合意法,一种建构法标准的思考

鲜江临

合意法学认为法是具有合意性的规则。其中包含着 如下假设： 为克服单边意志的

法律之弊，设定的关于法是意志交合的假设。这种假设，既是指法应是合意程序的产品

，也是指法规则本身应具有保障合意的品质。

一、法律与意志

意志是一种独立存在的精神现象，是主体针对客体的一种联系，是人通常可能具备

的一种秉质。它在生物学意义上，被本文使用。

意志是人对于客体的态度。人的意志体现的方式，极为复杂。语言通常是意志的表

现形式，但是语言极不可靠：它完全可能没有表达出意志。姿势、表情可以表达意志，

甚至无语也可表达意志。文字也是意志的表达工具，它比语言增加了“表达的确定性

”。物品用于表达意志，也是可能的，比如树上飘着的黄丝巾。表决器和选票，也是意

志表达的方式：虽然这同样可能未表达意志。因此，意志和表达意志的方式，是一种多

样性的存在。

意志往往不能被充分表达。这是因为，意志可能是变动不居的，非完整的，过于复

杂的，过宏大或过细微的，或者表达工具是有工具缺陷的，无法再现意志。意志与意识

也存在区别。通常所称的意识，对物质世界进行反射的意识，它是具有依附性的，有条

件的，意志则是独立的、无条件的。意志通常表现出主动式，是对客体的主动性联系，

即体现为“我要”、“我们要”，或者相反的态度，等等,这样的一些通常具有选择性

的表达。小孩子要月亮，是意志；觉得月亮好玩，是意识。 意志与意思存在区别。意

思是意志的派生，是整合情况不一的意志的派生性存在，它可以在意志表达完成以后，

持续存在；也发生意思代理，即转表达。 意志，是与意志的持有主体不可分割的，无

法完全代理。

上边这些区别和联系，显然没有“充分表达”要表达意志的意志，仅仅是根据已有

的意识，表达了一些意思。它显然不是对“客观事物”的认识，而是对主观现象主观性

的剖析。毫无疑问，这是“个体性知识”。法，它常常用以体现意志，是与意志主体无

法分离的意志表达。再一方面，法的规范，时常也关联意志。法律，是与意志主体无法

分离的表达。

谈这个问题前，必须给法给出标准：何物可谓法。法是与意志紧密相关的一类规

则。通过这类规则，意志得以实现，即展现出普遍意义的权力，用以固化主体与客体之

间的关系，以及维系这些关系必须固化的主体与主体之间的关系。

不具有普遍意义权力的规则不是法。比如《绿色民法典》，虽然它可能包含着超世

的创意，但它仅仅表现的是一种意志。具有普遍意义的权力规则，是不是就是法？这也

就是说，法律是法吗？

法律可能是法，也可能不是法；不是法的法律，仍然是法律，可称为“律法”或

“立法”，也就是我们通常在社会历史上见到的那种法律，称之为法律，或律法、立法

，皆可。

法律与法是非常相似的存在，甚至就是法。这样区分的意义在于，厘定界限是一种

非常必要的工作。这就如同我们在雪地上发现了脚印，分清是人的脚印和猿人的脚印是

必要的一样。脚印是一个宽泛的概念，总比人的脚印的概念大。

这是一种必要，也是不得不作出的区分。这是因为，法律这个语词，在中国语言中

，已经是一个没有约束的宽泛概念。良法是法律，恶的、冲突的、无效益的法律皆是法

律，甚至非当权力即单方意志表达，也是法律。很少人保卫法律的意义免于向这样的意

义方向发展，也很少人有真实的能力，能够切实地捍卫法律的限定意义。这就如同人们

原初拟将“美女”界定在“美丽的女性”意义上适用，但生活中已经将单眼皮、双眼

皮、三眼皮的女性皆称为“美女”，那麽只有承认这种现实，放弃我们对语词的原有

“美女”意义界定。“法律”的使用，同样是一种承认后的用法。

区别法与法律是必要的。单一词是权力意志扫荡中，通常的漏网之鱼。权力者总是

喜爱滔滔不绝行使话语权力，使用单一词，很不经济，即对语词资源占有不充分。单一

词在语言大战中，通常仅受轻伤。比如法。虽然它有时也被胁迫，去充当其它意义，但

相对而言，尚能被厘定意义使用。因此，我们将法，厘定为“合意性规则”。因此，具

有法律合意性的法律规则，就是法；不具有合意性的法律，仅仅是法律，或称“律法

”、“立法”。

回到我们要讨论的问题，即回到法是与意志主体不可分割的表达这个问题上来。

许多人认为法律包含着意志。在一些思想家那里，法律往往被认为是公意。卢梭为

此还区分了“公意”与“众意”。他认为公意着眼于公共的利益，众意则着眼于私人的

利益。康德认为“外在的法律”应当假定制法者具有“使别人服从其意志行为的权威”

；在奥斯丁那里，认为“严格意义上的法律或规则是一种命令”，法律是优势者的命令

，意味优势者意志的强制推行。关于法律与意志，最为集中的表述，还是我们法学说的

传统表述中，认为“法律是统治阶级意志的体现。”

传统“意志论”，作为一种法的学说，影响着规则的制定和实施。 管理型法制，

就是这一学说的产物。法律作为制法者单方意志的体现，直接导致法律制定程序、以及

规则设计中单边主义的盛行。这种偏颇“意志论”，实践证明需要否定，但是，这并不

意味着法律与意志没有关联。谁也无法证明法律是一种无有意志参与的规则，以及证明

法律不是主体联系客体的方式。法律，至少是“权力者的意志”。

二、意志的消失：“意志定理”

个体的意志并不是随时都处于觉醒的状态，这本身是意志的常态。意志只有主动对

客体产生联系，方可能出现。没有客体现实性，意志不会存在。没有月亮，就没有要月

亮的意志。

意志具有普遍存在可能，诚如前述，儿童都会产生意志。但是，我们也总是发现，

意志缺实的普遍事实：人们完全可以在没有意志的状态下生活。主体与客体之间无法产

生联系的现象，极为普遍。是什么东西，割断了主体与客体的联系？

笔者不得不提出一个“意志定理”：意志的体现，在代价增长的情况下，意志曲线

向下。这一“意志曲线”，与五常先生的需求定律，形态吻合。这就是说，意志的存在

，是需要支付代价的；意志的量，是可计算的，可预测的。这就使我们关照的意志，不

再是思辨中的一种存在，而是现实可测的实在。

要将意志作为可测算的存在，就必须研究意志的计算单位。意志的单位，显然不是

对意志内部的构成的细元分析，而是根据主体对客体关照联系的完整性，作为计算单位

划分。因此，“次”或“盘”这样的表述，在没有更好的计量单位之前，是可以沿用

的。换言之，计量单位并非具有绝对化的意义，正如长度可用“米”、也可以用“丈”

，这对长度有什么绝对的意义？没有。因此，我们可以用“次”或“盘”这样的量度表

述意志的计量单位。

意志曲线向下，这就是说，体现意志的“次”或“盘”这样的量，在代价增长的情

况下，必然向下。这不难证明，儿童要月亮，哭闹不休，要付代价。这些代价是什么具

体形式，大家可以设想。最为常见的就是“惩罚”。惩罚是代价的主要形式。惩罚等代

价增长，意志曲线向下。如果人“趋利避害”的本性存在无误，这种选择趋势是恒定

的、不变的。

这就可以解释，意志出现稀缺的事实。没有意志的生活，不是无道理的，而是理性

的。

而意志对于客体而言，关联比较复杂。它可能是对客体的份额占有、改造、协调统

一，也可能是垄断占有、破坏、或者堂吉呵德似的无意义、童稚似的满足。

通常在代价低廉的情形下，意志呈现上扬。单方的意志，显然会扩张与客体的联系

，这是意志曲线的必然走势。如果娶一个老婆，只需要自罚1头牛，国王娶9个老婆就不

会让人奇怪（非洲某国国王乃如此）。国王父亲娶99个老婆，同样也是一个自然的结

果。但是，如果娶2个含2个以上的老婆，要被“严厉惩罚”，明媒多娶的意志就逐渐减

少。儿童发现要月亮代价太高，就会逐渐不再哭闹。而绝对的权力，意志的代价为零，

或接近于零，因此意志必然飙扬。

所以，这个侧面说明，意志是可研究的，在没有认识到意志定律的情况下，否定意

志与法律的联系，是仓促的。

三、合意法，法律的有效存在方式

正当的法律，即法，既是合意程序的产物，同时也制裁非合意。要说明这个情况，

有必要对制裁，再行思考。制裁，通常被认为是促使行为合乎法律规则的强制手段。因

而体现制裁的命令，通常被认为是绝对的命令。但是，这样的观念，显然也是对法律的

“一种理解”。因为这种观念认为，权力意志具有绝对的支配力量，权力意志之下，不

再存在意志。

然而，合意法学说认为，权力意志无法取代其它意志，意志或可臣服或缺失，但意

志不会从社会绝迹和消亡。法律是一种命令，规定了制裁，这不过是权力意志为其它意

志开出的代价单。这种代价单，如果在合意认可的情况下，是一种契约性的违约代价；

如果在非合意的绝对权力意志下，这个代价单是非契约性的，单边主义的。

无论是契约性的还是非契约性的代价单，都会被支付兑现。法律无论是合意的规则

，还是单边主义的权力意志，都只能在交易中实现。人们永远具有不受法律规则约束的

意志权利，如果他愿意为此支付代价。不按法律行事，是法律无法禁止的；因为不按法

律行事的意志，不会绝迹。伤害、不讲信义、重婚，等等等等非法行为，是现实的存在

，现实的存在背后是意志的存在， 违法是要考察“主观要件”的。法律在文字的规则

背后，总有不被宣示的隐性规则，这就是普遍意志依然存在的“自然事实”。某甲伤害

他人被法律禁止，这并不妨影响某甲伤害他人的原生权利。法律永远无法消灭人们违反

它的意志，即使绝对权力的规则，也无法达成这样的目的。

这就说明，法律应当促使、尽可能的促使意志的整合，而不是单纯依赖权力意志表

现的强力。

自从911事件之后，我们观察到更多的意志冲突。不要命的恐怖主义者，他们挑战

着世界上最为强力的意志。这促使我们思考法律“命令”的意义，促使我们发现“制裁

”的相对性意义。

这样的观察，会使法律绝对主义者十分失望，发现了法律的不可靠一面。这个现实

，即使不合法律绝对主义者的意志，但是确是法律的现实。只要不是掩耳盗铃，我们可

以从庞大的国家监狱、广泛的违约统计中，发现法律命令失效的现实。

禁止街边停汽车，违反一次者罚款500元；司机给你1000。“约请违法”的情形出

现，展现了权力意志之外的另一种意志的现实。

这不断让人思考法律的效力问题。法律的效力来源于共同性的承认，承认的法律具

有效力的说法，逐渐被接纳。这种说法，探究到了法律与广泛意志的联系。我们甄别法

律效力来源的说法，我们不得不承认，法律效力在意志的观照下，已经不具有绝对的先

在效力；但是，与更广泛意志联系的法律，必然具有更广泛的守法的意志存在。除非人

皆非理性。

绝对权力意志的法律，由于忽视了广泛意志的存在，它往往是强力的意志的派生，

是强力意志的持续性的意思存在物，摆脱不了“法律效力定理”效应。

什么是“法律效力定理”？此定理是假设法律的效力即履约率，通常在意志量增长

的情形下上扬。因此，合意法学为了促进法律效力，建设性的提出增加意志量的问题。

如果经验性地观察，由于法律效力定理发生作用，在社会历史中，法律效力衰减接

近为零的情况，不断出现。违背最为广大意志的个别意志，法律中断效力势不可免；而

对广泛意志进行合意整合，则是法律的效力得以存续的保障；如果法律整体性成为一种

合意法的形态，法律因而也就具备普遍承认产生的尊严。

法律规则是否“正合孤意”，这种判断是普遍的。意志主体对于“非合孤意”的法

律，也常常视之为无关存在，作出个体性的否决，敬而远之。如果集体性的排斥“非合

孤意”的法律，法律也仅仅是体现权力意志的摆设。在这种情形下，为了推行失去合意

性的法律，维持勉强的效力，法律必然加重惩罚的力度，用暴力推行单方意志。因此，

法律，原本文明人的规则，变成了野蛮的规则，这样的法律，就不再是法，而是恐怖工

具。

单边主义的意志论，将法律推倒了文明社会之前的阶段。在市场化的历史阶段，亦

即自由交易的社会组织形态的阶段，意志论无疑远远落后于时代。契约，这样一种人类

联系的新方式，取代了意志无条件存在的联系方式。交易增进利益，是在契约化的形式

下进行的。契约主体之间的公平，依赖着平等的意志权利。意志你来我往，并行不悖，

方可完成交易约定。这样的合意局面，不仅发生在私法领域，就是公法领域，在涉及权

力分配的法律，仍然是一种合意认可。国家强力，仍然是一种合意认可的存在。

四、 合意法作为法律的标准

意志派生意思。将法律厘定为权力者意志的意志，派生出密集的权力的意思群。如

果将法作为单方意志的体现，这个法律的标准，必然生产固化权力意志的法律产品。如

果我们力图改进法律，改进产品，也需要新的制作标准。

法根本上具有合意性。这是因为，法之所以为法，法的意志指向，通常是维护合

意。行为具有合意性，是行为合法性的基础。为此，法制裁非合意行为。比如法律制裁

盗窃、抢劫、侵犯产权，等等。这些行为，是非合意的，是意志不许可的。而赠与、转

让、信托、担保，等等行为，由于当事人具有合意，为法承认和保护。就是在涉及公权

力的法中，选举、罢免，也是一种合意，合意有效与否，是公权力合法与否的通常标

志。将非合意行为确定为合法，这是不合符法的理性的。

这里经常出现一种情况，即意志代理问题。我们说意志是不可完全代理的，是表明

意志对于主体的不可分离特性。为何包办婚姻被法所制止？问题就出在他人对婚姻当事

人意志的完全代理。那麽其他方面，比如财产处置、选举和罢免，等等，是否可以对意

志完全代理？这个问题，与包办婚姻问题，同样是意志完全代理问题。随着人们对意志

问题认识加深，也一定会得到答案。

另一方面，总是有人会怀疑普遍意志的合意，是否具有可行性和效率。这就必须分

析，意志的整合问题。个体表达意志，方式很多，本文一开始就分析了意志的表达方式

的多样性。由于我们设定人是理性的，他就必然进行表达方式的优化选择。历史上存在

过的“大民主”式的的意志表达方式，没有意志整合优势，因而不是意志整合的优势方

案。而根据意志整合的既有经验，意志整合模式是一个分层整合的体系。由于意志通常

表现为对客体的选择性，意志会自动结盟，成为分化的意志群落。为了达成经济和效率

的表达，地域性的意志整合，也是一种经常的形式。由于出现意思代理设计，意志的派

生物即意思表达，为意志的整合提供了条件。同时，为了避免意志完全代理情形的出现

，简易、高效的意志表达方式被采用。举手、投票、表决器，这些方式的普遍使用，通

常可以“充分”的表达意志。这即是说，在不可脱离主体意志的经济有效方式下，合意

是可行的，并且有效的。

人们仍然可能提出合意可靠性的问题，即整合的合意，是否会保持合意的合理品

质。霍布士在《利维坦》“论人类”中云：人“至论及智力，则其相去之微，更小于体

力之比焉。”合意法学认为，从生理上人存在差异性，这种差异是基因性的差异。社会

中的个体最终体现出的差异，则往往是一种信息差异。天资聪颖，意志常及关键，然亦

可走向狡猾恶劣的反面。生理意义的差异，必然让位与信息差异。信息优势，方是个体

的差异。这不难理解。比如一批被确为高智的人安坐房舍，让愚笨一点的人去观察果园

的果实情况，那麽这个笨人就是“果实的专家”。差异就是这样，摆脱了生理的基础意

义形成了“笨人的优势”。明白了这一点，这就会让人对合意的可靠性放心。因为合意

并不是依赖于先天的条件，而是依赖的是信息优势。如果意志建立在优势信息的基础上

，这样的意志在自然交合中必然是无敌的。在意志整合即信息的交叉整合之中，基于理

性人的假设，合意即令不能达到最优，它亦不会是最劣。

意志之间能否沟通？“秀才遇见兵，有理说不清”？秀才亦为兵，自然说不清。当

然在单方意志横行环境，秀才就是说不清。但是分析一下，这不是真正的说不清，乃是

单方意志不愿让秀才说清。还是以果园为例。假设我们将聪明人派去观察果实，他必然

成为“果实专家”，他报告说：“果实未丰、虫害严重”。这假设是一个真实的信息，

然而宅主不悦，愚人说：“果实累累，生机勃勃”，宅主大悦。这是“说不清”否？非

也。但是，我们设想不附设条件下，一定会出现真实信息的交合、沟通。

合意法学不怀疑合意的可靠性。同时，对于意思交合过程中，利益的增长，保持乐

观。合意的社会表现，就是交易；合意达成，意味着交易的成功。基于人是理性人的假

设，交易增加利益，必然以利益互进为取向。如果信息不备抑制，在充分的信息条件下

，交易通常出现双赢。

回到法律与合意，我们推认合意是法律的必要安排，因为合意促进的不是孤立的单

方利益，而是在信息整合基础上的“交易利益”。法律体现的意志，不再是单方意志，

也不是零散的“众意”，而是意志普遍认可的共同利益。

公平交易，是人类最为伟大的成就，合意法学对这样一个伟大成就，肃然起敬。它

启发了对于法认识的新的思路，使我们看到了一丝建立社会最大利益的曙光。合意，是

法的一种建构思路，是通往契约化社会的桥梁。走过这种桥梁的法律，就是法，就是市

场经济需要的现代法治。

注略。