他山之玉，可以攻石

——读《普通法的历史基础》

萧瀚

我们研究的问题，比在正常情况下可能出现的问题，总要更为单纯一些。

——密尔松

对于中国人来说，英美普通法也许根本就不普通，而要从英国普通法中寻找一条脉络，了解他们这一独特而伟大传统的特征尤其感到不普通。[1]读英国法学家密尔松先生的《普通法的历史基础》虽然加深了这种不普通的感觉，但是，这本书给我们带来思考，特别是借着阅读过程中超时空的遐想，我们也许从中国当下所发生的点点滴滴中能够领略人类文明发展的共同性和不同民族文化背景下各自的独特性。

一点介绍

任何一个伟大传统的形成都要经历长期而缓慢的过程，英国普通法自然难以例外。正如密尔松所言：“所有的变化都是不知不觉地进行的”（页ⅳ）。英国从1世纪到5世纪曾经是罗马帝国的殖民地，因此高度发达的古代罗马法对英国早期的法律制度有过影响，但是盎格鲁——萨克逊民族进入英伦三岛以后，罗马法就成了昨日黄花，烟消云散。盎格鲁——萨克逊人使用习惯法，这对于日后普通法的成长起了不可估量的作用。1066年，法国北部的诺曼底公爵威廉跨海征服英格兰，成为英国国王“征服者”威廉一世。威廉登基以后，即着手全国的政治统一计划，他把全国的土地以采邑的形式直接或间接地分封下去，采邑持有人获得了他们在欧洲大陆上并没有明确的大部分统治权，但是国王保留了铸币、征收土地税和对重大刑事案件监督审理的特权；为了缓和民族矛盾，他还宣布一项重要法令，即英国原有的习惯法依然生效；同时，威廉派出巡回法官到各地审理案件，收集、调查和整理各地的习惯法，力求习惯法在英国国内的法制统一。英国的第二任国王亨利一世继位以后，又作了重大改革，他在位35年，最伟大的贡献就是开启了王室法庭专业化的进程，同时还制定巡回法庭制度，由巡回法官作为国王的直接代表到全国各个地区负责司法事务。[2]普通法正是在这样的政治制度环境中开始茁壮生长——当欧洲正被罗马法横扫逐步形成大陆法的时候，英国开始走自己的路。

“有两类判决对法律的未来发展产生了重要影响，一类是有关财产分配的判决；另一类是有关争议解决的判决。”（页ⅱ）这就表明，尽管普通法与大陆法在形式上有很大差异，但在法律的基本分类上还是一致的，即实体法和程序法的划分还是很清晰的。从第一个方面来说，普通法所调整的案件大都与财产的分配有关，《普通法的历史基础》[3]花了大量笔墨，以翔实的资料来展现有关财产分配的实体案件在普通法形成中的作用，其中尤其以有关地产的资料最多，头绪也最复杂。另外，作者还详细论述了普通法债法中的侵权行为法从其原始到现代的发展历程，合同法中要约、承诺概念的起源，以及地产用益权如何与信托制度之间产生联系，信托制度怎样与法律规避之间发生关系。作者不无遗憾地指出，在整个普通法发展过程中，英国刑法都没有得到很好的发育，以至于相对薄弱。从第二个方面来说，程序法部分的发展一直有赖于王室法院在司法管辖权的不断扩大，实际上这是中央与地方之间的权力争夺，但是由于英国这片国土的独特法治气息，使得他们能将政治问题转化为法律问题，相当理性地处理这些矛盾。[4]在这一过程中，理性精神的作用居功至伟，以理性裁判取代神明裁判即其适例。神明裁判在中世纪曾经非常流行，但是由于其表现形式——即“严酷考验裁判制度有赖于教士施行法术，所以在对此种担心进行调查之后，教会在1215年认定这是一种迷信并禁止教士参加。教会的这一法令迅速在英格兰得到了遵循，于是通行了几世纪的审判模式就这样被终止了。”（页468）程序法的变迁与令状之间有极其重要的关系，各类法院之间司法管辖权的划分就是随着令状种类的不断增加而完成，而且程序法的演变直接决定了普通法的最终确立，作者指出：“当管辖权的放松使进入令状接管了权利令状残存的领域时，这种演进就完成了；而且，具有更充分的占有权基础的有关土地财产的普通法，也在此时完全确立起来了。”（页162）作者还论述了陪审团制度的演变过程（页469），以及我们不易理解的决斗制度（页136，319）。

在英国普通法的形成中，我们不得不注意到这样一个事实，就是正是衡平法的出现才使得普通法成为人们可以信赖的法律制度，这是饶有兴味的，尽管作者没有明确指出这一点，但是从作者对早期普通法的诟病和他对衡平法极度推崇的论述中可以找到根据。作者并没有用很多篇幅来论述衡平法，但是他已经在书中多次提到其重要性，比如他谈到衡平法的神学渊源，教会法对它的影响，杰出人物对促进衡平法的作用，以及为什么衡平法与普通法能够相安无事，和平共存，他甚至还谈到用益权与衡平法之间不容易为人所知的关联。

如果不了解令状制度，是不可能了解英国普通法历史的。因此，作者对令状的历史和资料的整理也贯穿于全书，在书中我们还可以了解到，由于令状的特殊性，人们的权利不可能完全由普通法来保护，这也是促成衡平法产生的重要因素。同时，令状制度也帮助我们更好地理解为什么在英美法系中产生了程序法（权利）是实体法（权利）之母的法律理念。

密尔松并没有划出一个普通法最终完成的期限，因为他深知这样做也许是愚蠢的，他说：“在对法律史的研究中，从来没有任何重要的命题具有终结的意义，而且任何对法律历史发展所做的描述都必然会带有个人的色彩。”（页ⅸ）实际上从某种程度上说，作者的目的不是要得出关于普通法的结论，而是要向我们展现普通法的可能变迁过程。正是在这个意义上，本书具有历史学和社会学价值，对如何看待人类文明进步偶然性也颇有借鉴意义。

地球是椭圆的——古与今，东与西

1、财产权与基本公民权

在普通法的形成和演变过程中，一个最本质的问题就是，如何保证社会的总体平衡和稳定，法律在这一过程中应当起到什么样的作用。威廉征服英格兰以后并没有采取过分专横的措施，而是采取了较为温和的手段平息原有的敌对情绪。他承认英格兰习惯法的效力，也就是说，他承认英国的现状，这就解除了英国臣民的恐慌和对未来的担忧。不仅如此，威廉及其继任者都向英国臣民让步，这主要体现为他们对司法审判制度的重视。普通法从其早期诉讼开始，即明确了臣民不受随意司法干扰的权利。“没有国王的令状，不能强迫任何人回答有关其自由保有的土地出庭答辩。”（页133）而且，“巡回审判已经把这一规则变成了一项法律规则”（页140）尽管我们可以认为，这主要是因为国王要削弱领主的权力，防止地方势力壮大为患，但是我们依然无法否认它给无权无势者带来的巨大利益。

对臣民权利的最突出的保护，体现在1215年《自由大宪章》确立后的诉讼中，尽管我们也无法否认大宪章原本不是为臣民订立的，而是贵族集团与国王詹姆斯一世斗争的结果。但是，我们同样无法否认它给英国臣民带来的权利保障和自由信念。本书第139页提到的案例就出现在13世纪。

对臣民权利的保护主要反映在各项民事诉讼中，其中土地保有权的诉讼最为突出。在普通法形成的前期，就出现了这样的情况：“具有权利的继承人不认为他们的权利是领主授予的。…领主甚至在授予土地中连任何礼仪性的角色都不再扮演，领主的观念自然也就终止了。”（页141）在12、13世纪，在财产权方面，巡回审判的日益增长并没有引起领主们的反对（巡回审判本身就是对领主权的削弱），“领主们既没有反对巡回审判，也没有在其中扮演任何角色。对巡回审判可以进行讨论，仿佛领主权并不存在。”（页144）[5]而且大量的巡回审判表明了土地保有权人对于他的土地保有权拥有近乎神圣的不受侵犯的权利。由于对地产保护的需要，在英国这个不以制定法见长的国家，也出现了1536年的《用益权法》。英国人对人们财产权处心积虑的保护，说明他们对人权的关注可以说是源远流长，因为财产权无疑是一个人拥有自由的前提。因此，对人民其他权利的保护也就理所当然地接踵而来，如《普》书中以大量篇幅讨论的地产诉讼，这是在情理之中的，因为这一诉讼在英国法律史上的资料极其浩繁，这也说明了英国对权利的保护重视程度和保护水平。

尽管从某种意义上说，这种对臣民权利的保护是王权扩张的表现，但不可否认的是——王权的巩固和扩张在此似乎并没有以臣民权利的丧失为代价，相反，臣民的权利居然还被同步地巩固了[6]。从某种意义上说，英国人是幸运的，因为国王的权利在最大限度满足的同时，公民权也稳步扩展，在这里，实际权力受到制约甚至最终几乎被完全剥夺的是原有的那些领主，中央集权化的过程没有以臣民利益的牺牲为代价，但是原来的封建制度就逐步消亡了，这恐怕是世界历史上一个奇特的现象。也许，这是后来英国形成了近代虚君共和的历史渊源，同时也许还是英国一直保持渐进式变革的历史根源。

相对于英国而言，中国的情况就大相径庭了，自秦始皇统一六国以来的2000年，可以说中国人根本不知权利为何物，诗经里说“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，这种观念在中国人的心灵里早已根深蒂固，我们不能说中国古代没有权利这个概念，因为纠缠这个问题显然是给古人穿航空服（好！但是在冷嘲背后，要注意对方法论的自觉反思，以及反思的反思，自己最好进了这个“泥淖”），我们只讨论古代人有没有权利意识，如果有，当自己的基本权利受到侵犯时有什么样的反应，只有深入这些问题，我们才能了解中国古人生活得是否有尊严。实际上，早在春秋时代，被后世奉为大圣人的孔子在鲁国当司寇，台下的圣人一到台上就变成了“铁血宰相”，一上来就钳制舆论自由，严刑峻罚，听政七日杀少正卯[7]，“与闻国政三月，粥羔豚者弗饰卖；男女行者别于涂；涂不拾遗；四方之客之乎邑者不求有司，皆予之以归。”[8]，其它诸国对这样的统治方式感到恐惧，如“齐人闻而惧”[9]。从史料的记载，我们可以知道古代即有许多顺民，否则少正卯就不至于如此轻易被杀，大家也不至于如此服服帖帖，毫无反抗的念头，因此他们没有权利意识，他们理所当然地认为权利是被他人赋予的，而不是天生就有，自己的命运总是掌握在别人的手里。到秦代以后，中国人的生存状况就更糟，中央集权在秦始皇手里成为高度统一、专制的国家体制，可笑的是，汤因比在《历史研究》中居然比照英国的情况猜测中国秦代也是这样的历史状况，他说：“然而，在中国有一个突出的例外事物，这就是把全部政治权利赐给全体人民——而且，这一事件还是在统一国家建立后二十五年之内完成的。”[10]，汤因比的这一见解反映出他对中国历史惊人的无知，中国古代君主在王权扩张和巩固的过程中，并没有象英国一样，给予一般民众以同步的自由和权利，甚至连歪打正着式给予人民的权利都没有，相反，自秦始皇以来的2000年来，随着王权的巩固，每个朝代人民的基本权利都不断减少，于是中国人长期以来总是一乱一治——因为人民的承受能力不是无限的，一旦再无法忍受压迫就只好揭竿而起，改朝换代，，由于人们的权利意识没有真正觉醒，统治者更不愿意让人民觉醒，改朝换代并不能解决“娜拉走后的问题”，历史又开始在泥淖中循环，所以泥淖依然是泥淖，仿佛没有希望。

2、司法及其改革与社会稳定

相对于欧洲大陆而言，英国自11世纪以来，保持了相当程度的稳定，这不能不说与其相对合理的司法制度及其应社会环境的挑战而做出的改革有关。我们从《普》一书中，也能领略到这一点。

尽管跟所有国家一样，在资产阶级革命以前，封建的英国，其臣民的权利意识不可能深入骨髓，因此诸如男女不平等问题（页184），等级观念等都一直存在并长期延续。“18世纪末的诉讼当事人付出惨重的代价后才明白，所有权的概念既不充分，也不必要。人们所讨论的权利仍然只是一个相对的概念。”（页427）同时，有关法律方面的大量理论问题也同样存在着种种不完善、甚至是自相矛盾、混乱不堪的地方。比如在债务诉讼中，“如果为执行一项判决而将债务人予以监禁，监狱看守要对本案债权人负责，保证债务人的安全；如果债务人逃脱，看守自己就有责任向债权人归还债务。”（页296）这样的观念和实际操作在现代人看来无疑是荒谬绝伦的。但是在15世纪，人们对此尽管有困惑，却依然实行着，是否有人反抗，书中并未提及，限于资料，我也无从考证，但是即便有人反抗也肯定是少数，否则历史会记下一笔。实际上，法律本身的局限性也总是在审判中时时显现，“由于英格兰法律的基础是法律要为多数人的利益服务，不可能完全顾及个别人的具体情况。”（页277）也就是说，总存在着经常性的个别不正义。其原因如证据规则的不完善，法官明知不公正，却无能为力的情况。（页86）由于各地习惯民情的差异，习惯法本身也在不断地制造国内法律冲突，“人们可以想象到，在某项令状中提出的权利主张，根据伯克郡的习惯可能认为它表示一种债务，但根据德文郡的习惯，则并非如此。”（页285）另外，随着贸易的发展，远程交易不断增加和扩展，由于信息不畅通也开始给司法审判带来不确定因素，法官们常常无法对一个案件作出事实判断，“它不仅使今天的人们无法了解当时的事实真相，而且对这些事实引起的法律问题也无法进行法律上的审查。”（页283）因此，社会生活中由于司法而产生的不稳定因素始终如影随形（随着什么？语法问题）存在着，影响着和平，也影响着政权本身。

虽然如此，半清晰半模糊的法治意识却早已深入民众，“在当时任何人都能领会的完全不是法律实体，而是一种某些人做某些事情的平常的安排。”（页247）这充分说明了当时（15、16世纪）法治观念已经润物细无声地进入大众生活，并逐渐内化到他们的心灵中，法治开始成为一种生活方式。

英国民众之所以有这么高的“政治觉悟”，原因是多方面的，除了大部分判决公正这个因素之外，司法制度本身的谨慎和循序渐进的改革恐怕也在安抚受到不正义判决者的民心方面，起了很大作用。

如所周知，衡平法即因弥补普通法不能实现最大限度正义而产生，普通法所要求的诉讼原告提起诉讼的标的最低是40先令，这在英国几百年中相当于一般人一年的收入。同时，当时的诉讼成本很高，在亨利三世时达到标的的1/4至1/3，而且诉讼文书要用拉丁文书写，这对于大部分属于文盲的民众而言，诉讼难度极大。臣民的权利受到了来自法律本身迂腐性的威胁，于是13世纪衡平法即应运而生，它灵活简便，不需要令状，轻形式而重实质，它的法律理念中表明将救济一切普通法难以救济的权利，同时还救济普通法难以完全救济之权利。它以良心和公平、正义为基本理念，以判例为体现方式，被密尔松誉为“英国人对人类法律思想最惊人的贡献”（页82）

对于普通法漏洞的弥补当然不仅仅局限于衡平法的介入，循序渐进的司法改革也是很重要的方式。例如，15、16世纪，由于生活社会的多样，诉讼的逐渐复杂化，原先的“口头抗辩制度由于不堪重负而崩溃了”（页69），取而代之的是书面抗辩制度。另外，诉讼的复杂化也使各个法院的判决会出现更多的错误，于是，1585年，英国成立了理财法院，“这是立法方面的一项巨大转折，它使两个法院[11]的法庭都能够对对方审判中的错误有效地行使管辖权。”（页393）从这里我们可以看到英国司法制度的不断演变过程，这种过程是依托于现实需要的，耶林说：“目的是所有法律的创造者”，此言可谓不虚。

在这些法律的变革中，法律家们起了很大作用，其中法官和律师们都作出了贡献。在英国历史上，有一批杰出的法律家，如早期的格兰威尔、布雷克顿、利特尔顿、福特斯库、杰曼、科克、培根、塞尔登、海尔、曼斯菲尔德、布莱克斯通、边沁、奥斯丁、梅因、波洛克和梅特兰等等。他们多数是法官，从某种程度上说，长期的司法审判经验和理性化研究以及普通法遵循先例的特征，使得他们的努力成果（著作及成功的判例）成为塑造普通法的重要元素。有的法官更是自由战士，1608年科克和詹姆斯一世之间的争论已经成为法律史上脍炙人口的篇章。实际上，许多律师由于职业的原因，也对英国法的形成立下汗马功劳。普通法的令状制度迫使律师们不得不精心研究各种案件的性质，对案件作出也许他们自己都觉得无聊的分类，而这恰恰促成了普通法的理性化发展。最典型的例子就是区分清偿债务之诉和返还被非法占有的动产之诉，[12]密尔松指出：“这一发展是引人注目的，通过在审判中引入理性的推理过程和与之相适应的、由做出某种答辩的可能性来取代古老的概括否认，使法律得以在这样的基础上产生了出来。”（页292）这里所谓的法律应当就是指理性化而非纯粹判例性质的法律原则。

正是因为这些法律家们的共同努力，英国普通法才得以不断向前发展而从来没有出现断层，甚至在它面临17世纪大动荡的情况下，都能安然度劫。同时，法律制度的延续成为社会最好的稳定器、安全阀。在这一点上，美国也继承了英国的传统，现在他们甚至做得更加出色。

如果与英国相比，中国的司法制度一直在王权之下，它从来没有过独立。首先，法官就没有独立过，他们一直是地方行政官员兼任的角色，古代的巡安都是一时一地的临时安排，决非如英国一样成为稳定的制度安排，当然，这种司法依附于政治的局面并不是孤立的现象，整个社会的所有生活（这是如何可能的呢？在中国古代，天高皇帝远！国家的努力不可能有这样大，只是理论是如此而已。虽然你的下文中有限定，但是我不认为，即使在理论上，皇权有这种要求）在理论上讲都是依附于政治，尽管由于古代交通不便，通讯技术不发达，王权不可能在实际效果上完全桎梏人们的生活和心灵，但是至少在观念上，主流意识形态要求人们完全服从现存的秩序，因此权利意识没有产生和生存的土壤，从对司法的影响而言，政治中心主义不可能产生一个严格、稳定的立法制度、司法制度。因此我们才会惊讶于古代的法典与当时的实际生活如此大相径庭[13]，由于这些原因，也导致中国古代的司法人员不会以司法政绩为他在任的主要目标，审理案件只是他做官的一个附带产品，他们只受到过意识形态的灌输[14]，而没有受过专门的法律理性训练，惟以礼教或王权的要求马首是瞻，因此司法审判常常缺乏超越性，不能在民间形成真正权威，这样司法腐败就成了家常便饭，而且由于他们不可能象英国法律家一样，对司法实践提供如此之多的智慧和影响，（并且一直延续至今）在不公正的判决后面累积的怨望就没有可能得到应有的疏泄，久而久之，社会矛盾就激化了，于是“大地象陶轮一样翻转”…司法没有成为社会的稳定器、安全阀，司法人员也因为司法本身的依附性而不可能成为为权利而斗争的科克式自由战士。

3、作为英国法律文化基础的宗教

无论在欧洲大陆还是北欧岛国，宗教对于欧洲文明的形成和发展都起到了不可估量的作用，作为文明的组成部分，法治当然属于最重要的内容之一。法治的形成受宗教的影响，自然也是天经地义的事情了。当然，这样的观点曾经受到过许多人的责难，如果要列一分责难者名单的话，将是徒劳的——因为太长了，以至于没有穷尽的时候。尼采被认为是“杀死上帝的人”，他对基督教的许多攻击，常常令虔诚的信徒很不自在，但他也无法抹煞宗教对文明的塑造之功[15]。英国历史学家阿诺德·汤因比在《历史研究》中直斥教会是毒瘤，[16]但他并不否认宗教本身对文明的巨大作用，而且他对教会历史的重要性也作了充分肯定。相比而言，罗素对宗教的责难就显得愚蠢而不负责任，[17]——他显然将教会的罪恶等同于宗教了。要列这样的名单，恐怕没有太大意义，因为我们同样可以列出一份完全相反的名单，这份名单当然包括密尔松。

《普》并没有刻意论述宗教对英国普通法的功绩，因为作者无需这样做，史料已经足够说明问题了。

（1）宗教是衡平法的神学渊源

在普通法的历史上，有一位叫圣·德梅恩的律师对衡平法的法理学做出过巨大贡献。“他是一位具有广博神学知识的高级律师；对他来说，更高的公平与正义来源于神，而其在人类身上的表现就是良心…他的成就在于,他将这种新的法律观念与中世纪的公平神授的信仰协调一致起来。”（页89）这些思想，德梅恩都是通过一本名为《博士与学生对话录》来阐述。衡平法的巨大成功就是来源于英国人将超验的信仰与经验的法律结合，所谓的良心，在这里完全成为此岸与彼岸的中转站，良心原本就是人类道德追求和伦理体验的底线要求，法律则是最低要求的道德，法律与正义只有通过这种方式进行对接才是可靠和稳定的，也许衡平法没有许多特别具体的制定法来支持它，因此容易给人模糊和不确定的印象，但是“法律表述得越明确，他（？）适应形势变化的能力就越差。”（页ⅵ）可以设想，如果没有神学的支持，衡平法不可能立足。

当然，衡平法的立足并不仅靠了这么一点基础：

（2）教会法对普通法的影响

英国教会法庭是欧洲教皇权力的延伸，执行一套在罗马法基础上制定的全欧洲统一的法律体系，早期教会法的管辖权很大，只要是基督徒，就要遵循教会法——而只有基督徒才能成为合法的英国公民，是否是基督徒，几乎成了一个国籍概念。而且教会法所要管辖的内容也是包罗万象，应有尽有，因此教会法庭成为英国最早的法院。这种状况直到威廉进入英国以后，王权逐步扩张才得到缓慢改变，“直到13世纪末中央集权化过程完成时，促进中央集权形成的王室法官们绝大多数仍然具有教会法知识和实践经验的神职人员。这是人类文明历史过程中较为奇特的矛盾之一。”（页17）这样的状况使得普通法无论从理论上还是实践中都受到宗教长期而深远的影响，并且在普通民众中也深入人心，当自己的权利受到侵犯而普通法无法提供救济的时候，许多人就会寻求宗教认可来对抗（页184）。这种影响有的直接渗透到许多具体制度中，例如作者认为“宗教法庭很可能是侵权行为诉讼的观念的渊源，…”（页386）至于观念上的影响就很多了，当然并不总是积极的影响，但是，有时即使没有明显的资料表明它对普通法的某项制度产生过什么重大影响，还可以从王室法院处理这类案件所使用的方式中猜测到可能的影响。（页431）罗马法没有能够直接塑造英国法，但是其与宗教有关的内容是他们两者的共同之处，而且一直到现在还留有深刻的烙印。

（3）以宣誓决定效力的证据制度

宣誓证据的效力在普通法历史上成为判决得以发生的主要根据。这对于生活在东方的中国人来说简直是天方夜谭。而且许多现代人也认为“宣誓裁判方法是荒谬绝伦的”（页397）所谓宣誓证据就是证人在作证前应当手按圣经宣誓，保证自己的证词没有撒谎。法官采纳宣誓过的证词进行判决。

宣誓证据在英国普通法历史上一直沿用，至今未废。尤其在古代，整个社会生活中都被广泛使用，无论在日常生活还是在商业贸易中，“只有诚实的权利主张才会被接受，而且只有通过宣誓裁判之类的办法所做出的否认才是诚实的否认。”（页274）例如，医生行医应该得到公众认可，并且要宣誓保证努力工作，合理收费，并向公共当局检举其他医生不尽职的行为。（页359）对于大多数人来讲，这是一个约定俗成的基本生活准则，无需问为什么，甚至可以说提出疑问者将被人怀疑其没有诚实信用的基本品格。

人们日常生活的这种习惯对司法审判无疑产生很大影响，实践证明，它有积极的效果，也有负面影响。“通过宣誓来证明无罪本身不能被简单地作为一种证据形式而轻视它，尽管被告不再会受到所在社区的惩罚，但是他仍然必须宣誓，而且几乎没有人轻易地作伪证。”（页284）因此可以得知，英国至少在相当长的一段时间里，人们崇尚诚实的生活，并且成为他们国民性中最重要的部分之一，否则宣誓证据裁判制度不可能长盛不衰，同时证人作证也并非随随便便的，证人考虑作证与否，常常还跟当事人本身的信誉有关，一个声名狼藉的当事人一般不容易获得他人的宣誓证言（页383）。但是“宣誓裁判法通常被认为是有关合同诉讼中落后现象的象征，它的确阻碍了法律的发展。”（页283）这是宣誓证据裁判法的弊端，也是最终造成后人对这一制度诘难的原因之一。但是，从总体上说，宣誓证据裁判法还是有许多优点，因此它才至今仍有生存余地，“在现代陪审团审判和证据规则的条件下，宣誓裁判的方法具有真正的意义。”（页389）这说明，单独的宣誓裁判法有一定危险性，尤其对于现代社会来说。但是这是否还意味着，相对于古代来说，英国也同样存在着道德堕落问题？（语义不明）

宣誓证据裁判制度为什么在英国是一种有效的法律制度，人们为什么会信赖它，法官为什么敢于采纳宣誓证据？或者说这些对于我们全是问题的问题，为什么对于英国人却不成问题？可以想象，如果在我们的法庭上，法官也来这么一个要求证人宣誓的程序，让证人手按《论语》宣誓，或者让党员证人手按《党章》宣誓，或者手按《共产党宣言》宣誓，会有什么样的效果——也许只有一种可能，就是这一事件会成为中国本年度最幽默的司法趣闻。

英国人对宣誓证据效力的认真态度和认同，其原因在上面已提及，但是深入英国人性格的这种诚实依然只是现象，而不是最后的原因。那么最后的原因是什么呢？对于这一点，我们依然只能从宗教中挖掘。宗教改革以前，英国人普遍信仰天主教，天主教极端讲究戒律，而诚实是其中的基本戒律，其神圣性渊源就是《圣经》旧约的摩西十诫之八。对于一个虔诚的基督徒而言，如果作证时候撒谎，他所欺骗的不是法官，不是对方当事人，甚至不是自己，而是上帝，欺骗上帝当然会受到上帝的责罚——对于大多数人来说，上帝的惩罚是难以承受的，因此恐惧使得他们不敢轻易撒谎作伪证。另外，作伪证还将给自己的现实生活带来一系列极其不妙的后果，他在社区中可能名誉扫地，没有人愿意跟他来往，也没有人愿意跟他做生意，因为他不诚实。所以，无论从终极的彼岸追求还是从现实的尘世利益出发，生活在中世纪的英国人确实不敢随意撒谎作伪证。

而对于我们中国人来讲，尽管无数的道德诫命，古往今来的道德家们以及统治者都“教导”我们要诚实，可是现实并没有象他们要求的那样美好。许多中外著名学者都谈到过中国人惊人的不诚实[18]。在我看来，主要原因在于中国人缺乏超越尘世功利的灵魂追求和对生命本身不懈的追问，于是对大多数人而言，撒不撒谎仅仅取决于现实利益的考虑。可是单纯的道德是没有现实的确定性的。道德必须要以神圣感为依托，它需要获得合理性解释，仅仅以社会生活的要求来解释道德是远远不够的——我们无法解释为什么一个人在完全安全的情况下还不能撒谎。只有超越了现世物质功利的信仰，也就是来自对神圣感的体认才能赋予道德完满的解释，一个心中充满神圣感的人，他会认为无论在何种情况下，一般性的恶性谎言都是对神圣感、对信仰的亵渎，其它道德戒律的合理性基础也在于此。

但是这个问题已经离题万里了，我只能点到为止。[19]

4、偶然性在普通法历史上的作用

任何一次有意义的社会变革是否都是必然的，这成为许多思想家长期思考的一个结论，为了说明这一问题，还产生了许多大部头学术著作。但是，历史上，确实存在着一些偶然性因素，它们使得历史变得更加扑朔迷离，让人难以捉摸。

《普》在第13章“现代侵权行为法的产生”中，援引了几个案例，这些案例在性质上都是属于同一种，即侵权行为，作者认为由于对这些案例的不同处理方式，导致了到底哪个案例对侵权行为法产生起最终决定性作用的问题，因此这里就是偶然性在起作用了，尽管如作者所言，“偶然之中包含着必然的结果”（页443）但是，它无论如何搅乱了历史学家们的视线，使得他们无法沿着原有的线索寻找历史的脉络，“这种偶然性使我们直到今天都难以正确理解侵权行为法中最基本的问题，即有关责任原则的问题。”（页443）

尽管作者没有过多论述偶然性因素对法律形成的作用，但是可以猜测诸如此类的现象在普通法历史上一定还有，而且可能还不少，它们对历史的影响在不为人所知的状态下，悄悄发生，悄悄消逝，而同时历史却被一些人在不完整的信息中解释着，演绎着，并且堂而皇之地总结规律，向人们灌输。所以，作者说：“我们研究的问题，比在正常情况下可能出现的问题，总要更为单纯一些。”（页289）从纷繁复杂的历史事件中寻找一条可能的脉络固非易事，但是要从当下的现实中理清头绪也许难度更大，那么历史到底是可知的吗？

再说几句

读到一本让人欣喜的书，这种欣喜的感觉常常来源于它与现实之间存在某种对应，正是这种对应使得我动笔将自己阅读时的痕迹串联起来。最后我发现它居然成了一定意义上当前中国司法改革的镜子，阅读时虽有这种时隐时现的感觉，但毕竟不是系统的。说实在的，我以前就认为司法改革必将是一个长期的过程，而且这个期限我们甚至无法猜测，同时它是否能够有效运行还取决于许多因素的综合互动，尤其是中华民族的民族性是否足以产生一个井然有序的法治社会。有人说我们有自己祖宗留下的家当——文明没有优劣之分，可是他们依然羡慕国外的良好法治状况，所以我总是不明白。但是，我读完这本书以后，就从英国法律史来镜鉴我们的时代，用他们的大前天前天和昨天来对照我们的今天明天和后天……