论宪法的自主性发展

谢维雁

[英 文 名] On Autonomous Development of Constitutional Law

[内容摘要] 宪法的现代化应当是基于宪法自治性和自足性的宪法的自主性发展，它需以消除宪法的政治化、道德化倾向，淡化意识形态色彩，避免与一般法律的混同为前提，并通过健全和完善宪法的自我发展机制来实现。宪法修改、宪法解释、宪法适用、创设宪法惯例和加强宪法学研究是推进宪法自主性发展的五条基本途径。

[关 键 词] 宪法 现代化 自主性发展 自我发展机制

[作者简介] 谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，法学硕士，山东大学威海分校法律系教师。

[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号， 邮政编码：264209

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引言

笔者曾断言：我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践，而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。”[1]我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的，一开始就带有直接的功利性。其中，法律特别是宪法更是被当作推动社会进步和改造社会的工具。由此，形成了以制定宪法及据此建立起来的民主宪政制度为手段推进现代化进程的思路。从梁启超的“君主立宪”到孙中山的“五权宪法”，再到毛泽东的“新民主主义宪政”，都潜在地认同了这一理论前提。在历经戊戌变法失败、北洋政府官场失意后，晚年梁启超深感中国国民水准太低无法搞议会政治，极力批判民初“抄袭几条宪法，便是立宪；改一个年号，便算共和”的肤浅做法，转而提出“拿西洋的文明来扩充我的文明，又拿我的文明去补助西洋的文明”并“叫他化合起来成一种新文明”作为一条新的救国救民的“阳光大道”的主张。[2]孙中山说：“我们要想把中国弄成一个富强的国家，有什么方法可以实现呢？这个方法，就是实行五权宪法。”[3]在他弥留之际，留下“革命尚未成功，同志仍须努力”[4]的遗教，表明他的五权宪法尚未真正实行。按照“新民主主义宪政”确定的方向，1949年我国制定了起临时宪法作用的《共同纲领》，1954年、1975年、1978年、1982年分别制定了四部宪法，对1982年宪法历经1988年、1993年、1999年三次修正，目前对1982年宪法的第四次修正正在酝酿之中。但一个很显著的事实是，以宪法作为推进现代化手段的思路仍然并不奏效。时至今日，现代化依然是水中月、雾中花，宪政仍然只是一代又一代国人的梦想。

因此，我们必须理性地反思将宪法作为推进现代化的手段这一思路的有效性。总的来说，这一思路的根本症结在于：忽视了宪法本身的价值目标和发展规律，使宪法丧失了独立性和自主性。 本文拟从宪法现代化的角度，探讨宪法的自主性发展问题。

一、对宪法自主性发展的法理解析

宪法的现代化应当是建立在宪法的“自主规律性”[5]（简称自主性）基础上的发展。宪法在社会共同体中的主导地位一经确立，即意味着社会共同体的经济、政治、文化等都要受到宪法的规制。只有建立在“自主规律性”基础之上，宪法的发展才具有实质意义。也即是说，只有拒绝迎合充当合法化或政治操纵工具的要求，并尊重自身发展规律时，宪法才成为了自身。宪法的现代化不应当仅仅被看作是推动社会进步和改造社会的工具，或者仅仅是在经济、政治、文化的发展推动下被动的“适应性”变革。

宪法的自主性来自于宪法作为法律所具有的自治性与自足性。法律具有相对于政治、宗教力量的自治性是西方法律传统的重要组成部分。“在西方，法律被认为具有它自己的特征，具有某种程度的相对自治，当然持这种观点的不仅仅是西方。”[6]就西方而言，法律自治的传统包括五个方面：一是独立的法律规范体系；二是独立的法律机构；三是独特的法律思维方式；四是独立的法律职业；五是独立的法学与法学教育。[7]基于宪法对于一般法律的优先性，笔者认为，宪法不仅应有自己独特的内在逻辑，而且还应当具有比一般法律更强的自治性。一般法律的自治性须借助于法律系统的整体运转才能实现，而宪法内在地包含了一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节构成并有其自身规律的、内部和谐一致的宪法运行机制。这是一个以宪法为中心的、完整的圆环体系，宪法在其中得以创制、得以实现，而无须借助“外力”。[8]宪法的自治性意味着宪法还必须是自足的，即宪法具有能使自身得以实现的手段。宪法的自足性应包括以下几层含义：一是具有内容健全、逻辑结构完整的宪法规范体系；二是具有独立法律地位并由法律赋予特定权力的宪法适用机构；三是对宪法行为具有独立的评价系统，即要有一套独立的价值标准；四是存在一套独特、完整、内部和谐一致的宪法理论及与此相适应的话语系统。 卢曼对法律的系统自主性的分析显然有助于加深对宪法自主性概念的理解。卢曼从系统的功能主义的角度分析了法律作为一个社会子系统的事实性的自控维持过程。在卢曼看来，如果把社会理解为一个在功能方面分化的系统，那么，就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系统。而“每一个子系统相应地具有一项功能，这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性，因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此，子系统的自主性（对这个系统本身来说）不是一个期望实现的目标，而是一个命运攸关的必需具备的属性。”[9]同时，这些“社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉的（self-referential）系统：它们预先假设并且复制（reproduce）出它们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分”，“这些系统能够进行自我组织和自我调节”。[10]总之，卢曼的法律系统“是功能分化的、自我指涉地运作的、仅仅根据自己的代码来加工外部信息的，并且是自我再生产的。”[11]

宪法的自主性也应当是通过宪法系统的自我组织、自我调节和自我再生产来实现的。宪法自主性的前提，是宪法被承认为具有独立的、普世的原理体系，有自身独特的发展规律。因此，宪法的自主性发展是指，在宪法学普遍原理的指导下，宪法根据自治性的要求，建立、健全自足性机制，按照自身发展规律所进行的现代化过程。宪法自主性发展需要一定的条件。总的说来，宪法自主性发展的形式条件是：（1）法律作为一个整体的自治性得以确立。（2）一套独立、健全、完整的宪法实施或适用机制已经建立。（3）已经存在一套比较成熟、内部协调且在一定时期获得公认的宪法理论，这套理论包括定型而特定的思维方式，独特的内在逻辑，对绝大多数宪法现象都能予以自洽性说明的、完整的解释体系。（4）存在一个矢志宪法研究、独立、稳定而成熟的宪法学家群体。宪法自主性发展的实质条件是：宪法必须确立以人权保障为核心的价值目标，体现权力制约的基本精神。

二、宪法自主性发展的维度：在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间

宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看，这些因素对宪法的出现都产生过影响。有的因素如宗教在宪法的形成过程中甚至起到了在现代人看来不可思议却又是决定性的作用。正如哈佛大学弗里德里希教授所论证的，宪政论“植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。”[12]但宗教的影响主要发生在宪法形成的初期。哲学虽然对宪法的整个历史都会产生影响，但它多是间接的，比如柏拉图主张“哲学王”的统治一旦实践可能会消解宪法的功能而导向人治；任何一部宪法都建立在某种哲学基础之上，等。而基于政治、道德、意识形态及法律方面的观念却常常轻易地使宪法变得面目全非。因此，保持独立性与中立性，即划清与政治、道德、意识形态的界限，正确处置与一般法律的关系，是宪法自主性发展的重要前提。 （一）避免宪法的“非法化”倾向。

所谓宪法的“非法化”，是指不把宪法看成是法律的种种观念或倾向，其中主要有宪法的政治化、意识形态化、道德化倾向。并非只要所有论证都依附于宪法文本、都使用宪法语言，宪法的自主性就得到了保障。由于“法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”，道德代码和权力代码的内容也进入了法律代码之中。[13]因此，哈贝马斯指出，法律的系统自主性具有批判性价值，他的意思是说，“法律的系统自主性，是以它反思地自我导控、并且与政治和道德划清界限的能力作为基础的。”[14]划清与政治、道德的界限，凭借一己之力与一己之手段维持自身的独立性，是宪法自主性发展的原初意义。

1、确保政治在宪法之下，避免宪法过度政治化。

美国学者诺内特和塞尔尼克提出了社会变革的三种法律模式：压制型法、自治型法和回应型法。这三种类型既有重叠之处，又表现出发展的阶段性或连续性。诺内特和塞尔尼克将法律与政治的分离视为自治型法的主要属性之一：[15]“法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障，就是政治意志与法律裁判的分离。法律被抬到政治‘之上’；也就是说，人们认为实在法所体现的准则，是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此，解释这种法律遗产的权威必须保持与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。”[16]

因此，宪法与政治的分离势所必然。诚然，与一般法律相比较，宪法确实具有较强的政治性。因为，宪法确立一个国家的基本政治架构与核心政治原则，有学者由此也把宪法称为“政治法”。[17]但我们必须明确，宪法不是政治本身，而只是政治的反映，是政治（或权力）运行的规则。对宪法政治性的过分强调，而导致宪法的政治化，将严重妨碍宪法的自主性和独立性，危及宪法的法律性和权威。“法律效力高于统治效力”是西方法律传统中的重要原则之一，“因为虽然通过法律秩序提供的恰当渠道，政治意志可以得以合法地表述，但政治却不得推翻法律秩序。”[18]伯尔曼在对“法律具有高于政治权威的至高性”这一概念进行了深入的历史性考察之后，得出结论：“虽然直到美国革命时才贡献了‘宪政’一词，但自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。”[19]可见，宪政通过使被统治者免于遭受统治者强行意志的行使来保障个人自由，但这又必须通过使政治权力服膺于法律特别是宪法来实现。因此，不仅宪法应当与政治保持应有的距离，而且还必须确保政治在宪法之下。对于那些不可避免要纳入宪法架构的政治问题，则必须经过严谨的论证，并被冠以宪法规范的形式。

2、尊重宪法的普适性，淡化宪法的意识形态色彩。

马克思从消极的角度，将意识形态视为只是对某个特定阶级的利益的反映。他把资产阶级的国民经济学家将资本主义社会现实世界的矛盾（分裂）当作给定的事实接受下来，并导致维护现状的理论称之为意识形态。[20]在马克思看来，意识形态的要害是为现状辩护，它是“虚假意识”。[21]因为，意识形态作为一种理论形式，其目的不是揭示现实生活的真相，而是竭力把这种真相掩盖起来，以维护它所代表的统治阶级的地位。[22]对意识形态的积极观点，是认为它源自这样一种信念，即事物能够比现在的状况更好，它实质上是一个改造社会的计划。[23]卢卡奇把无产阶级革命归结为一种意识活动，并把意识形态的斗争提高到首要位置。他在分析19世纪西欧无产阶级革命相继失败的原因时认为，无产阶级还不具备与自己阶级地位和历史使命相称的意识形态，革命的命运乃至人类的命运都寄托在无产阶级意识形态的成熟上。[24]而葛兰西则认为，工人们只有获得文化与意识形态上的领导权才能获得政治上的领导权，因此，无产阶级革命的核心问题是意识形态领导权的夺取问题，而不是通过暴力夺取政权。[25]历史上曾出现过多种意识形态，在当代，主要有三种即自由主义、保守主义和社会主义。

只有“竭力避免任何意识形态的色彩”，[26]宪法才能获得自主性。因为：

（1）意识形态的目标无论是维护现存的制度，或是意图创建新的制度，还是夺取意识形态领导权，最终目标都是政治权，意识形态具有极强的政治性。虽然法兰克福学派特别是哈贝马斯强调“科学技术本身就是意识形态”，从而提出了“技术统治论的意识形态”命题；[27]但，由于科学技术本身已经成为统治合法性的基础，因此，“技术统治论的意识形态”不过是为统治采取了一种非政治的方式辩护而已。

（2）无论是维护现存的制度，或是意图创建新的制度，意识形态暗示了对某种终极目标、终极真理的追求，意味着某种集体主义。这与宪政在本质上的个人主义和程序性存在着根本性冲突。

（3）意识形态代表利益的单向性，即它只是某个特定阶级利益的反映，与宪法在本质上是利益多元化的平衡相抵牾。首先，意识形态与宪法的本质不相协调。宪法在本质上是各阶级力量实际对比关系的反映，这意味着不同阶级及其利益共时性，因此，宪法不可能仅仅反映个别阶级的利益。其次，意识形态与现代宪法的发展趋势，即各国宪法包含越来越多的普遍性因素不相协调。普遍性必然反映某种共同的要求，而不是狭隘的阶级利益。第三，意识形态与宪法的妥协性也不相协调。由于宪法的规定与全体国民均有重大的关系，与各方利害相关，非折衷协调，互相容让，难获定案。[28]宪法的目标是要通过合法的斗争或者和平的“商谈”、博弈、妥协达到某种均衡，实现秩序的稳定，并竭力维护这种均衡和秩序。而意识形态则暗示通过“革命”或者彻底的更新而不是通过妥协达到这一目标。

（4）宪法在一定程度上体现了对传统的尊重，这与意识形态的“革命”、“更新”取向和对传统的否定倾向不一致。庞德认为，一个发达的法律体系由两个因素构成，一个是传统和习惯的因素，另一个是制定法律或强制性因素。这二者之间相互依赖、互相矫正。“然而，就整体而言，传统要素更为重要。”[29]因为，一方面，“从长远来看，法律的适用取决于法律制度中的传统要素，立法创设的规则由此得以解释、发展。创设的规则如果被吸收、融合，才能成功地成为法律。”[30]另一方面，“即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则。”[31]任何社会都必须依赖于一些成员共同遵守的基本规则才能长期存续，这些基本规则实质上就是社会共同体的“宪法”。传统中最核心的内容就是这一套基本规则，这套规则经由实践而转化成为人们的生活方式乃至思维模式，在行为上则表现为习惯和惯例。正式的宪法须与这些基本规则保持某种程度的一致性，否则，正式的宪法难以为社会共同体所吸纳，更不用说成为人们的生活方式了。宪法功能发挥的程度与宪法对民族传统的尊重成正比。被认为是宪政之母的英国宪法完全是传统的产物。植根于传统而致成功的最有说服力的例证，当属美国宪法。相反的例证应是中国。由于对传统的背离，近代以来中国的宪政运动虽历时100余年，但宪法仍似无本之木，无源之水。

3、突显宪法的法律性，克服宪法的道德化倾向。

法律与道德之间存在着必然的内在联系：法律必须建立在一定的道德基础之上，它必须包括社会的基本道德；[32]法律规范体现伦理道德的原则与观念，道德在一定程度上构成了法律的目的。在一国的法律体系中，对统治阶级道德观念体现最充分、最完整的法律无疑是宪法。但宪法与道德终究分属不同的领域，具有不同的表现形式，并以不同的手段发挥着不同的功能。 作为法律，宪法必须与道德划清界限。

（1）避免道德规范入宪。

所谓道德规范入宪，是指无论在内容上还是形式上都仅应止于道德领域的那些规范被载入宪法的情形。我国现行宪法中存在不少此类规范。这类规范表现出两个突出的特点：一是这类规范在形式上仍以道德规范的面貌出现。如，“中国各民族……具有光荣的革命传统”；“国家厉行节约，反对浪费”；“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”；“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”，等。宪法中凡冠以“光荣”、“神圣”、“应当”、“提倡”、“鼓励”、“反对”等字样的条款多属此类。二是这类规范从法律规范逻辑结构上看，不具有一般法律规范所具有的完整的逻辑要素，即缺乏“法律后果”的内容。这两个特点导致的后果是：一方面，由于在逻辑结构上缺乏“法律后果”，规范本身无法以“法律”的方式实现。另一方面，这些规范的道德性极大地消解了宪法的法律性，从而使宪法的效力及宪法的功能受到损害。

笔者并不反对将道德规则引入宪法。正如有学者主张的，由于法律本身具有不确定性，而法律的适用是个确定化的过程。为了确保法律从不确定走向确定这一过程不偏离法律的正义价值，就需要引入道德规则。[33]而问题是如何引入。笔者认为，如果宪法中确须引入道德规则，其目的必然是为了弥补宪法的不确定性，或者是为了弥补宪法作为成文法的局限性的。这种弥补不应通过将道德规则直接转化为宪法规范来实现，因为，既然道德规则转化为宪法规范了，则道德规则就已然不存在，我们看到的就只有宪法规范了。

实际上，这种弥补，可以通过以下两种方式实现：一是将道德的基本规则转换为宪法的原则（而非宪法规范）；[34]二是将道德规则所蕴涵的意义转换为宪法的价值和精神，从而赋予宪法以道德属性，使宪法体现某种道德目的。

（2）避免宪法实现手段的道德化诉求。

长期以来，我国宪法的实现主要不是依赖特定机关依据法定程序进行的适用，而是强调对宪法的宣传从而保证绝大多数宪法主体对宪法的自觉遵守。毛泽东曾要求，在（1954年）宪法草案通过以后，“全国人民每一个人都要实行”，并说“不实行就是违反宪法。”[35]刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中也说：“宪法是全体人民和一切国家机关都必须遵守的。”“中国共产党的党员必须在遵守宪法和一切其他法律中起模范作用。一切共产党员都要密切联系群众，同各民主党派，同党外的广大群众团结在一起，为宪法的实施而积极努力。”[36]但“这种实施完全出于道义的使然”，并没有建立有效的制度来保证宪法实施。[37]正是沿着这一思路，司法行政部门一直将宣传宪法作为履行法制宣传职能的重要内容之一。实践证明，这种将实现宪法的手段诉诸道德的做法是不成功的。因此，必须以实现法律的手段来实现宪法，这是宪法作为法律的基本要求。

（二）正确处置宪法与一般法律的关系，既防止以宪法的特殊性架空宪法的法律性，又要避免宪法与一般法律的混同。

在我们传统法学教育和法制宣传中，“宪法是根本大法”，“制（修）宪程序比一般法律更严格”，“宪法具有最高法律效力”等宪法所具有的与一般法律的不同之处被过分夸大；宪法作为法律所具有的一般属性即法律性反而被忽略了。一些看似维护宪法权威的举措如最高法院规定人民法院的判决书不能直接引用宪法条文等，其实际效果却是架空了宪法。[38]因此，我们必须恢复宪法作为法律的本来面目，这是宪法自主性发展的前提。因为，宪法的自主性发展是指宪法作为一种法律的自主性发展。

但，我们又不能将宪法与一般法律混同。这里所谓混同，是指将宪法与一般法律不加区别地对待，或者将宪法等同于一般法律。宪政社会必然是以宪法为中心的社会，在整个法律体系中，宪法处于最高层次，居于核心地位。这意味着，宪法不仅是法律，而且它还应当是法律的法律。在成文宪法国家，宪法的最高层次和核心地位是通过宪法的最高法律效力体现出来的。宪法不仅为一般法律提供依据和合法性，而且还要规范一般法律，使法律不至超越宪法的规定之上，或者游离于宪法的精神之外。而宪法的最高法律效力又是由违宪审查制度来保证的。在不成文宪法国家（主要指英国），对宪法效力的最高性未设置专门的制度保障，但其宪法和一般法律一样具有最高效力。[39]笔者认为，说英国宪法与一般法律一样具有最高效力即宪法与一般法律具有同等的效力，完全是形式意义上的。这不是要取消宪法的最高性，而仅仅意味着其宪法效力的最高性和宪法的核心地位不是通过一般法律来保障的。正如有学者指出的，“英国没有成文宪法意味着其宪法远非依靠法律规则及保护，而更多依靠政治和民主原则。”[40]此外，盎格鲁萨克逊人恪守传统的民族性格，对英国宪法的最高性与核心地位的维系也具有极为重要的意义。规范及其效力的等级性（以宪法为最高）是宪政的重要特征之一。可见，宪法的自主性发展又是指宪法作为根本法、最高法的自主性发展。

关于宪法自主性发展的维度，还须明确：

（1）宪法的自主性发展并不排斥建构理性——即人们的主观努力或进行有计划的建构。建构理性被哈耶克称为建构论的唯理主义，它假定社会制度都是而且应当是设计的产物。这一观念来自于科学哲学中的建构论，“人类不是发现了这个世界，而是通过引入一个结构而在某种意义上‘创造’（make）了它。”[41]与此相对应的是经验理性，哈耶克称之为进化论的理性主义，即制度的起源不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践。[42]笔者认为，在现代化统摄下的宪法发展，既是建构的，也是进化的。人们主观努力关键在于探求并掌握宪法发展的规律，并依据其规律建立或健全相关制度，以确保宪法功能的发挥。宪法的自主性发展就是尊重宪法规律、顺应宪法规律的发展。也正是如此，以探究宪法发展规律为核心的宪法学及以此为职责的宪法学家才成为必要。

（2）宪法的自主性发展也不排斥社会现实的发展变化对宪法发展的推动作用。宪法源于社会现实，它是实际存在的政治、经济、文化和其它方面基本面貌的反映。但是，宪法与社会始终处于既相统一又相矛盾的状态，宪法与现实的统一是相对的，而冲突是绝对的。[43]其根本原因在于，出于秩序的考虑，宪法一经制定并颁布实施，就要求具有较强的稳定性，不得轻易修改，即使修改，也得经过一系列特别而严格的程序。而社会现实则处于不断发展变化之中。由于认识及手段的限制，宪法迟早会容纳不下社会现实的发展，只有到这时，宪法的修改才会提上议事日程。“宪法就是在矛盾与冲突中得到发展，冲突—协调—冲突是宪法运行的基本过程。”[44]正是在应对社会现实的不断发展变化的驱动下，宪法依据自身的规律不断进行自我调适，从而实现自身的完善和发展。

三、宪法自主性发展的路径

宪法的自主性发展不仅要排除外在的干扰乃至限制，最为关键的还是要有一套健全的自我发展机制。所谓宪法的自我发展机制，是指内在于宪法，并推进宪法不断发展的一系列制度、方法或手段等构成的有机体系。说它内在于宪法，是指宪法的自我发展机制本身就是宪法的组成部分，也可以说它是宪法的自足性机制。这套机制的运转，其动力主要来自于宪法自身发展的需要或者说来自于宪法内部，而不是依赖于外部力量的推动；其表现形态为根据宪法自己确定的手段所进行的自我发展。 “一个没有改变自身手段的宪法便断绝了生命之源。”[45]建立一套健全的自我发展机制并有效运转，对于任何一部宪法，都是十分必要的。因为，任何一部宪法都不可能一经颁布实施就一成不变，它必须有自己的发展途径、发展方式，使自己紧跟时代的步伐，而不是被动地等待历史的淘汰。从长时段看，宪法的发展只有显现出一种自我发展、自我演进的态势，宪政才表现为一种常态，才会显现出类似美国宪政的“平稳中庸”的特征来。[46]那种靠外部力量推动的宪法发展，常常视外部力量的变化而变化，显现出不稳定、反复的特征。

因此，宪法的自我发展机制是宪法获得自主性的前提，是宪法自主性发展的根本方式。宪法的自我发展机制主要包括宪法修改、宪法解释、宪法适用、创设宪法惯例及宪法学研究等途径。

（一）理性认识宪法修改，谨慎使用修宪手段。

毫无疑问，宪法修改是宪法发展的重要方式。适时稳妥的宪法修改，能比较好地处理宪法稳定与宪法发展的关系。一方面，它可以防止因过于频繁和全面的修改，保持现行宪法的形式稳定；另一方面，又可较好地吸收改革开放的成果，使宪法与处于变革中的保持动态的平衡，从而得到发展。[47]

但我国目前宪法修改的问题在于：（1）每次修宪都与（中共）党代会有着直接的、实质性关联。我国的每次修宪（无论全面修宪，还是部分修宪）都发生于党代会召开之后，都由中共中央提出修宪建议或者拟订具体的修宪草案，都与党章的修改密切相关。因此，我国宪法修改的基本模式是，根据党的政策对宪法的内容进行适时的修改，并将政策的主要精神纳入宪法之中，作为国家活动的准则。[48]这种修宪模式使本该由宪法进行调整的政策在事实上凌驾于宪法之上，修宪沦为政策变更的法律确认。修宪的动力和目的都来自于外部即政策变化，而不是宪法本身。政策具有临时性、策略性、多变性，因此，这种修宪模式与宪法内在的稳定倾向相冲突。我们可以说宪法在不断变化，却很难说它是发展。（2）修宪内容并非实践中非改不可，尽管对1982年宪法的每次修正几乎都遵循了所谓“需要”原则。[49]历次修宪内容多系关于方针、政策的修改，内容大多关乎经济政策，每次宪法修改都是对于政治变化的适应，而不是实践对于宪法作为法律的需要。换言之，确定是否“需要修改并已成熟”的标准是政治的——即发生变化后的政治需要，而非宪法作为法律的实践需要。 无论是政策性修宪模式，还是修宪标准的政治性，都导致同一个结果：政治主宰了宪法的发展，而不是宪法规范政治。宪法的修改同宪法的制定一样，都只不过是对已经发生变化的政治的事后“追认”，“宪法只不过是为了达到政治目标的工具。”[50]在这里，不是政治在宪法之下，而是宪法在政治之下！宪法修改的政治化运用，极大降低了宪法修改作为宪法自主性发展重要方式的有效性。

因此，我们必须理性对待宪法修改，谨慎使用宪法修改。 1、树立对宪法修改的理性观念。

所谓宪法修改的理性观念，一层含义是，必须明确，宪法修改的目的绝不单纯是为了赋予已经确立的政治以合法（宪）性，而只能是根植于宪法自身发展需要基础上的自我发展、自我完善。

二层含义是，要明确宪法修改是有一定限度的。既然是修改，一部宪法的核心精神和基本制度框架是不应轻易改变的。只有在坚持其核心精神和基本制度框架不变的基础上，对一些具体的操作实施制度、程序的改变才可视为对宪法的发展。否则，一部宪法基本精神和基本制度框架的变更，无异于一场“宪法革命”——制定一部新宪法了。

三层含义是指，宪法修改本身也是有局限性的。这种局限性体现在：宪法修改往往牵一发而动全身，过度频繁地修宪，会影响宪法稳定性，损害宪法权威；同时，宪法修改不是万能的，不是所有问题都能一修了之。

总之，宪法修改的理性观念，要求必须坚持“宪法修改应当是困难的”原则。[51]只有当社会现实与宪法规范之间存在着无法解决的根本冲突时，才考虑修宪。

2、确认宪法修改的独立价值。

其前提是确认宪法高于政治的原则。就我国当前的境况而言，一方面，可对宪法进行一次实质性的、全面的修改，使宪法内容更加抽象化、原则化，尽量减少对具体政策、措施的规定，让宪法具有更大的政治包容性，改变政治上一有风吹草动，宪法就立感不适的状况；[52]另一方面，要保持政治克制，坚持政策、方针等政治行为的确立“不逾成宪”的原则，即所有政策、方针的出台都必须在宪法允许的范围之内，在宪法修改之前不允许出台与宪法规定不符的政策、方针。这样，既可避免由于政策、方针变化而导致修宪，又可使政治切实地为宪法所规制。

3、科学设置修宪建议权和修宪提案权。

目前，我国历次宪法修改的正式建议都是由中共中央向全国人大常委会提出的。这并非依据宪法规定，而是源自惯例。这不利于宪法的自主性发展，因此，必须改变这种状况。可以在宪法条文中明确规定修宪建议权及其行使程序，相关国家机关的义务。具体说，可在宪法中规定：未被剥夺政治权的任何公民和合法的社会组织都享有修宪建议权；修宪建议向全国人大常委会提出。全国人大常委会可设置一个部门作为专门机构，负责受理修宪建议并进行整理，定期公布；组织专家学者及实际工作部门的有关人员对所提修宪建议进行研究论证，一些重要问题的修改建议可事先在报刊上公开征集群众意见，研究论证的结果及征集的群众意见定期或不定期地在固定报刊上公布；对具有可行性的建议，再提交有关部门作为提案向全国人大提出。对修宪建议的处理应适时告之建议人。通过扩大修宪建议权主体的范围，使宪法在实践中存在的问题尽可能得以全面显现，为下一步解决这些问题从而实现宪法的自主性发展提供了可能，也预示了宪法发展的方向和途径。

现行宪法规定，宪法的修改由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表提议。因此，修宪提案权的主体是全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表。实践中，我国的历次修宪几乎都是由全国人大常委会提议的。关于修宪提案权，笔者建议：（1）增加修宪提案权主体。可增加规定国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委、全国政协、全国妇联，共青团中央，各省、自治区、直辖市人民代表大会及政府，各民主党派等都享有修宪提案权。（2）鉴于全国人大代表总数近3000名，要“五分之一以上”（近600名以上）代表提议修宪，数量过大，不易达到的情况，可减少代表数，50-100名代表提议即可。[53]（3）制定修宪提案权的行使程序，使修宪建议权的行使与修宪提案权的行使相衔接。

（二）健全宪法解释制度，充分发挥宪法解释功能。

所谓宪法解释，是指有权解释宪法的机关依照法定程序对宪法的含义所作的解释和说明。宪法解释是探求宪法规范客观内涵的一种活动，其目标在于追求解释的合理性、正当性与宪法秩序稳定性价值。[54]宪法解释并不是为了创设新的宪法规范，确立新的宪法原则。有人据此认为，“宪法解释并不是宪法发展的方式”。[55]

这种观点值得商榷。从逻辑上讲，虽然宪法解释的目的并不是为了创设新的宪法规范、确立新的宪法原则，但它并不排除在实践中创设新的宪法规范、确立新的宪法原则的可能性；而在事实上，宪法解释已经成为宪法发展的重要方式之一。理由是：

1、宪法解释促进了宪法理论的发展和宪法实践能力的增强。进行宪法解释的根本动因是解决由于宪法规范、宪法条文具有高度抽象、概括的特征而导致其含义的模糊性、不确定性问题。要解决宪法含义模糊性、不确定性问题，必然要求宪法解释主体对有关的宪法现象进行深入、客观地认识、分析、研究活动，这有利于宪法解释主体更准确、科学地认识宪法现象，提高宪法理论水平。理论是实践的先导，先进的宪法理论为宪法的发展开辟道路。同时，对宪法含义模糊性、不确定性问题的解决，即宪法含义从模糊性到明晰化，从不确定到确定的过程，本身就是宪法的发展。宪法解释往往是针对宪法条文在实践中遇到的实际问题时进行的，宪法解释使模糊性、不确定性变得清晰、确定从而使宪法条文能够直接适用，因此，宪法解释是联系理论与实践、规范与现实的中介环节，它使一些因不清晰、不明确而无法操作的宪法条文变成了生动的、具体的实践，纸上的宪法变成了“活”的宪法。 2、事实上，虽然宪法解释的目的不是创设新的宪法规范、确立新的宪法原则，但从各国宪政实践看，确有一些宪法规范、宪法原则是通过宪法解释创设的。宪法并非法律大全，亦非万法全书，简略的条文自难以无所不包，有时不免于缺漏，便可由解释来补充。马起华先生将“补充宪法缺漏”视为宪法解释存在的理由之一。[56]西方国家，特别是美国宪法的发展史为我们提供了无数的例证。从“隔离但平等”原则的确立到摒弃，正当法律程序经由单纯的“程序性”含义发展到同时兼含“实质性”含义及一系列判定标准的确立，[57]都是法院通过解释宪法实现的，甚至被认为是美国宪政“拱顶石”的违宪审查制度也是在1803年马伯里诉麦迪逊案中通过对宪法进行解释建立起来的。

3、宪法解释具有适应情况变迁，推陈出新的作用。宪法要适应已发生变化了的社会现实，并非只有修改宪法一种方法。对一些具有较强的抽象性、概括性的条文，可由有权机关作出新的解释取代原先的理解，使之适应社会现实的变化。在不改变条文的情况下，因对宪法进行新的解释而使宪法获得了发展。1896年美国联邦最高法院在Plessy v. Ferguson案中判决：路易斯安那州“隔离但平等”法令不违反联邦宪法关于废除奴隶制的第13条修正案，[58]即建立起“隔离但平等”的原则。但到1954年联邦最高法院在Brown v. Board of Education of Topeka案的判决中宣布：在公立教育领域中，“隔离但平等”的理论没有立足之地，隔离的教育设施实质上就是不平等的；公立教育中的种族隔离是违反法律平等保护的规定的。[59]美国联邦最高法院在两个案件判决中对同一宪法条文作了截然相反的解释，这是一个极端的例子，但它却有力地表明了通过宪法解释发展宪法的前景。

4、之所以出现宪法解释不是宪法的发展方式的观点，是由于我国缺乏宪法解释的实践，学者们对宪法解释的意义与功能认识不足所至。我国现行宪法第67条规定全国人大常委会享有解释宪法的职权，但由于“宪法解释功能基本停留在理论或理念的层面上，没有转变为现实的制度，”[60]以致在实践中，全国人大常委会并未充分行使这一职权，甚至我们从来没有解释过一次宪法。[61]究其原因有二：一是实践中并未真正将宪法当作法律。因此也就无须考虑其条文在具体社会关系中的适用，当然也就不易出现宪法条款在实施中遇到什么问题需要对宪法进行解释了。二是将宪法修改当作宪法发展的唯一方式。 可见，宪法解释应当成为宪法发展最重要、最经常使用的方式。“最成功的宪法是那些允许发展而又不常改变字面意义的宪法。”[62]宪法解释的特点是：宪法的发展是在完全不改变宪法条文的情况下发生的，宪法“旧的形式依然存在，但它们已经充满了新的内容。”[63]

但这一方式在我国并未引起足够的重视。我国的宪法解释存在的主要问题是：宪法解释主体单一，仅规定全国人大常委会享有宪法解释权；缺乏宪法解释的程序、解释的标准等规定；未落实宪法解释的具体工作机构。总体说来，宪法解释制度在我国还没有建立起来。 因此，必须健全和完善宪法解释制度，充分发挥宪法解释的功能。（1）赋予更多主体享有宪法解释权，最关键的是要赋予法院在审理案件中具有宪法解释权。这是法院适用宪法、进行违宪审查的前提。同时，还要明确全国人民代表大会也有宪法解释权。国务院在法律规定范围内对其所辖事项也应享有一定的宪法解释权，但这种解释还可由全国人大或全国人大常委会撤消。（2）对宪法解释的程序、解释标准等问题作出具体规定。（3）在全国人大常委会设立相应工作机构，承担宪法解释的程序性工作。

（三）建立、健全适用机制，积极推进宪法适用。

从广义上讲，宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守，由特定国家机构进行的违宪审查活动，以及宪法在司法活动中的适用。当然，在一些国家，违宪审查也是由司法机关进行的。本文所谓宪法适用主要是指宪法在违宪审查及宪法诉讼中的适用。

宪法适用是宪法自主性发展的重要途径。首先，违宪审查对宪法发展具有重要的推动作用。违宪审查是指由特定机关对国家机关、政党、军队、企事业组织、社团和公民的行为是否违背宪法进行审查，并作出具有法律效力的裁断的活动。通过对具体法律规范、行为的合宪性审查，宪法与其他法律、法规相联系，宪法规范与具体社会现实相结合，其结果是，与宪法不一致的法律、行为被否定并予以排除。这一过程，不仅使宪法确立起自身的权威，整个法律体系的统一与协调得以维系；而且也确保了宪法的独立性，并进而增强宪法的自主性。违宪审查的过程既是一个将宪法规范与法律、法规进行比较分析的过程，也是一个进一步究诘宪法精神、宪法内涵的过程。同时，通过违宪审查，还可检测出宪法条文本身是否科学、是否适应社会现实等问题，这为宪法发展确定了方向。其次，宪法诉讼对宪法的发展具有举足轻重的意义。“惟有法律规则以某种方式贯彻到法律案件的具体判决中，法典中法律规则形式才可能是成功的。惟有法官在其判决中重视它（即法典，谢注），它才贯彻下去。”[65]如果说宪法的制定可看作“法律制度从永恒的‘自然之法’，向原则上可变的立法法之结构性转换”，[66]那么宪法诉讼则可看作纸上的宪法向实际存在的宪法（即“活”的宪法）的结构性转换。正如中国学者所指出的，宪法“只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。”因为，“检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。”[67]发现宪法的矛盾和荒谬，是宪法发展的前提。宪法的发展正在于对这些矛盾的消解，荒谬的克服。在诉讼中，“法院必须灵活运用宪法条文以使之切合现实，在必要时甚至为过时的条文创造新的意义。”[68]同时，在宪法诉讼中形成的判例，也应视为宪法发展的具体形式之一。

目前我国宪法的根本问题就在于宪法的适用性较差。宪法虽然对违宪审查作了原则规定，但却未规定违宪的概念构成、对违宪的处理，更未规定对违宪的处置程序。我们必须正视这样一个事实，违宪审查制度在我国实际上并未真正建立起来。[69]违宪审查制度的缺席，极大地弱化了宪法对社会的规范力。而宪法诉讼在我国根本就不存在。[70]

因此，当前我国宪法发展的关键是推进宪法的适用。首先，要完善和健全违宪审查制度，积极开展违宪审查活动。近年学界对如何建构我国的违宪审查制度进行了很多的讨论，提出了设置宪法委员会、宪法监督委员会、宪法法院或者于最高人民法院之下设违宪审查庭或直接由最高人民法院进行违宪审查等多种建议。笔者无意评说这些建议，只提出建立我国违宪审查制度必须遵循的几项原则：（1）违宪审查机构的独立原则。（2）违宪审查机构的中立原则。（3）违宪审查制度与现行宪法确立的根本制度相协调的原则。其次，要建立宪法诉讼制度，推进宪法的司法适用。（1）建立类似于刑事、民事、行政诉讼的独立的宪法审判机构。可设立宪法法院，或在最高人民法院、高级人民法院设立宪法审判庭专司宪法审判。（2）制定宪法诉讼法。

（四）尊重传统，适时创设宪法惯例。宪法惯例是一种现实的宪法规范。同宪法解释一样，它也是在不变更宪法原文的情况下发展宪法的重要方式。宪法需要随着形势的变化而变化，旧的条文规定必须适应新的需要。宪法惯例就起着这种应变的作用，从而使宪法和法律能够贯彻实施。[71]就英国而言，宪法惯例“使刻板的法律条文能适应变化中的社会需要，灵活地跟上时代潮流。”[72]在大陆法系国家，宪法惯例在实践中的作用虽然没有英美法系国家那么大，但仍然具有重要意义。多数学者认为，我国存在宪法惯例而且在实践中宪法惯例一直发挥着积极的作用。我们要根据实际需要，适时创设宪法惯例。但须坚持以下原则：一，只有享有制宪权、修宪权、释宪权、施宪权的机关才能创设宪法惯例；二，所创宪法惯例不得与现行宪法的规定存在冲突或不一致；三，宪法惯例需要通过某种正式的形式加以确认。

（五）加强宪法学研究，为宪法自主性发展奠定理论基础。

庞德曾讲到，有两个重要因素，在整个法制史里抗衡着经济的压力和阶级的利益，并且已经使每一个时代法律的发展免于为经济力量和阶级冲突所左右。第一个因素是坚持法律是从现行的规则和学说的类推中有逻辑地发展而来的；第二个因素是努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想。[73]“坚持法律是从现行的规则和学说的类推中有逻辑地发展而来”，这不仅是法律避免为经济力量和阶级冲突所左右的关键，而且可进一步说，这也是法律发展的基础和前提。宪法也不例外。理论是实践的先导，宪法自主性的获得及在自主性基础上的发展方向与程度，都取决于宪法学理论的发达程度。与我国其他部门法学相比，我国的宪法学研究严重滞后。在总体上，宪法学的研究方法陈旧，研究范式落后，成果少，质量差，低水平重复现象严重，与实践结合差，基础理论薄弱，至今未形成系统、独立的现代宪法学理论体系。就研究队伍而言，对宪法学矢志研究的人员少，力量分散，难以对一些重大宪法问题进行深入、持久、系统的研究。由于与实践严重脱节，现有的宪法学理论，难以对许多宪法问题、宪法现象作出令人信服的阐释。 因此，加强宪法学的研究是当务之急。（1）要加快宪法学的本土化进程。在90年代以前，我国宪法学从基本概念、基本原则到理论的结构体系都深深地打上了苏联宪法学的烙印。而在90年代以后，西方宪法学理论开始大量输入，特别是近年来，西方宪法学理论在国内日趋占据主流。但形形色色的西方宪法学理论并未与中国的实际结合起来。移入西方宪法学理论的目的，不是要照搬其结论，而是要学习其得出结论的规则和方法，要针对中国的实际，解决中国的问题，最终形成中国的宪法学。[74]（2）构建独立、多元的宪法学理论体系。建立具有独立地位的宪法学是宪法自主性发展的基础。我国传统宪法学多从政治学和法理学（宪法学至今还被当作法学基础理论！）角度，而不是将宪法作为一个自身独立的学科进行研究。因此，传统宪法学带有较深的政治释义的痕迹，同其研究对象——宪法一样，其内容为政治所左右。另一方面，传统宪法学而为法学基础理论，名义上似乎提升了宪法学的地位，实则使宪法学成为法理学或法理学的附庸，丧失了自己的独立性。因此，建立独立的宪法学是学界在未来一个时期的重要任务。但这并不妨碍宪法学内部理论体系的多元化诉求。传统宪法学的一个根本问题就在于，其内部只有一种理论体系，只有一种解释方法，只有一种表述方式，数十年不变。宪法学必须与宪法保持相当的距离。因此，宪法学绝不能变成现行宪法的注释，它必须具有前瞻性。同时，如果说，我们可以要求宪法的内容统一、协调，对一些问题的表述上整齐划一；那么，我们对宪法学内部的理论，则必须多元化。黑格尔如下的话应对我们有所启迪：“哲学系统的分歧和多样性，不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍，而且对于哲学这门科学的存在，在过去和现在都是绝对必要的，并且是本质的。”[75]宪法学理论体系的多元化，可使不同理论体系之间形成竞争格局，只有这样才能激发主动性和创造性，从而产生高质量的学术成果以指导宪法的发展。

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[1] 谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》，《社会科学研究》2003年第5期。

[2] 相关分析参见李喜所：《剖析梁启超晚年的思想走向》，《社会科学研究》2003年第5期。

[3] 孙中山：《五权宪法》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上），四川人民出版社1983年版，第382页。

[4] 该句原文为：“现在革命尚未成功。凡我同志，务须依照余所著建国方略、建国大纲、三民主义及第一次全国代表大会宣言，继续努力，以求贯彻。”见孙中山：《遗嘱》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上），四川人民出版社1983年版，第394页。

[5] “法律自主规律性”是台湾学者刘鸿荫先生在其所著《西洋法律思想史》中使用的一个术语，意指理性论自然法学说主张单纯从人类理性角度探讨法律，突破了法律被自然论所围困的境况。见刘幸义：《走出神学迈向理性论自然法学说》，《月旦法学》2002年第4期。

[6] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。

[7] 黄文艺：《法律自治——法治的另一种思考》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（3），中国政法大学出版社2000年版，第242～243页。

[8] 关于宪法的自治性，还可参见谢维雁：《程序与宪政》一文中“程序的外在价值”部分的相关论述。原文载《四川师范大学学报》（社科版），2000年第4期。

[9] [德]卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第448页。

[10] [德]卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第449页。

[11] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第590页。

[12] [美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第1页。

[13] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第596页。

[14] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第593页。

[15] [美]诺内特、塞尔尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60页。

[16] [美]诺内特、塞尔尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第63-64页。

[17] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第2版，第28页。

[18] [美]皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》（第3卷），许明月等译，法律出版社2003年版，第770页。

[19] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。

[20] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2003年版，第82页。

[21] 邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），中国政法大学出版社2002年版，第367页。

[22] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2003年版，第83页。

[23] [美] 迈克尔·罗斯金等：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第104页。

[24] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2003年版，第85页。

[25] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2003年版，第93页。

[26] 季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第159页。

[27] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2003年版，第102页。

[28] 谢瑞智：《宪法辞典》，文笙书局，1979年版，第298页。

[29] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第121-122页。

[30] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第9页。

[31] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第122页。

[32] 有学者将道德分为两个部分，即维系社会存在所必须的基本道德和非基本道德。基本道德对于有效地维持一个有组织的社会而言是必不可少的限制和禁令；非基本道德则是指那些有助于提高生活质量，增进人际紧密联系的原则。任何社会对于基本道德必须赋予强制力，即通过将它们转化为法律规则而实现。而对非基本道德，它并不要求法律与之相符。（见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2003年版，第6页）

[33] 沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2003年版，第9页。

[34] 这同民商法领域的学者关于法律的基本原则是对法律的不确定性或成文法的局限性的克服的见解具有完全相同的逻辑。（相关分析见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第三章“民法基本原则——克服法律局限性的工具”部分；还可参见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2003年版，第一章中关于“诚信原则”特别是有关“诚信原则”的功能等部分的论述）

[35] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第24页。

[36]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第70页。

[37] 许崇德：《历史的启迪》，载“中国宪政网”， 2003年9月19日访问。

[38] 参见王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论与实践研究》（法律出版社2002年版），第468页的分析。

[39] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第2版，第20页。

[40] E.C.S.Wade and G.G. Phillips, Constitutional and Administrative Law,p.4.转自沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版，第25页。

[41] 赵万里：《科学的社会建构》，天津人民出版社2002年版，第29页。

[42] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第64页。

[43] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第154页。

[44] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第174页。

[45] [美]沃尔特·F·莫菲：《宪法、宪政与民主》，信春鹰译，转自莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第55页。

[46] 王希在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（北京大学出版社2000年版）中说：“美国宪政的常态不是大破大立，而是平稳中庸。”（见该书前言第10页）

[47] 刘茂林：《中国宪法发展的趋势与途径》，载“学说连线网”，2003年9月20日访问。

[48] 见殷啸虎、房保国：《论我国现行“政策性修宪”模式的局限性》，载《法学》1999年第12期。

[49] 笔者所谓“需要”原则，是指对1982年宪法的几次修正都遵循的如下原则：“只对需要修改的并已成熟的问题作出修改，可改可不改的问题不作修改。”（参见田纪云：《关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明》，法制日报，1999年3月10日）

[50] 蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。

[51] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政治》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第40页。

[52] 卡多佐认为：“一部宪法所宣言的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。只要宪法背离了这个标准而降落到细节和具体问题上，它就失去了其灵活性，解释的范围就缩小了，其含义就僵化了。”（见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998版，第50页）显然，针对未来的宪法，内容的抽象化、概括化应该是其基本的特征。

[53] 有人担心这会降低修宪难度，减损宪法权威。实际上，这只是增加了人大代表讨论宪法问题的机会。因为，提议的人数越少则通过的可能也就越小；随着民主法治的推进，宪法与人大代表的利益相关性增强，代表自身的利益日趋成为决定代表投票行为的根本因素，像以往那样所有的修宪提议都无一例外得到通过的情形将会避免。美国是一个很好的例子，它在200余年间，提出了数以千计的修宪议案，到目前为止仅通过了27条。

[54] 韩大元：《社会转型与宪法解释功能》，载“中国宪政网”， 2003年9月20日访问。

[55] 刘茂林：《中国宪法发展的趋势与途径》，载“学说连线网”，2003年9月20日访问。

[56] 转自莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第51页。

[57] 相关分析详见谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》，载《社会科学研究》，2003年第5期。

[58] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第38页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第260页以下。

[59] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第43页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（下册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第709页以下。

[60] 韩大元：《社会转型与宪法解释功能》，载“中国宪政网”， 2003年9月20日访问。

[61] 聂咏青、刘衍明：《关于修宪的思考——访宪法专家许清教授》，载《法律与社会》1999年3期。

[62] [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989版，第201页。

[63] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998版，第62页。

[64] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第337页。

[65] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第278页。

[66] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第278页。

[67] 胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期。

[68] 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，“引言”。

[69] 费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，“中国公法网”。

[70] 或许有人不同意这一结论。因为他们认为，我国存在法官直接依据宪法条文进行裁判的案件，即“选民名单案件”（其最基本的依据是宪法第34条和选举法第3条关于公民选举权的规定），因此，“选民名单案件”属于宪法案件，“选民名单案件”的诉讼是宪法诉讼。笔者认为，这种认识有失偏颇。理由是：（1）从总体上看，我国宪法在法院不具有直接适用性，宪法的适用依赖于依据宪法制定的其他法律来间接地产生法的效力，法官无权解释宪法，无权直接适用宪法，“选民名单案件”只是作为一个例外而存在。（参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第154页）（2）这里的宪法诉讼是作为一个诉讼类别而存在的，它与刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼共同构成完整的诉讼制度体系。因此，它应有专门的诉讼程序和专门的诉讼机构，它还意味着宪法作为一个整体在理论上所有条款都可进入诉讼。在这种意义上， “选民名单案件” 由于其提起和审理都依据《民事诉讼法》进行，所以，它应归于民事诉讼而非宪法诉讼。

[71] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第2版，第93页。

[72] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第2版，第96页。

[73] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第7-8页。

[74] 这跟韩大元教授提出了“宪法学中国化”的概念极其相近。他认为，“宪法学中国化是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合，提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用，确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，形成中国特色的宪法学理论与学术风格。”（见韩大元：《宪法学中国化：概念、基础与途径》，载“中国宪政网”，2003年8月30日访问）

[75] [德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第一卷），生活·读书·新知三联书店，1956年版，“导言”。