的工具和手段。道德理念被实质化为某某政党的意识形态或方针路线。对宪法这三种形式性的破坏集中地体现为破坏以人民主权为本的法治和民主应有的统一关系。

　　在现代人民主权观念中,宪法应当既赋予权力,又限制权力。宪法是规定政府职权的最高法则,也是保护公民权利的基本大法。有鉴于过去和现在的形形色色的新老专制统治的荼毒,它更注重严格规定和限制政府权力,而限制政府权力正是人民赋予自己权力的表现和结果。由此可知宪政和民主不可分割的关系,而就其根本的意义和作用,二者固有区别。民主的要旨在于以民决政,宪政之要旨在于以法治国。没有法治不能保证民主,而仅有法治却不一定有民主。法制的目的是民主,而民主则必须由法制获得公正和秩序。

二、中国宪法：从钦定到党制

　　光绪三十四年(1908年)颁布的中国首部"宪法"《钦定宪法大纲》是一部典型的要"法治"、不要民主的法典,名为君主立宪,实为君主独裁。《钦定宪法大纲》分两个部分,第一部分"君上大权"是主要的,共十四条;第二部分"附臣民权利义务"仅仅是"附带"的。全部的宪法精神包含在最前面的两个条文中："大清皇帝统治大清帝国,万世一系,永永尊戴"和"君上神圣尊严,不可侵犯"。宪法只不过是使传统皇权获得了现代合法性的工具和手段。如果说这种君主立宪与传统君主专制的皇权有什么不同的话,那就是,后者的皇权虽然至高无上,但还没有像这个"大纲"那么完整地一一用条文列举出来。从这个意义上讲,《钦定宪法大纲》中的君上大权,甚至超过了封建君主专制政体的皇权,因为它更加完整、明确地以法律的形式把君主各方面的权力固定下来。更有甚者,把中国历代帝王曾奢望而不可得的"万世一系"也写入了宪法大纲。章太炎对这个"宪法大纲"痛加抨击说："虏廷所拟立宪草案,大较规模日本。推其意趣,不为佐百姓,亦不为保义国家,惟拥护皇室尊严是急。亦有摭拾补且,深没其文以为隐讳,使各条自相抵触者。呜呼!虏廷之疾已死不治,而欲以宪法疗之,宪法之疾又死不治,持脉写声,可以知其病态矣?。。。。。。 "秦皇欲推二世三世至于万世,遂为千载笑谈。由今推论,满洲之主可以钦定宪法,秦皇独不可钦定宪法耶?"〔注2〕

　　《中华民国临时约法》(1912)是革命立法,而不是君主立宪的结果。它不仅是辛亥革命胜利后的产物,更是同时革新国家形式和国民集体身份认同的努力成果。由革命所确立的集体身份,它的特点是槟弃过去,力求从过去得到解放。革命要求开创历史,而不是承续历史。就彻底革新中国集体身份认同而言,《民初临时约法》并不比其它任何革命宪法(美国1787年宪法或法国1789年宪法)逊色,《总纲》的第一、二条为"中华民国由中华人民组织之"和"中华民国之主权,属于国民全体"。从这开宗明义的两条就可以看出,它诉诸于再造的原则,而非历史原则。历史的过去把中国人规定为"臣民"(如《钦定宪法大纲》就是这样),而在再造的现今,"臣民"则成为"国民"。临时宪法所重塑的国民是不以种族、阶级、等级来区分的,他们是在宪法面前人人平等的"国民"。这是现代公民的最根本的身份,它再塑中国现代政治体成员集体身份的努力决不因这部宪法实际上没有得到实施而逊色。

　　然而这部宪法毕竟没有得到实行。至于为什么宪政的幼苗一开始就夭折在中国的政治土壤中,这个问题恐怕会象"李约瑟难题"(为什么近代科学只在欧洲,而没有在中国文明中产生?)一样,永远困扰一代代思考中国现代化坎坷进程的人们。我们永远无法将历史重新来过,去验证增减那些欠缺或有过的因素是否会产生我们期待的组合结果。尽管我们可以从民初新旧政治力量消长和政治文化的矛盾与局限或者从有关政治人物的权力利益或策略得失等等得到民初宪政失败的合理性的解释,但是与我们最有直接关系的毕竟是宪政在中国从一开始就没能形成良好传统的长远后果,而这些后果中最严重的莫过于一党政治因此在中国成为替代无效宪政的唯一有效政治模式。

　　自民国元年四月临时政府迁都北京,至十七年国民政府完成"军政"这段北京政府时期,宪政统一的理想终于被武力统一的现实所代替。从民国二年天坛宪草开始拟定,到北京政府瓦解覆没的十余年间,政局动荡不安。国会两次被毁,袁世凯称帝,张勋复辟,法统被废,南北对峙,省宪自治,曹鲲贿选,此起彼伏,与和平宪治的理想南辕北辙。虽然国会于1922年第二次恢复后,于1923年通过了一部所谓的中华民国宪法,但由于它是在曹鲲贿选的情形下完成,根本得不到各方的承认和尊重,只存在了一年的时间,到1924年便为段琪瑞的临时执政府所废弃。至于临时执政府的宪法案,则未及审议即告消减。1914年袁世凯"废除约法"后,孙中山以恢复《临时约法》为号召的两次"护法"运动均未成功。国民政府于1925年成立后,即正式放弃前此对于护法的努力,改走"以党治国"的"军政"、"训政"道路。

　　以党治国的理论是以孙中山早期提出的"建国三时期"(即军政时期,训政时期和宪政时期)学说为根据的。孙中山关于革命党人身份的认识与共和公民身份有着极大的差异,它所强调的是政治等级和特权,而公民身份强调的则是同等形式的平等民权和人权。孙中山早在中华革命党总章中规定了"革命时期"党员的三种享受不同待遇的身份(等级身份),并把党员和非党员的区别限定为公民和非公民的区别:"一、凡于革命军未起义之前进党者,名为首义党员;首义党员悉隶为元勋公民,得一切参政、执政之优先权。二、凡于革命军起义之后,革命政府成立以前进党者,名为协助党员;协助党员得隶为有功公民,能得选举及被选举权利。三、凡于革命政府成立之后进党者,名曰普通党员;普通党员得隶为先进公民,享有选举权利。"至于"非党员,在革命时期内,不得有公民资格,必待宪法颁布之后,始得从宪法而获得之"〔注3〕。而恰恰正是这种缺乏民主平等观念的等级国民思想被用作了"训政党治的重要根据"。

　　从表面上看,国民党自1928年后的训政是秉承孙中山的教诲,为下一步的"宪政"作准备。但是,民国初建的几年中,孙中山实际上已经试图实行宪政,并没有把训政作为必要先行阶段。而且当时孙中山所领导的国民党大体上以普通欧美式的政党自居。孙中山本人则极端注意政党的道德力量,而不甚重视组织、宣传和扩充势力的活动。他所主张的本是民主宪政式的政党政治。对于政党与政府的关系,孙中山也持民主宪政政党相互竞争,相互监督,反对一党专制的态度:"一国之政治必赖有党争始有进步。……本党将来担任政治事业,实行本党之党纲。其它之在野党则处于监督地位。假使本党实施之党纲不为人民所信任,则地位必至更迭。而本党在野亦当尽监督责任,此政党之用意也。互相更迭,互相监督,而后政治始有进步。"(民国二年一月十九日在国民党茶会讲词)。孙中山又说："民国之所以发生者,第一欲使国人有民权思想。如当南京政府时自己已持政权,倘又立刻组织同盟会,岂不是全国俱系同盟会,而又复以专制?国人因有民权思想然后发生政党。政党系与政府对立。故共和党当时之发生,兄弟甚为喜欢。"(二年二月日本横滨华侨欢迎会讲词)。〔注4〕

　　民初宪政失败的后果是极为严重的。其严重性可以从它迫使孙中山本人从民主立场上倒退这一点看得很清楚。宪政的失败使孙中山修改了他对政党的主张：第一,党人的道德力量不足以达到政党的预期目的,所以必须加强组织和宣传的工作;第二,和平的党争尚不足以监督或推翻政府,所以必须树起党的武力;第三,党政的条件尚未充足,所以必须绕一个弯子,经过军政和训政的时期而后还政于民。以1924年国民党改组为标志,孙中山修正了政党主张,由英美式的民主政党变成了苏俄式革命政党。

　　对于这种观念上的剧变,孙中山自己直率的说明："同是革命,何以俄国能成功,而中国不能成功?盖俄国之能成功全由于党员之奋斗。一方面党员奋斗,一方面又有兵力帮助,故能成功。故吾等欲革命成功,要学俄国的方法,组织及训练。"(十二年十二月一日国民党改组讲词)。〔注5〕孙中山提出"以党治国",从军政、训政为宪政另谋出路,虽有其不得已的苦衷,但却是从民初较民主的平等国民观和宪政立场的倒退。1928年国民党的《训政纲领》和1931年以此为基础的《训政时期约法》一步步加强了一党专制式政治文化在中国的统治地位,并使之成为一种难以打破的新传统,从此以后这种政治文化即从未因中国政权在不同政党之间的易手而有所改变。

三、党治权力的"国体"包装

　　一党专制的训政与"大清帝国之皇帝万世不易"式的权力宣示或者与袁世凯、曹鲲不得不利用宪法规定的总统扩充独揽大权都不相同,党治对宪政的控制重点由对政体的规定转向对"国体"的规定。它不再需要以赤裸裸权力要求的面目出现,而转用革命的历史"先进性"和普遍的"代表性"来获得合理性和权威性,并以某种高尚"主义"的独家代理人身份宣判任何他人的偏狭和自私。正是通过对中国是"三民主义国家"的定位,国民党才获得了训政的权威性和合理性："训政时期的党治形态,乃是以国民党为其内容,此与西方民主国家之政党政治,显有不同。不过国民党自建党之初,即为一革命党,本非普通的政党可比,而其实施党治训政,又只是促成宪政过渡时期的一种手段,此与纳粹或共党以一党或阶级专政为目的者,又有显然的区别。"〔注6〕这种敌对政党之间相互诋毁以自树权威的做法,正是以对中国"国体"定义的争夺为基础的,它的逻辑和语言一直到今天还主导着中国的政治生态,只不过先前的王却成了今天的寇,而先前的寇已经成了今天的王。

　　自从《训政时期约法》开始,中国的种种宪法便形成了一种坏传统,它们都以政党意识形态规定国体,将公民陈仓暗渡地化为这种意识形态的信奉者。于是公民共和的政治共同体被偷换成党派意识形态群体,对政治共同体的忠诚被等同为对某党主义的忠诚,爱国则演化为爱某党。《训政时期约法》以弁言的形式将中国的"国体"规定为"国民政府本革命之三民主义,五权宪法,以建设中华民国。"这个规定在1936年的《宪法草案》中变成第一章"总纲"的第一条"中华民国为三民主义共和国"。在《宪法草案》制定之时,就有舆论批评在共和国之上"冠以三民主义"为不妥之举。这种舆论认为,主义有时期性而国体则不容变,所以不宜将主义冠于国体之上。若三民主义确实可以成为建国之本,宪法条文尽可将三民主义的精神贯注其间,而不必拘为国体的限制。而且,基于民主政治的内涵,国民应有信仰自由,而三民主义只是国民党的主义,以之作为党员之基本信仰,固所必然,但不应强全体国民以必从,宪法若据此而制定,则不惟宪法成为国民党的宪法,即国家亦且成为国民党的国家,这自然与民主保障信仰自由之义不合。

　　对于这种意见,孙科曾从国民党官方立场予以反驳。他认为宪法应根据国家的政治背景和革命历史,既不能泥于不相干的理论,亦不能拘于它国之陈例。中华民国乃国民革命之产物,三民主义则为国民党持以革命建国的最高指导原则。因而宪法以三民主义名国,乃所以郑重革命之历史基础,以正立国之源。若舍三民主义而仅言"共和国"或"民主国",则不惟民权之义未毕,且无以示吾国立国之特性。其次,三民主义虽为国民党所宗持,但其谋救国建国之主张与目标,实非国民党所专有,而应为全国人民所共具。〔注7〕1946年的《中华民国宪法》将国体条文折衷成为"中华民国基于三民主义为民有民治民享之民主共和国",理由是孙中山民族、民权和民生的主张本来就与林肯的民有、民治、民享的思想相一致,所以强调三民主义实为强调民主宪政。宪法条文虽然表现了国民党对民主要求的某种让步,但它在"国体"认知上却决不容妥协,因为这直接关系到国民党控制宪政的合理性和合法性。

　　1949年共产党革命的胜利为中国的宪政创造了一个可以与辛亥革命媲美的历史机会。它本可以缔造一个更广大、更平等、更自由的公民群体身份。但令人遗憾的是,它错失了历史的机遇,只满足于成为一个新政权,而无意于开创一种新政权。对1954年中华人民共和国这第一部新宪法来说,压倒一切的任务单单只是以"社会主义"代替了"三民主义",以共产党的绝对权威代替了国民党的绝对权威。这个目的确实是达到了,共产党在宪法框架中的独统权力空前加强,而且在条文上也作了进一重暗码包装。但是它以党治国的理念并没有跳出国民党的槽厩,和《中华民国宪法》一样,1954年宪法也是通过对"国体"的界定来控制宪法政体的实际运作。

　　毛泽东在《新民主主义论》中特别强调"国体"问题,他这样解释他所谓的"新民主主义共和国"："这里所谈的是'国体'问题。这个国体问题,从前清末年起,闹了几十年还没有闹清楚。其实,它只是指的一个问题,就是社会各阶级在国家中的地位。"因此,新民主主义共和国的国体,简言之,就是"各革命阶级联合专政。"用"专政"来规限宪政的作用,这比国民党的"训政"又进了一步。与此同时,以"国体"对一党专政的背书也有了双重包装的新招数。

　　1954年宪法用长篇的《序言》叙述了一党领导人民的革命历史,总结这个政党的政权的种种经验和成就,以及这个党的意识形态同盟者。把"社会主义"从宪法结构条文的《总纲》移置到法律效力不明的《序言》中,以叙述社会发展史式的革命史来使党治凌驾宪法合理化,这是第一重暗码包装。《总纲》第一条"中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家",则是在国体规定中暗含了共产党(自称为工农政党)的权威和它(自称为人民民主)的专政手段。这是第二重暗码包装。这样一个宪法不只是构造了一个一党专制的国家,同时构建了一个必须效忠它的意识形态的国民集体身份,即所谓的"人民"。它否认"公民"就是人民,而把这个国家主人翁的高贵地位保留给工农阶级。按照它的专政理论,工农以外的非民消灭以后,全社会的人都成了民,都成了主。这样的政治不一定就是不合理的政治,但它却是不合宪政之理的政治。不幸的是,在1949年以后的中国,这种不合宪政之理的政治却是以宪政的名义来施行的。

　　所谓宪政,从根本上说就是不排斥任何人的民主政治。它是在人们实际上并不完全自由平等的条件下,坚持和强调人们应当自由平等的政治。所以宪政并不只是对当前政治制度的规范或说明,它还是一种政治理想,它的规范作用因其理想价值而获得道义感召力和普遍意义。1949年后新时期中国大陆对宪法的标准定义是,"宪法是国家的根本法,规定一个国家的根本制度,是一定经济基础的上层建筑的重要组成部分,是统治阶级意志和利益的集中表现。"〔注8〕强调宪法集中体现统治阶级意志和利益,也就抽掉了宪政的民主精神,抹煞了它的理想成分,把宪法狭隘地当成是用法律维护任何当权执政者的权利。用这样的宪法定义,我们有何理由谴责光绪皇帝、袁世凯或曹鲲炮制"宪法"来体现其统治者的利益?1949年以后的"宪政"抛开权力分割制衡和全体公民参与这两大民主要素,而将其内容囊括在"法治"之中,实际作用是以法治的口号来缓解甚至压制社会上要求民主的压力。在民主宪政权力分割不明、制衡无效、民众无自由参与和缺乏监督手段的情况下,就连有限的长治久安的法治也是难以保全的。文革便是一个例子。

　　针对中国有违背宪法的事例,却无宪法诉讼的奇怪现象,同样有论者指出："在新中国四十几年宪政史上始终存在着任何一个讲究宪制与法制国家所没有的奇异现象：一方面制定和修改出一部又一部的根本大法;另一方面在公开场合全国上下又好象都不存在违宪行为,哪个国家机关和哪个国家领导人都不违反宪法,不存在为实施宪法而引起的任何争论和纠纷,当然也更不存在由谁来裁决这些争议和纠纷是否合宪的权威机关。一句话,建国以来没有一件宪法诉讼案件,也没有建立宪法诉讼制度。由于我国至今没有宪法诉讼活动和建立宪法诉讼制度,长期以来,什么是违宪或合宪的界限不清,其后果是国家根本法的地位在全国公民心目中江河日下,公民的宪法意识日趋淡薄,许多人认为宪法可有可无,甚至有人认为它没有什么意义和用处。"〔注9〕公民对宪法的这种冷漠态度不仅由于对宪法内容失望,而且是对宪法的有效实施的状态失去了信心。在这种情况下,宪法便失去了它凝聚全体国民共同爱国意识的根本作用。

　　中国1912年的《中华民国临时约法》和1954年的《中华人民共同国宪法》都是划时代的革命产物。且不谈革命的崇高理想,仅其条文的精密周详也比美国1787年宪法有过之而无不及,但却都终于没有能象美国宪法那样成为国家稳定统一的象征。一个国家缺少了这样一个凝聚全体公民共同体意识的象征,便不得不求助于其它类型的象征,如意识形态(某某政党的某某主义),传统文化或神话(孔儒或龙文化),共同祖先(炎黄子孙、华夏民族),或者甚至地理版图特征(黄河、长城等等)。这些象征确实能在感情上焕发民族或文化共同体意识,但却无助于理解和推动现代民主社会政治共同体的建设和运作,也无法长远计议地面对中国目前面临的统一大业问题。革命成功后的开创时期是一种稀有而宝贵的历史资源,是一种不可再生的资源。开创的机遇一旦丧失,就再难挽回。宪政的理想也许不象历史机遇那么可遇而不可求,但它也是经不起遭践的宝贵资源。

　　宪政并不总是局限于成文而完整的宪典或个别宪章,宪政必须包括不成文的重要政治习惯和惯例,关键在于不成文的政治习惯或先例不能违背成文的宪法。在中国,宪政的不成文的和成文的部分经常矛盾冲突,而且占上风的总是不成文的政治习惯或先例。自从1924年国民党改组,中国一党专制的意向就一直在制约着中国宪政的发展， "训政"、"党治"在中国形成的"党国"传统,窒息了公民共和宪政原已十分微弱的生存空间。今天我们重提宪政问题,恐怕正得从党治和宪治的关系入手才行。

（本文有删改）

注释：

1.　Jurgen Habermas, Fakitizitat und Geltung:　Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des Demodratischen Rechtsstaats.　Frankfurt:　Suhrkamp, 1992, p. 638.

2.　章太炎：《代议然否论.附虏宪废疾六条》,《民报》第四十二期;又《辛亥革命前十年时论选集》第三卷,第100-101页。

3.　《国父全集》,百年诞辰本,第二册,规约,陆,第16-21页。

4, 5.　转引自肖公权：《宪政与民主》(台北：联经出版事业公司,1982年)第184页,186页。

6.　荆知仁：《中国立宪史》(台北：联经出版事业公司,1984年)第399页。

7.　孙科：《宪法与三民主义》,《中国宪法的几个问题》,《再论中国宪法的几个基本问题》,以上均见孙氏《宪法要义》一书。

8.　王叔文：《宪法》(中国法学丛书)(成都:四川人民出版社,1988年)第5-6页。

9　同上,第273-274页。

《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　2001年05月16日