从国家法的立场上审视习惯法

田成有*

内容提要：文章站在国家主义或国家法的立场上，对“习惯法”是否是法这一学术界长期争议的问题进行了反思与诘难。文章认为，习惯法引起关注的原因在于传统的偏好和对国家法的失望以及法律多元主义的推动所致，所谓的“习惯法”其实就是群体意义上的习惯做法，就是习惯规范，“习惯法”可以作为一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，更不能把各种规范随意地、人为地、想当然地“加冕”为法，或者把“法”作为商标任意贴在各种规范上；在依法治国的今天，我们要做的最大工作是要倾其心力加强和完善国家法，使国家法能够成为人们的习惯。

关键词：习惯法国家法习惯做法

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前些年，我写过几篇有关习惯法、民间法、民族法方面的文章，事隔几年回头看，我却有些疑惑与犯傻了。法律是什么？到底有无习惯法、民间法、民族法？如何看待法的多元性？习惯法有什么弊端？国家法应如何吸纳和认可好的习惯？这就成了本文加以讨论与回应的几个问题。

一、 偏好与无奈：习惯法引起关注的原因

进入90年代以来，随着法学研究的深入和交叉学科、边缘学科的发展，法学界似乎更为关注国家法之外的诸如习惯法、民间法、民族法的研究。之所以牵动学者们要关注和研究习惯法，我想有以下原因。

（一）挥不去的传统回归

普遍认为，中国的传统社会是一个“没有法律”的社会，虽说没有法律，但并不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依“礼”和依“习惯”而治，于是，对中国社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等更感兴趣，更有所偏好和亲来。如勒内、达维德所说“中国人一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么不感兴趣，也不愿站在法官面前去，他们处理与别人的关系是以合乎情理为准则”[1]“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”[2]“直到本世纪为止，儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务”[3]。韦伯也认为，在中国传统社会中，法律在很大程度上不过是一些伦理规范，而法律条文也不过是道德训条的总结。法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混不分，伦理责任和法律责任毫无区别地混合在一体，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种“实质的伦理法”，[4]海外知名的费正清先生也表达过如此看法, 他说“法律在公众活动范围内所占地位是比较小的，百姓尽量避免到县官堂上去打官司”，中国“法制是政体的一部分，它始终是高高地超越农村日常生活水平的、表面上的东西。所以，大部分纠纷是通过法律以外的调停以及根据旧风俗和地方上的意见来解决的”，[5]法律在中国传统社会的这种地位与处境，费孝通先生将其概括为中国基层社会是乡土性的，“差序格局”的“乡土社会”实行“礼治秩序”、“长老统治”。[6]近年来比较知名的梁治平先生也持同样看法“这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、老化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证”[7]。

以上这些说法，其共同点都在向我们传达一个信息，即在中国，真正管用的是国家法之外存在的“另一种法”，国家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会，这种带有“历史烙印”的传统基础是决定着所谓“习惯法”或其他类似的“活法”一而再再而三引起学者关注的原因，也就是说对习惯法的推崇有向传统回归和回复的因素。

（二）现实国家法神化破灭的反思与移情

民族国家的建立，为国家法的推行奠定了基础，国家的统一也必须要求有统一性的、普遍性的国家法作保障，但在我国，政府推进性法制的苦心经营和依法治国的全民共识，大规模的立法活动和声势浩大的执法行动，似乎并没有完全改变人们的价值偏好，在现实社会中，许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的“习惯法”或“民间法”来解决，加之国家法的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素的影响，使人们总是感叹法律很不起用，国家法还停留在纸上，远没有亲近民众，走入民心，对国家法这种理性建构神化的失望与破灭，推动着一些学者跳出“法律出自于国家的”思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和真正在起作用的法。诚如有学者说，从权力决策层、社会精英层到民众，社会的各个层面共同构建的“法律神话”，它使人们相信任何问题都可以通过制定法律和严格执行法律来解决，但现实情况是，法律的制定与运行可以与发展的目标相背离，而固化某些旧有的运用规则和制度，我们自以为已经掌握了有关现代的法律知识，但这种过分现代化的法律并不是我们这个民族自有文明经历过的，而是我们之中的一些人从另一种文明中人的书上看来的、课中听来的；我们使用的概念工具往往是从别人那里借来的，我们需要的不是理论中的法，而是与法相关的结构和实际的法的运行方式；不是概念中的法，而是经验中的法。[8]苏力先生在这方面的贡献似乎更大，更具说服力。如他说“自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是变法，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的许多规范”[9] 这说明在我国建立社会主义法治，“依据、借助和利用本土的传统和惯例的重要性”[10]“我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律”[11]“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”[12]。

无疑地，对国家法作用的失望与法制运作的担忧与无奈反思，是推动学者们注重研究国家法之外的习惯法的重要原因。

（三）法律多元认识的推动

什么叫做法？这是一个永远存在争论和永远也争论不清的问题？按马克思的观点理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的，所有的法都是“国家的”，或者说法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范(如政党、社团的章程及乡规民约等)，可以称之为“准法”，“类法”，但不能归属于法的范畴。

但对于法律社会学家和法人类学家来说，法的概念既不是一个超经验的哲学思辨，也不是纯粹的逻辑分析，法是一个可以通过经验研究解决的问题。因此，法有很多个面，国家并不是法律存在的必要条件。除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。如孟德斯鸠说“万事万物都有法”，马季佛也说“广义的法律，在任何地方都是发生效力的。凡有生命的地方，便有生命的普遍有效的法律；并且每一种的生命便有它那一种法律。” [13]再如亨利·莱维·布律尔说“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少具有法律效力的规定。过去存在，正在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。即有超国家法，也有国家法。”[14]波土皮斯尔也认为，任何一个社会都不只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体，就有多少法律制度。巴克斯也强调，法律一词包括民众的法与国家的法，民众的法才是社区真正的政治资源。[15]对“非国家法”，格兰特是用“本地法”(Indigenous law)一词来表示的，而日本学者千叶正士是用非官方法来进行解释的[16]。最有代表性的说法也许要数埃利希，他主张法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身，他认为，法律有两种：一种是国家制定的，即“国家法”；另一种是“社会秩序”本身，或者称为人类联合的内在秩序。“人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式。”

法不独与国家相连，不独出自于国家，“国家的法”(State law)只是社会法律秩序的一部分，除了国家法之外，还有非国家法，[17]法可以是创制的，也可以是非创制的；可以是事先确定的，也可以是事后创造出来的或直觉的。人类学家和法律社会学家这些观点和看法在启发和推动着人们学会从不同的角度观察、分析什么才是法律？在我们一些人眼里，我们厌倦了法律是统治阶级的国家观，反感或不满足马克思主义和教科书中对法的“经典”定义，创新和突破的想法又是学者的本性。于是对法律概念的争论，站在国家和社会各自不同角度的多元审视，影响了人们对法的认识，成为推动或强化一些学者对习惯法进行有所偏好和有所研究的另一因素。因此，习惯法这种提法，说得不好听点，是人们在接受了西方的一点新知识后，对中国本土固有的“习惯”所进行的一种包装、嫁接或变异。

二、误导与困惑：国家法立场下的习惯法解构

我们关注、研究和使用习惯法这一概念，似乎使我们相信了习惯法的重要，也自觉不自觉地认可或习惯了“习惯法”这一概念，[18]然而，仔细分析，国家法之外还有所谓的习惯法这一说法也许是不科学的，它存在很多弊端，或者说站在国家法立场上审视，习惯法会产生一些困惑与误导，有一定的负作用。

其一、习惯法，在我国的大多数词典和教科书中普遍将其界定为“经国家认可并赋以国家强制力的完全意义上的法。”这一界定严格限定和把握在国家的立场上进行阐释，把法与国家紧密相连，把国家产生以前就已存在的一些人眼里的所谓“习惯法”和现实社会中未经国家认可的但却具有相对普遍约束力的所谓国家法之外的“习惯法”统统排斥在外，这有一定的道理和运作空间。我们每个人从接受法律的教育开始，基本上都接受了这种观念，也就是说接受了法律是来自于国家的认识。如果我们另起炉灶，强势地提出国家法之外还有其他法存在的说服，无疑会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家立场上的熟知的法律概念[19]增加困惑，也就是说，习惯法这一提法多少有些“字眼”上的误解和理论上的混乱，其弊害会造成国家法之外还有法的错觉，形成国家法中根本没有认可、没有采纳、甚至拒斥习惯的印象。

事实上，我们仔细分析，国家法之外存在的只能是各种规范，而不能是各种法。教科书中对习惯法的提法，也不能算是对习惯法的概念，它最多只能算是对法律进行的一种分类而已，既从法律的形成和表现角度看，法律的产生一个是依靠于从上到下的制定，一个是来源于从下到上的认可，一个是成文的、公开的，一个是不成文的、分散的。制定也好，认可也罢，它只是代表了法律产生的形式问题、方式问题，而实质上一个国家只有一个法，因为在国家制定法之外实际上并没有一个独立的、可以与国家法并驾齐驱的或者说是附属于国家法的另外一个所谓“习惯法”存在。国家法之外在真正起作用的不是所谓的“习惯法”，而只能是习惯或其他各种规范。我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它“加冕”为法，更不应当把“法”作为商标任意贴在各种名称上，这样做大结果只能是“泛法律主义”，使法律无处不在、无孔不入而相反地这个社会可能到变成真的没有法律了。

国家法之外还有法的观点，会造成其他法要与国家法平起平做，平分秋色的误解，会造成国家法与习惯法存在争势力、争范围的误导，或者说会形成国家法中没有认可、吸纳、接受习惯、惯例的压制和抛弃的担忧。事实上，我理解的国家法中已经社会中通行的习惯、惯例进行了确认、提炼、总结，或者说国家法中已经包熔了习惯，这种包容、纳入和认可不一定要在国家法中体现“习惯”这样的字眼。因为“法律不论如何总是更经常用来巩固大众的惯例，而较少加以改变。……违背民德的法律就好似一堆废纸。试图用法律来改进社会无异于打算通过社会成分的再分配来改组我们的世界。”[20]

其二、国内一些学者力图突破“法与国家”相关的定势思维，站在广义的和社会的立场上思考法律，法律被宽泛地理解为一种“使人类受规则统制的事业”，提出法有很多的面，法与国家无关，法不是国家的独占物。如周勇指出“习惯法存在于通常所说的风俗礼仪中，它首先应该是一种社会规范，┄┄习惯法与制定法的差异主要不是来自于显现方式上的区别，而是在于权威性和公正性来源的差异。”[21]高其才也认为，“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和组织，具有一定强制性的行为规范的总和”。[22]梁治平把习惯法看成一套地方性规范，他认为“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统”[23]

这种看法，放弃了法律集权主义、国家垄断的意识形态，注意到了社会中其他的秩序形式及其它社会规范对国家法的影响和作用，促使人们摆脱从专注于静态的书本上的法转向对实际的行动中的法的分析，有其合理性的方面，然而这种看法，无限扩大了法律的范围，混淆了法律与习惯、宗教、道德、民俗等其他社会规范的界限，它无疑带来以下几个方面的困惑：第一，习惯和习惯法有什么区别？法律与其他社会规范的区别何在？国家法之外本身存在的大量的规范，这些规范本身就是在“默默地”发挥着它应该发挥的作用。这些规范原本就叫做习惯、禁忌、习俗、道德，“忽如一夜春花来”，我们给它加冕、提升为习惯法、民间法、民族法，这到底有什么意思和益处？第二、来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设？是仅仅满足了学问上的兴奋还是只有如此才能更好地解决中国的法治实际？第三，如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的“法律碎片”，完整的法律被无疑肢解为各种各样的“零部件”，我们又如何来整合它们与国家法之间，“法律碎片”之间可能存在的冲突？第四，当一个社会存在两个或更多的法时，人们是否可以进行选择？当发生国家法与习惯法之间的冲突时，又依据何种标准进行法律选择？再进一步说，既然有不同的法律可供人们选择，那么它带来的技术性问题是，哪种法律将起支配作用？不同的纠纷解决将适用什么法？如何划分两种法的管辖权？第五，国家法与习惯法之间，习惯法与习惯法之间将如何进行相互的作用与互动？它们之间变化与转化的途径与结果将如何？或者说在多元的法律制度中，当事人能求助于哪种法律更能有保障？他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果？

因而，放任“习惯法”的存在，允许习惯法在实践中的惯行，将会造成法律实施的混乱，不仅引发人们在选择法律时的困惑，而且很有可能无法集中全民的心智与眼力去加强和完善国家法，从而为规避国家法律打开了缺口，不利于依法治国的推进与实现，因而这种对法的理解有一定的危险性和危害性。

其三、退一步讲，即便我们非要把这些规范叫做习惯法，我们也不能太迷恋和沉醉于这种所谓的习惯法之中，因为习惯法自身存在很多弊端，它无法与国家法在同一层次上婢美和抗衡，需要小心使用。（1）习惯法的适用范围有限的、有边界的。习惯法出自特定的社会区域,它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，在一定的边界范围内，习惯法是一套节约交易费用的有效装置，但超出一定的边界，习惯法就作用不大了，或者说就可能需要采用另一种习惯法，正所谓“十里不同风，百里不同俗”。可见，如果真有所谓的习惯法，习惯法也能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人交往圈、民间组织网络等这样的社会关系中才能起作用，脱离了一定的社会关系网络，超出了一定的边界，习惯法也就自然失效。换句话说，习惯法可以在相对封闭和相对熟悉的熟人社会里或者特殊主义的人际关系里很管用。[24]显然，习惯法的这种缺陷是与国家法的统一性、普适性是相矛盾的，它不适应现代市场经济的发展需要和人与人交往复杂、频繁的现实，无疑是上不了大台面的，见不了大市面的。（2）习惯法本身是不成文的、非正式的。绝大多数习惯法的产生是在长期的生产、生活中逐渐自然形成的，有些则是通过共同议定和约定而成，它没有什么外部力量的干预和敦促，其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，它的实施也主要靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论的保障。习惯法的这种特性，不象国家法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，无疑也带来了一定的弊端。比如它的不成文性、不确定性，使人们有看雾象花的如“自然法”般的各说各有理的困惑，或者说它有一种“道常无为，而无不为”，“大象无形，道隐无名”[25]的感觉，再加上它没有必要的监督，没有必要的强制力，仅靠“内在”的统治和良心的维系，这也只管得了君子却管不了小人，管得了好人管不了恶人，犹如在沙滩上建房子---—很软。（3）习惯法往往是围绕着特定地区、特定人员的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行规定，而且这些约定很多都是偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，在内容上以朴实、简洁、方便、合理、易操作见长，告诉人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂，甚至没有严格的程序手段可供遵循，习惯法的这些优点也正好是它的缺点，比如习惯法简洁、方便、成本低，它可能赢得了效率，却失去了正义，它可能在实体上赢得了正义，却在形式上变得极不合理，比如它可以解决简单的小型纠纷，却对大型的复杂的冲突与纠纷无能为力，甚至无权化解或代替国家法。

习惯法的这些弊端显然是无法与国家法相比的，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及习惯法有效和管用,但从全局和整体上讲，从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。如何健全和完善国家法？如何尽快把我们国家推向法治轨道？如何把一个相对好的法律深入民心，送入千家万户？国家法如何更好地亲近民众，吸纳习惯？国家法如何让人们习惯起来？这些都是我们无法回避和妥协的真问题，大问题，是需要我们真心着力加以深究的。

其四、习惯法其实就是习惯规范，就是具有普遍性、权威性的习惯做法

“习惯法”这一概念最早由谁发明和使用，似乎已无从考证和没有必要追究。仔细分析，所谓的习惯法实质不是法，而是习惯，或者说就是社会中通行的具有普遍性、权威性的习惯做法。习惯与法律是不同的，习惯“它并不经过起草、辩论和随后的批准或否决的过程。相反，它缓慢地生长，最终形成一种未经清楚表达的合意，表明某些行为是允许的，某些行为是不允许的，以及某些事是对的，某些事则是错的。人们凭借并遵循这种合意自然而然地生活”[26]。

在社会中，法律只是其中的一种规范，除法律外，还存在大量的社会规范。摩尔根在调查美洲土著民族时就总结了几种原始习惯，如氏族成员有选举、罢免世袭酋长和普通酋长的权利；氏族有相互继承已故氏族成员遗产的权利；在氏族内部不得通婚；氏族成员有相互援助，保护和受屈复仇的义务；氏族有给氏族成员命令的权利；氏族有收养外人于本氏族的权利；氏族有共同的宗教信仰；族有共同的墓地；参加氏族大会等等，这些都是当时原始社会的习惯，在当时条件下，这些习惯保证了原始社会的和谐和有条有理，保证“在大多数情况下,历来的习俗都把一切调整好了”。[27]显然这些规范和做法是习惯而不是习惯法，在国家成文法没有出现前，它发挥了类似法律的作用，构成了法的前身。

在国家法产生后，在一些少数民族地区和乡土社会，国家法不发达，极度萎缩，鞭长莫及，出于一种地方性知识和维持人类生存和发展的需要，全体成员普遍认可或遵循着一些规范，这些规范涉及人们的生产、生活、婚嫁、丧娶、继承、买卖、偷盗、赔偿等方面，有的与国家法相一致，有的则与国家法相冲突，但不管怎样，这也只能是一种习惯规范或者说是一种习惯做法，而不能把它叫做法，更不能与国家法分庭抗礼，平起平坐。

在普法深入、市场经济冲击、国家法强力推进的情况下，没有经古不变的习惯，习惯在静悄悄的发生变异。有的融入到国家法体系之中，有的则自动消失淘汰，有的则在顽强的生存和继续发挥作用，就继续起作用的这部分习惯而言，它也只能是一种习惯规范，一种习惯做法，而不能把它叫作“法”。

总之，习惯和习惯法只是一种不同的称谓而已，在我眼里，两者是没有多少实质区别的。这种观念，在我进行的社会调查访问中也得到了证实。我曾在农村向一些多少有些文化知识的农民请问“你们这个地方，老百姓之间发生纠纷，如果不用国家法来解决，你们是用什么办法来解决”，甲说“民俗”，乙说“人情”，丙说“老办法”，在调查中，几乎没有一个人说到“习惯法”或“其他法”之类。。在一些法律条文的规定中，提到的也是习惯，习惯做法，而不是习惯法。如1929年中华民国《民法典》第1条规定“民事、法律无明文者，依习惯”，1995年《中华人民共和国警察法》第20条规定人民警察必须“尊重人民群众的风俗习惯”，1987年最高人民法院颁布的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》明确规定要“参照国际习惯做法”[28]

因此，习惯法的提法，取意非常模糊、混乱，它会带来一些误解与伤害。如我们非要使用习惯法，我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义。

三、使命与出路：加强和完善国家法

我们承认国家法还存在一些弊端与缺陷，承认国家法在一些地方有不如习惯管用的现实，承认通过人类理性建构的法律神话的在有一些方面有所失败或令人失望，但我认为这些都不应成为我们滑向、倒向重视所谓习惯法而轻视国家法的理由。为了法律能在中国扎根，为了中国的法治现代化，我们该做的工作是健全和完善国家法，使法律成为人们的习惯。

（一）给国家法清晰和亲和起来

法律的唯统治阶级意志论，法律的国家强制属性，使我们一些人产生了对法律的恐惧与抵制，似乎国家法是高高在上的压制我们的工具，似乎国家法是远离人间，抛弃、背离习惯的随心所欲的创造，甚至在有些情绪化和感性化的理解中，国家法就是=上面的法=统治阶级的法=共产党的法=中央政治局的法，它不是我们百姓的，而是远离我们百姓的，它不是为我们服务的，而是统治和压制我们的工具。这种认识和偏见的存在是国家法很难亲和民心、走入基层的重要原因。可以说国家法的这种形象在我们很大一部分人心目中被人为地颠倒和扭曲了，它是狰狞的、压制的、暴力的，它是模糊的、隔阂的、抛弃和宰制习惯的。事实上，任何国家法都绝不能是随心所欲、任意妄为的创造，法律归根到底要受到物质生产方式的制约。不论我们如何界定法律，法律只是一个概念问题，真正的法律总是要认可和吸纳一些好的习惯，这是起码的常识和规律，如博登海默所说“那种认为政府颁布的实在法的功能决不会超过反映和记载民众的观点与习惯的看法，就显得鼠目寸光了。”[29]。拉德布鲁赫也指出“ “法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；。。。。。。法律的具体创新大体上是要尽其所能地只作出这样一些规定，它们在没有其他任何附加影响的情况下，发展了与人民生活现实紧密相关的习惯。”[30]

社会主义国家人民家做主，人民是国家的主人，法律是人民代表大会制定，法律的制定坚持从群众中来，到群众中去，因而从理论上讲国家法是不会形成对我们的压制和对习惯的轻视。但为什么在实践中百姓仍会远离国家法，为什么我们仍会感到受国家法的压制？感到国家法不可信而要重视习惯呢？这是我总在追问的问题？我们也许要问一问国家法到底在那些环节上出了问题？这些问题到底是概念上的误解，还是操作上、体制上的偏离？是法律指定中出现的问题，还是实践中人的主观问题？因而我们要做的最紧要工作，也许不是要退回到传统社会中去，不是要抱守一些习惯的、民间的做法，而是最该给国家法擦擦灰，正正名，使国家法亲切起来，神气起来，更加完善起来，使国家法更符合人性，更体现民意，更有民主，更成为人们的一种有规则统治的生活方式和游戏规则。

（二）恢复对国家法的信心与重建理性

学术界主张重视习惯和习惯法的理由归纳起来有这些：（1）担心国家法有过分西方化的色彩从而不适应中国的国情，（2）法律的理性建构会对活生生的“活法”视而不见，从而会把起作用的“活法”弄死，（3）单一的国家法会形成垄断与霸权，无助于社会秩序的生成等等。

然而，我认为，从中国的近代历史发展和法治实践看，通过理性建构的即便多少带有西化色彩的法律与中国本土的习惯相比，它的地位与作用，它的价值与优势越来越为更多地人所接受、所习惯，相反，人们越来越明白，运用习惯来解决问题可能更会糟糕、更吃亏和更被动（如山杠爷的故事）。弗里德曼就曾指出“仅仅依靠社会习惯无法保证有秩序的社会，如果失去法律约束，如果执行不下去，尽管有社会习惯，暴力和混乱将增加”[31]。在不夸大人类理性的正常理智的情况下，人类是有所作为，也应当有所作为的。特别是在“自生自发”的传统资源与“后生外发”的历史境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的条件下，人类的理性建构能力不是不要了，相反而是显得特别重要。事实上，我们也看到，在一切不愿挨打的非西方社会里，输入与建构正日益成为当今世界历史反复证明具有普适性的基本规律，具体到中国来说，在受到外力的介入和传统的断别之后，中国基本上失去了依靠内部因素促进或由内部创新引发法治现代化变迁的背景和条件，“后生外发”的历史境遇决定了中国的制度变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度，这是一条身不由已的“江湖不归之路”，更何况法治本来就是一种外来文化，无论我们是否愿意，我们总在一点点地比附着、附合着西方法。[32]因而如果我们不注意多吸收和接纳西方法律而是过多地亲来习惯，迎合习惯，过分鼓吹习惯或所谓习惯法的优越性，其后果可能是在限制自己的世界性眼光，阻碍自己的现代化步伐，痛失发展机遇。事实上，君主专制制度的崩溃，社会化，工业化，市场化的冲击，宗法组织与宗法秩序的铲除，正统意识形态的清算乃至政治压制，我们看到的是中国正在慢慢地瓦解和改变着传统习惯而不是强化和维持着习惯，因而接受国家法应成为中国社会的选择，我们完全有理由恢复对国家法的自信。

在我对农村的一些调查采访中，重视国家法而轻视习惯的人在越来越多，比如我曾问道“你们发生纠纷是愿意有国家法来解决，还是愿意用习惯”回答说“看什么纠纷，纠纷大，就要用国家法”，为什么呢？“因为还是国家法可靠”，国家法费用大，您怎么办？“只要法律公正，为了争口气，借钱也要打”您最担心什么“我最担心官官相护，法律不公正，讲关系，讲势力”，因而，在依法治国的道路上，理性地、慎重地对习惯进行识别、挑剔、筛选与抛弃是值得的。因为习惯的分散和地方化，因为习惯有与法律产生不和谐和冲突的现实，因为习惯的无文字化和无精确化，都注定了国家不得不对一些坏的习惯进行轻视与改造，这种轻视与改造有其正当性与合法性，我们设想一下，如果我们轻视了国家法而重视了习惯，导致了国家法更多地无法实施或“不习惯”岂不更糟。因而从短期来看，习惯会显得很“经济”，很“有效”，但从长远的眼光看，建立理性化、法制化、正规化的制度安排和制度结构，才真正有利于社会社会的长期稳定和发展，这一点是不容回避的，

基于此，我不是担心因为主张有习惯法，会造成对国家法的冲击与威胁，会使国家法的地位贬值，我更为担心和关注的是如何保障我们的国家法更为贴近民众，走入民心，如何做到国家法在形式上和实质上更加公正？我们的法律如何才能更好地吸纳好的习惯、抛弃一些该糟糕的习惯？我们的民众如何才能更好地习惯起国家法来，认真对待权利，认真对待法律，恢复对法律的自信与爱护。

3、国家法要学会善待习惯

在实现法治的道路上，我们重视国家法，抬高国家法。但是任何国家都不是全能、全包的，国家法也存在错漏和缺陷，因而对国家法的重视无论如何不成为我们压制或轻视习惯的理由，相反我们要学会善待好的习惯，尊重人们的自主选择。

从好的方面讲，习惯、民俗作为乡土社会自发秩序的规则系统，这套传统或地方性知识是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，是人们以往经验的总结，是长期演进的产物。如哈耶克所说“我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存”[33]如此说来，善待习惯就是必须的、应当的。

善待习惯也是由我国的国情决定的。在我们对云南少数民族地区的调查中，我们会发现各民族在解决纠纷时，都普遍沿袭、保存、使用着本民族的习惯，对习惯、习俗的遵从大大超过了对法的呼唤，国家制定法往往处于次要的补充地位，在大多数情况下主要依靠禁忌、习惯、道德、族规来调整社会关系，解决社会矛盾，人们接受、应用法律的能量、频率都比法律国家法律低下，在一些民族地区，由于国家法宣传的面较窄，而对于习惯、村规民约则“家喻户晓，老幼皆知、人人信守”，因而有把习惯看成比国家法还重的现象，在一些极个别地方，甚至习惯做法有大过国法的倾向。可见，我国法制的统一，依法治国的推进和普法的宣传，并不能改变各地区的特殊性，并不能完全消除和抛弃人们心目中认可的习惯，习惯仍有自己存在的根基和土壤，我们还不能以我们所谓现代人和现代法治的眼光去指责和讥讽他们的“不法”行为。

法律实施的经验也昭示：仅靠国家成文的法典进行“一刀切”是不行的，简单地把法律和法庭推行下去，法律就会实施运转的想法或做法也是幼稚荒唐的，法律的实施必须考虑过去，正视传统的沉重包袱，必须协调法与其他社会现象的关系。因而在法律还不健全、不完善的初级阶段，重视一些好的习惯做法，允许一些好的习惯做法与国家法一道并行发挥作用是很正常和应当的。具体说来，国家法与民间习惯的管辖领域和作用可作这样的安排（1）属于最基本、最主要的社会关系，必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整，如刑法所调整的社会关系就是如此，对这类社会关系，国家法必须不折不扣地站稳立场，归于国家法律秩序的范畴，习惯是权干预与分享，更不能用民间习惯去规避、私了国家法。（2）属于具有强烈的“地方性知识”和民间色彩的社会关系，这部分社会关系更多的是与民众的基本生活有关，它可以依靠人们在长期交往过程中形成的风俗、习惯，人情、伦理来解决，在这类社会关系中，国家法并不是不在了，而是隐退的、第二等好的，它不强求干预和追寻主动出击，实行不告不理，把握住最后一道防线，（3）属于国家法与民间习惯都可以解决的社会关系，当事人拥有选择权，由国家法与民间习惯互动适用。

进一步论，如何使国家法更好地吸纳习惯？如何使人们更习惯于国家法呢？

粗浅论之，从立法上讲，我认为，习惯要进入制定法，关键是要让习惯进入立法家的视野，因为任何法律的制定都是人为的理性设计，要保证习惯纳入到国家法之中，其实就是要保证立法者成为一个自然科学家，要能识别习惯、正确善待习惯，立法者要能知晓中国的具体事情，要能读懂中国，如罗杰。科特威尔所说“无论如何，立法者应该是民族精神的真正代表”，[34]可见国家法律中能否体现习惯，关键在于立法者，“为了发现能适合于各个民族的最好的社会规则，就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧；它与我们人性没有任何关系，但又能认识人性的深处；它自身的幸福虽与我们无关，然而它又很愿意关怀我们的幸福；最后，在时世的推移里，它照顾到长远的光荣，能在这个世纪里工作，而在下个世纪里享受。要为人类制订法律，简直是需要神明。”[35]

从法律的实施和效果讲，法律要被人习惯，除了进行必要的启蒙、传播、教育外，更多地是要看法律的运作是否与民众的习惯（心理的和行为的）合拍，是否成为人们的需要，以及人们是否有条件和能力来接受和需要法律。我们看到，中国法律制度的演进更多地不是从人们的习惯中和社会演进中生成的，而是从上而下地制定颁布的，实行的是一条“政府推进型”的法治道路或“规划的社会变迁”道路。如果我们把政府看成供应商，提供法律供给，而民众好比消费者，消费法律，这样会产生三类情形：第一类是，有供给无需求，这是法律的“虚假繁荣”，导致法律无用；第二类是有需求无供给，这是法律不到位，法律失职；第三类是有供给有需求，但没有市场，这就是供给和需求之间有梗塞和路径不畅。这三种情况都可能造成国家法不被人们习惯。可见法律要被人们习惯，也许更多地不是“坐在安乐椅上建构理论”，关键的是看它能否提供对路、民众需要的法律产品，以及人们是否有能力和条件来消费这种产品。概括来说，只有当简单的、自给自足的农业社会越来越依赖市场交易，只有当人们文化素质、权利观念、法律意识、做人的尊严越来越高，越来越强，只有当社会日益确立工业化、市场化的物质生产方式，只有当社会关系逐步由“身份到契约的转变”成为现实，只有当人们能支付法律运作的成本，并能顺畅进入法律的路径，发自内心需要法律这种产品、并相信法律这种产品的质量可靠，国家法就能被更多地被人习惯。诚如著名学者林毓生所说“民主与法治的实现，实质地说，是一程度问题。只要真心觉得他们应该是我们奋斗的目标，我们就应继续不断地朝这个方向努力；能做多少，是多少。”[36]