宪法的自主性发展与宪法的现代化

谢维雁

（一）宪法的现代化应当是宪法的自主性发展

我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的，一开始就带有明确的政治功利性。其中，法律的现代化更是被政府作为借以推动社会变化和社会改造的工具。笔者认为，宪法的现代化应当是宪法基于其“自主规律性”[１]（简称自主性）的发展。宪法在社会共同体中的主导地位一经确立，即意味着社会共同体的经济、政治、文化等都要受到宪法的规制。只有建立在“自主规律性”基础之上，宪法的发展才具有实质意义；也即是说，只有拒绝迎合充当合法化或政治操纵工具的要求，并尊重自身发展规律时，宪法才成为了自身。宪法的现代化不应当仅仅被看作是推动社会变化和改造社会的工具，或者仅仅是在经济、政治、文化的发展变化推动下被动的“适应性”变革。

宪法的自主性来自于宪法作为法律所具有的自治性与自足性。法律具有相对于政治、宗教力量的自治性是西方法律传统的重要组成部分。“在西方，法律被认为具有它自己的特征，具有某种程度的相对自治，当然持这种观点的不仅仅是西方。”[２]西方法律自治的传统主要包括五个方面：一是独立的法律规范体系；二是独立的法律机构；三是独特的法律思维方式；四是独立的法律职业；五是独立的法学与法学教育。[３]宪法不仅应有自己独特的内在逻辑，而且还应当具有比一般法律更强的自治性。一般法律的自治性要借助于法律系统的整体运转才能实现，而宪法内在地包含了一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节构成并有其自身规律的内部和谐一致的宪法运行机制。这是一个以宪法为中心的、完整的圆环体系，宪法在其中得以创制、得以实现，而无须借助“外力”。[４]宪法的自治性意味着宪法还必须是自足的，即宪法具有能使自身得以实现的手段。宪法的自足性应包括以下几层含义：一是具有内容健全、逻辑结构完整的宪法规范体系；二是具有独立法律地位并由法律赋予特定权力的宪法实施机构；三是对宪法行为具有独立的评价系统，即要有一套独立的价值标准；四是存在一套独特、完整、内部和谐一致的宪法理论，以及与此相适应的话语系统。

卢曼对法律的系统自主性的分析显然包括宪法。卢曼从系统的功能主义的角度分析了法律作为一个社会子系统的事实性的自控维持过程。在卢曼看来，如果把社会理解为一个在功能方面分化的系统，那么，就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系统。而“每一个子系统相应地具有一项功能，这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性，因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此，子系统的自主性（对这个系统本身来说）不是一个期望实现的目标，而是一个命运攸关的必需具备的属性。”[５]同时，这些“社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉的（self-referential）系统：它们预先假设并且复制（reproduce）出它们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分”，“这些系统能够进行自我组织和自我调节”。[６]总之，卢曼的法律系统“是功能分化的、自我指涉地运作的、仅仅根据自己的代码来加工外部信息的，并且是自我再生产的。”[７]

宪法的自主性是通过宪法系统的自我组织、自我调节和自我再生产来实现的。宪法自主性的前提，是宪法被承认为具有独立的、普世的原理体系，有自身独特的发展规律。因此，宪法的自主性发展是指，在宪法学普遍原理的指导下，宪法根据自治性的要求，建立、健全自足性机制，按照自身发展规律所进行的现代化过程。 （二）宪法的自主性发展如何可能？

1、避免宪法的“非法化”倾向。

所谓宪法的“非法化”，是指不把宪法看成是法律的种种观念或倾向，其中主要有宪法的政治化、意识形态化、道德化倾向。并不是只要所有论证都依附于宪法文本、都使用宪法语言，宪法的自主性就得到了保障。由于“法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”，道德代码和权力代码的内容也进入了法律代码之中。[８]因此，哈贝马斯指出，法律的系统自主性具有批判性价值，他的意思是说，“法律的系统自主性，是以它反思地自我导控、并且与政治和道德划清界限的能力作为基础的。”[９]划清与政治、道德的界限，凭借一己之力与一己之手段维持自身的独立性，是宪法自主性的本质体现。

（1）避免宪法的政治化是宪法自主性发展的关键。西方法律传统中的重要原则之一是，“法律效力高于统治效力，因为虽然通过法律秩序提供的恰当渠道，政治意志可以得以合法地表述，但政治却不得推翻法律秩序。”[１０]伯尔曼对“法律具有高于政治权威的至高性”这一概念作了历史性考察。他得出结论，“虽然直到美国革命时才贡献了‘宪政’一词，但自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。”[１１]与一般法律相比较，宪法确实具有很强的政治性，因为宪法确立一国的政治架构与基本政治原则；但须明确：宪法不是政治权力本身，仅仅是政治权力的反映，是政治权力运行的规则。宪政通过使被统治者免于遭受统治者强行意志的行使来保障个人自由，但这又是通过使政治权力服膺于法律特别是宪法来实现的。因此，宪法与政治不仅应当保持恰当的距离，而且还必须确保政治在宪法之下。对于那些不可避免地进入宪法领域的政治问题，则必须经过严谨的论证，并被赋予法律的形式。 （2）宪法的自主性发展必须淡化宪法的意识形态色彩。马克思从消极的角度，将意识形态视为只是对某个特定阶级的利益的反映。他把资产阶级的国民经济学家将资本主义社会现实世界的矛盾（分裂）当作给定的事实接受下来，并导致维护现状的理论称之为意识形态。[１２]在马克思看来，意识形态的要害是为现状辩护，它是“虚假意识”。[１３]因为，意识形态作为一种理论形式，其目的不是揭示现实生活的真相，而是竭力把这种真相掩盖起来，以维护它所代表的统治阶级的地位。[１４]对意识形态的积极观点，是认为它源自这样一种信念，即事物能够比现在的状况更好，它实质上是一个改造社会的计划。[１５]卢卡奇把无产阶级革命归结为一种意识活动，并把意识形态的斗争提高到首要位置。他在分析19世纪西欧无产阶级革命相继失败的原因时认为，无产阶级还不具备与自己阶级地位和历史使命相称的意识形态，革命的命运乃至人类的命运都寄托在无产阶级意识形态的成熟上。[１６]而葛兰西则认为，工人们只有获得文化与意识形态上的领导权才能获得政治上的领导权，因此，无产阶级革命的核心问题是意识形态领导权的夺取问题，而不是通过暴力夺取政权。[１７]历史上曾出现过多种意识形态，在当代，主要有三种即自由主义、保守主义和社会主义。只有“竭力避免任何意识形态的色彩”，[１８]宪法才能获得自主性。因为：①意识形态的目标无论是维护现存的制度，或是意图创建新的制度，还是夺取意识形态领导权，最终目标都是政治权，意识形态具有极强的政治性。虽然法兰克福学派特别是哈贝马斯强调“科学技术本身就是意识形态”，从而提出了“技术统治论的意识形态”命题；[１９]但，由于科学技术本身已经成为统治合法性的基础，因此，“技术统治论的意识形态”不过是为统治采取了一种非政治的方式辩护而已。②无论是维护现存的制度，或是意图创建新的制度，意识形态暗示了对某种终极目标、终极真理的追求，意味着某种集体主义。这与宪政在本质上的个人主义和程序性存在着根本性冲突。③意识形态代表利益的单向性，即它只是某个特定阶级利益的反映，与宪法在本质上是利益多元化的平衡相抵牾。首先，意识形态与宪法的本质不相协调。宪法在本质上是各阶级力量实际对比关系的反映，这意味着不同阶级及其利益共时性，因此，宪法不可能仅仅反映个别阶级的利益。其次，意识形态与现代宪法的发展趋势，即各国宪法包含越来越多的普遍性因素不相协调。普遍性必然反映某种共同的要求，而不是狭隘的阶级利益。第三，意识形态与宪法的妥协性也不相协调。由于宪法的规定与全体国民均有重大的关系，与各方利害相关，非折衷协调，互相容让，难获定案。[２０]宪法的目标是要通过合法的斗争或者和平的“商谈”、博弈、妥协达到某种均衡，实现秩序的稳定，并竭力维护这种均衡和秩序。而意识形态则暗示着通过“革命”或者彻底的更新而不是通过妥协达到这一目标。④宪法在一定程度上体现了对传统的尊重，这与意识形态对传统的否定倾向不一致。任何社会都必须依赖于一些成员共同遵守的基本规则才能长期存续，这些基本规则实质上就是社会共同体的“宪法”。传统中最核心的内容就是这一套基本规则，这套规则经由实践而转化成为人们的生活方式乃至思维模式，在行为上则表现为习惯和惯例。正式的宪法须与这些基本规则保持某种程度的一致性，否则，正式的宪法难以为社会共同体所吸纳，更不用说成为人们的生活方式。宪法功能的发挥程度与宪法对民族传统的尊重成正比。被认为是宪政之母的英国宪法完全是传统的产物。植根于传统而致成功的最有说服力的例证，当属美国宪法。相反的例证应是中国。由于对传统的背离，近代以来中国的宪政运动虽历时100余年，但宪法仍似无本之木，无源之水。意识形态的“革命”、“更新”取向，是以对传统的替换或毁弃为前提的。

（3）宪法的自主性发展还要克服宪法的道德化倾向。法律与道德之间存在着必然的内在联系：法律必须建立在一定的道德基础之上，它必须包括社会的基本道德；[２１]法律规范体现伦理道德的原则与观念，道德在一定程度上构成了法律的目的。在一国的法律体系中，对统治阶级道德观念体现最充分、最完整的法律无疑是宪法。但宪法与道德终究分属不同的领域具有不同的表现形式，并以不同的手段发挥着不同的功能。作为法律，宪法必须与道德划清界限。具体说来，①要避免道德规范入宪。所谓道德规范入宪，是指无论在内容上还是形式上都仅应止于道德范畴的那些规范被载入宪法的情形。我国现行宪法中存在着这样的规范，且呈现出两个特点，其一，在形式上这类规范仍以道德规范的面貌出现。如，“中国各民族……具有光荣的革命传统”；“国家厉行节约，反对浪费”；“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”；“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国营（有）企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动”，等。宪法条文中还有以“光荣”、“神圣”、“应当”以及“提倡”、“鼓励”、“反对”等作出明示或暗示的道德判断的条款。其二，从法律规范逻辑结构上看，这类规范不具有一般法律规范所具有的完整的逻辑要素，即缺乏“法律后果”的内容。我不反对将道德规则引入宪法，正如有学者主张的，由于法律本身具有不确定性，而法律的适用是个确定化的过程。为了确保法律从不确定走向确定这一过程不偏离法律的正义价值，就需要引入道德规则。[２２]但是，笔者认为，如果宪法中确须引入道德规则，其目的必然是为了弥补宪法的不确定性，或者是为了弥补宪法作为成文法的局限性的。这种弥补不是通过将道德规则直接转化为宪法规范来实现的，因为，既然道德规则转化为宪法规范了，则道德规则就已然不存在了，我们看到的就只有宪法规范。实际上，这种弥补，应是通过将道德规则转换为宪法的基本原则而非宪法规范来实现的。[２３]“道德”规范直接入宪，一方面由于在逻辑结构上缺乏“法律后果”，规范本身无法通过“法律”的方式实现。另一方面，这些规范的道德性极大地消解了宪法的法律性，从而使宪法的效力及宪法的功能受到损害。②要避免宪法手段的道德化。长期以来，我国宪法的实现主要不是依赖特定机关依据法定程序进行的适用，而是强调对宪法的宣传从而保证绝大多数宪法主体对宪法的自觉遵守，正因如此，司法行政部门才一直将宣传宪法作为履行法制宣传职能的最重要的内容之一。我国宪法一直未规定违宪的概念构成，以及对违宪行为的处理。违宪审查制度的缺席，极大地弱化了宪法对社会的规范力。

2、避免宪法与其他法律的混同。

这里所谓混同，是指将宪法与其他法律不加区别地对待，或者将宪法等同于一般法律。宪政社会必然是以宪法为中心的社会，在整个法律体系中，宪法处于最高层次，居于核心地位。这意味着，宪法不仅是法律，而且它还应当是法律的法律。在成文宪法国家，宪法的最高层次和核心地位是通过宪法的最高法律效力体现出来的。宪法不仅为一般法律提供依据和合法性，而且还要规范一般法律，使法律不至超越宪法的规定之上，或者游离于宪法的精神之外。而宪法的最高法律效力又是由违宪审查制度来保证的。在不成文宪法国家（主要指英国），对宪法效力的最高性未设置专门的制度保障，但其宪法和一般法律一样具有最高效力。[２４]笔者认为，说英国宪法与一般法律一样具有最高效力即宪法与一般法律具有同等的效力，完全是形式意义上的。这不是要取消宪法的最高性，而仅仅意味着其宪法效力的最高性和宪法的核心地位不是通过一般法律来保障的。正如有学者指出的，“英国没有成文宪法意味着其宪法远非依靠法律规则及保护，而更多依靠政治和民主原则。”[２５]此外，盎格鲁萨克逊人恪守传统的民族性格，对英国宪法的最高性与核心地位的维持也具有极其重要的意义。规范及其效力的等级性（以宪法为最高规范）是宪政的重要特征之一。

3、宪法自主性发展与建构理性。

建构理性被哈耶克称为建构论的唯理主义，它假定社会制度都是而且应当是设计的产物。这一观念来自于科学哲学中的建构论，“人类不是发现了这个世界，而是通过引入一个结构而在某种意义上‘创造’（make）了它。”[２６]与此相对应的是经验理性，哈耶克称之为进化论的理性主义，即制度的起源不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践。[２７]笔者曾分析，我国的宪政建设必须使建构理性与经验理性相协调。[２８]笔者认为，在现代化统摄下的宪法发展，既是建构的，也是进化的。首先，宪法的自主性发展并不排斥人们的主观努力或进行有计划的建构。人们主观努力关键在于探求并掌握宪法发展的规律，并依据其规律建立或健全相关制度，以确保宪法功能的发挥。宪法的自主性发展就是尊重宪法规律、顺应宪法规律的发展。也正是如此，以探究宪法发展规律为核心的宪法学及以此为职责的宪法学家才成为必要。其次，宪法的自主性发展也不排斥社会现实的发展变化对宪法发展的推动作用。宪法源于社会现实，它是实际存在的政治、经济、文化和其它方面基本面貌的反映。但是，宪法与社会始终处于既相统一又相矛盾的状态，宪法与现实的统一是相对的，而冲突是绝对的。[２９]其根本原因在于，出于秩序的考虑，宪法一经制定并颁布实施，就要求具有较强的稳定性，不得轻易修改，即使修改，也得经过一系列特别而严格的程序。而社会现实则处于不断发展变化之中。由于认识及手段的限制，宪法迟早会容纳不下社会现实的发展，只有到这时，宪法的修改才会提上议事日程。“宪法就是在矛盾与冲突中得到发展，冲突—协调—冲突是宪法运行的基本过程。”[３０]正是在应对社会现实的不断发展变化的驱动下，宪法依据自身的规律不断进行自我调适，从而实现自身的完善和发展。

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[１] “法律自主规律性”是台湾学者刘鸿荫先生在其所著《西洋法律思想史》中使用的一个术语，意指理性论自然法学说主张单纯从人类理性角度探讨法律，突破了法律被自然论所围困的境况。见刘幸义：《走出神学迈向理性论自然法学说》，载《月旦法学》2002年第4期。

[２] （美）哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。

[３] 黄文艺：《法律自治——法治的另一种思考》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（3），中国政法大学出版社2000年版，第242～243页。

[４] 关于宪法的自治性，还可参见谢维雁：《程序与宪政》一文中“程序的外在价值”部分的相关论述。原文载《四川师范大学学报》（社科版），2000年第4期。

[５] （德）卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第448页。

[６] （德）卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第449页。

[７] （德）哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第590页。

[８] （德）哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第596页。

[９] （德）哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第593页。

[１０] （美）皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》（第3卷），许明月等译，法律出版社2003年版，第770页。

[１１] （美）哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。

[１２] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2003年版，第82页。

[１３] 邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），中国政法大学出版社2002年版，第367页。

[１４] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2003年版，第83页。

[１５] （美） 迈克尔·罗斯金等：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第104页。

[１６] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2003年版，第85页。

[１７] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2003年版，第93页。

[１８] 季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第159页。

[１９] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2003年版，第102页。

[２０] 谢瑞智：《宪法辞典》，文笙书局，1979年版，第298页。

[２１] 有学者将道德分为两个部分，即维系社会存在所必须的基本道德和非基本道德。基本道德对于有效地维持一个有组织的社会而言是必不可少的限制和禁令；非基本道德则是指那些有助于提高生活质量，增进人际紧密联系的原则。任何社会对于基本道德必须赋予强制力，即通过将它们转化为法律规则而实现。而对非基本道德，它并不要求法律与之相符。（见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2003年版，第6页）

[２２] 沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2003年版，第9页。

[２３] 这同民商法领域的学者关于法律的基本原则是对法律的不确定性或成文法的局限性的克服的见解具有完全相同的逻辑。（相关分析见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第三章“民法基本原则——克服法律局限性的工具”部分；还可参见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2003年版，第一章中关于“诚信原则”特别是有关“诚信原则”的功能等部分的论述）

[２４] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第2版，第20页。

[２５] E.C.S.Wade and G.G. Phillips,Constitutional and Administrative Law,p.4.转自沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版，第25页。

[２６] 赵万里：《科学的社会建构》，天津人民出版社2002年版，第29页。

[２７] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第64页。

[２８] 见谢维雁：《宪政与公民社会》，载《四川师范大学学报》（社科版），2002年第6期。

[２９] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第154页。

[３０] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第174页。