质疑无效行政行为及相对人的抵抗权

夏金莱

(武汉大学法学院，武汉430072)

内容摘要：以有限公定力说为理论依据，不少学者主张赋予行政行为相对人对无效行政行为的辨认权和抵抗权。然而，这一理论依据本身就存在漏洞，而这一命题在逻辑上也是自相矛盾，制度设计者所期望的积极意义也难以实现。同时，理论上存在的判断行政行为无效的标准缺乏可操作性，且相对人行使抵抗权的方式难于把握，而权利和责任共同转移给相对人也只是有害无益。

关键词：无效行政行为；相对人；抵抗权；公定力

无效行政行为这一概念最早起源于大陆法系国家。德国行政法学者毛雷尔认为无效行政行为是指行政行为自始就完全不具有效力，没有法律效果和约束力，相对人不必服从，行政机关不得执行，任何人在任何时候都可以主张其无效。[1]相对人的抵抗权就是针对无效行政行为而产生的。

一项制度建立与否要综合考虑其可能产生的利弊得失。理论上的乏力与现实中的困难和弊端足以证明行政行为无效制度及相对人抵抗权制度的不合理与不必要。

一、理论性考问

（一）理论依据存在漏洞

无效行政行为及相对人抵抗权的理论依据是有限公定力说，即行政行为一般具有公定力，但有重大且明显瑕疵的无效行政行为除外。[2]而学说、立法和判例一致承认行政行为的公定力即行政行为一经作出，即便具有某种瑕疵，未经法定国家机关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来看待。[3]可见，公定力本来就是一种推定的合法有效。因此，实际上，只要行政行为出现瑕疵，不论瑕疵的类型、程度以及会对相对人的权利造成多大的影响，都是对行政行为公定力实质上的突破，而这种突破需要一定的主体和途径来确认与表明。依据有限公定力说，当行政行为存在非重大明显的瑕疵时，由法定国家机关认定和宣告，从而使该行政行为全部或部分丧失合法性。而当行政行为存在重大明显瑕疵时，则可由相对人自行认定并通过抵抗执行的方式使该行政行为完全丧失合法性。其实，是否“重大明显”仅仅是瑕疵程度上的区别，这并不能改变它们同属“瑕疵”的性质。仅由“瑕疵”程度的不一样便决定一个行政行为的性质是无效还是可撤销似乎不合理。而且，以相对人的认识和意志来否定和抵抗行政机关的行为显然有违“自然正义”的原则，使相对人可以“做自己案件的法官”。另外，为了强调“重大明显”，很多人便混淆了无效行政行为和假行政行为的界限。假行政行为即不存在的行政行为，由于不是行政行为，当然也就不具有公定力，公民可予以抵抗，但无效行政行为在被确认无效前却应具有公定力。[4]可见，行政行为无效理论及相对人的抵抗权问题在其理论依据上便似有不妥，而正是这种不妥导致了具体制度设计上的顾此失彼，麻烦重重。

（二）逻辑上自相矛盾

如果仅仅从理论上或者逻辑上讲，相对人对无效行政行为享有抵抗权这一命题，本身就存在逻辑上的自相矛盾。[5]主张无效行政行为理论的学者认为“无效行政行为自始不产生预期的法律效果”，“没有法律效果和约束力，公民不必服从，行政机关不得执行”，[6]既然这样，相对人何需抵抗？当然，这只是纯理论意义上的分析，换个角度再联系实际分析，行政机关即便作出了一个“无效行政行为”，并且遭到了相对人的抵抗，他仍可能以其拥有的公权力事实上的强制力使该行政行为得以执行或者对相对人的权利义务施加一定程度的影响。在这种情况下，强制执行（不论合法与否）迫使该行政行为的效力暂时得到了实现。相对人所抵抗的就不是无效行政行为了。

（三）价值目标无法实现

主张建立无效行政行为制度的学者们出发点和目的是为了更好地保护相对人的合法权益，这无疑是积极、进步的，符合现代行政法治的精神和理念。然而，认为确立无效行政行为制度，赋予相对人抵抗权，就能有利于促进依法行政，有利于节约社会成本乃至有利于社会公平、合理的想法就过于简单了。

首先，执法质量取决于多方面的因素，相对人的抵抗和拒不执行不仅不会促进执法质量的提高，反而会激化行政机关与相对人之间的矛盾。在行政法律关系的双方主体中，行政机关无论在地位还是专业知识方面都明显优于相对人。因此，行政机关一旦作出了行政行为，对于相对人的否定及抵抗通常不会表示赞同与接纳。这时，抵抗导致的结果将会是双方矛盾的升级和最终诉请法定的权威机关来认定行政行为的合法性与有效性。

其次，相对人的抵抗所针对的无效行政行为被认为是自始、当然、永远无效，且任何人任何时间都可以主张其无效。而社会是发展变化的，行政机关的撤并、行政主体权限的变化、行政区划的调整、法律法规的修订、废止，甚至公众价值取向的变化等都可能影响和改变人们对某一行政行为是否无效的判断标准。若让行政行为（即便存在瑕疵）长期乃至永远处于效力不确定的状态，必将导致利益关系复杂化，行政关系难以稳定。如此一来，何谈社会成本的节约？相反，如果否认相对人的自行抵抗权，建立完善的行政复议、行政诉讼制度和国家赔偿制度，虽然在少数个案中似乎繁复了程序，增加了成本，而从长远和整体来看则有助于依法行政的实现和社会成本的降低。当然有一点要注意的是：否认相对人的自行抵抗权并非否认相对人的抗辩权，这二者有着本质的不同。

再次，至于公平、合理，它并不是要求在行政行为作出过程的每一个环节中行政机关和相对人双方的权力地位完全同等。真正的公平、合理是整个行为过程总体权力（对相对人而言是权利）和利益的均衡，最终体现为结果的公平、合理。行政法律关系的特点就注定了其主体双方地位的不对等。因此，追求公平、合理的要旨就在于防止权力滥用。完善的行政复议、行政诉讼和国家赔偿制度就是实现这一要旨的有力手段。而相对人在行政行为实施过程中以卵击石的自行抵抗既无助于改变其与行政机关不对等的地位，也无助于实质公平与合理的实现。

二、现实性分析

（一）我国不存在行政行为无效制度

有人认为我国已经建立了行政行为无效制度，其主要依据就是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款的规定。该款规定：

有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决：

（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；

（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。

司法解释的起草人之一、最高人民法院的甘文法官在解释该条款时，隐含有确认违法判决适用第（一）项、第（二）项的规定，确认无效判决适用第（三）项规定之意。[7]关于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”的理解，一种观点认为，不成立的行政行为即无效行政行为。另一种观点则认为，“‘不成立’的行为不仅仅限于无效的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。”[8]显然，这两种观点都混淆了行政行为的成立与行政行为的无效这两个概念。前者是行政行为的构成问题，后者是行政行为的效力问题。判断行政行为是否无效其实隐含了一个前提，即行政行为存在，也就是已经成立。不成立的行政行为在性质上只能认定为行政行为的不存在，即通常所说的假行政行为。一个不成立的行政行为，包括“不成熟的行为”，对相对人的权利义务一般不构成实际的影响，当然也就无任何效力可言，这种“无效”属于一种自然意义上的没有效力，并非本文所论述的“无效”。另外，如果《若干解释》第57条第2款第（三）项中的“无效”是指行政机关作出的已经成立的行政行为由于存在重大明显瑕疵而不具有效力，那么“被诉具体行政行为……无效的”，“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为……无效的判决”这样一条同义反复的司法解释又何以成为我国已经建立了行政行为无效制度的依据呢？

（二）判断标准缺乏可操作性

相对人行使抵抗权的前提是其认定行政行为无效。关于行政行为无效的标准，各国一般采用“重大明显说”，即行政行为存在重大且明显的瑕疵就可以认定为无效行政行为。对“重大且明显”的理解通常是指具有正常理智的普通公众都可以判断。法律的稳定性与权威性在很大程度上取决于标准的统一性，而标准之统一性的根本就在于明确、具体、量化。用“重大”、“明显”这种具有概括意义的形容词来作为指导公民认知及判断的标准无异于规定人们“正确的”事可为，“错误的”事不可为，显然这些标准并不具有实际操作意义。而且“具有正常理智的普通公众都可以判断”也是一个难以判断的标准。且不论“正常”、“理智”、“普通”本身就过于抽象而无法准确界定，就是不同的公众也会有不同的认识标准。由于行政行为涉及相对人的权利义务，利益攸关可能会使得有些行政相对人在面对一个合法的行政决定时，产生规避法律制裁的心态。[9]在利益的左右下，相对人作出的行政行为无效的判断将有失客观准确，其基于此种判断而作出的抵抗也必然是不正当的。 显然不少学者已经认识到了上述标准可操作性的欠缺，于是有人试图在借鉴德、日之做法的基础上将其细化。有人将相对人可自行认定为无效的行政行为归纳为：（1）行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形；（2）行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为；（3）行政主体受胁迫做出的行政行为；（4）行政行为的实施将导致犯罪，行政相对方有权抵制而不予执行；（5）不可能实施的行政行为。[10]也有人将“重大且明显”的瑕疵具体到主体、权限、内容、形式、程序等五方面。如此这番是否就能保证“普通公众”凭借正常理智及基本常识就能对行政行为无效与否作出正确的判断了呢？事实并非如此。其实，这些看似明确的判断标准里都暗含了一个前提，即相对人必须具备一定的法律知识，必须对相关的法律法规及法定的行政程序有相当程度的了解。这对“普通公众”而言无疑是一个过高的要求。

如此难以把握和操作的标准很容易导致虚假抵抗的产生，即名为行使抵抗权，实为妨碍公务。

（三）抵抗方式的两难

假设相对人对无效行政行为进行了正确的辨认，并实施了正当的抵抗，但遭遇了行政机关的强制执行，怎么办？如果相对人进行暴力抵抗，且不论暴力抵抗是否能够成功，就说暴力抵抗是否构成或者可以转化为妨碍公务也是一个难以把握的问题。因此，在法律法规授权行政机关自行强制执行的模式下，有人主张“温和的抵抗权”。[11]什么叫做“温和”呢？“温和”与“暴力”的界限又如何呢？如果口头表明不服从即所谓行使“温和的抵抗权”，而后再诉诸复议、诉讼等救济途径，那么这和承认完全公定力，相对人不享有抵抗权的救济途径有什么不一样呢？赋予相对人这种抵抗又有什么必要呢？

（四）责任转移导致一举两失

如果相对人享有抵抗权，则依据权利责任平衡之法理及有限公定力理论，相对人对此项权利的行使也需要承担相应的责任。因此，一旦相对人将一个行政行为错误地辨认为无效行政行为而实施了抵抗，那么他将要承担妨碍公务的后果。如果错误抵抗给行政机关或社会造成了损失，相对人理应承担相应责任，但以其个人之力很可能难以实现。此外，相对人没有辨认而执行无效行政行为以及正确辨认而没有抗拒行政行为所发生的责任也应由相对人来承担。[12]因此，即便在以有限公定力为通说的德国，也有学者认为“公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举”。[13]相反，相对人本不知行政行为无效而恶意实施了妨碍公务的行为，但其所抗拒的行政行为后被法定国家机关认定为无效，那么该相对人的行为是否构成妨碍公务呢？根据有限公定力说，由于该行政行为自始无效，显然相对人的恶意抗拒行为不仅不构成妨碍公务，反而成了正当行使抵抗权。而根据完全公定力说，行政行为在未经法定国家机关认定为无效之前都被视为合法，因此相对人的恶意抗拒行为就构成了妨碍公务。至于行政机关是故意还是过失作出了无效行政行为，自有相应的监惩机制去认定和处理，相对人的主观恶意与之无关。可见，以有限公定力说为理论依据赋予相对人对无效行政行为的抵抗权一方面将不公平的法律责任转移给了相对人，另一方面则为少数恶意妨碍公务的相对人开了一扇侥幸之门，实在是既有违更好地保护相对人合法利益的初衷，又不利于良好行政秩序的构建。

【注释】

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[1] [德]哈特穆特·毛雷尔.高家伟译.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.253.

[2] 叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.76.

[3] 叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.68.

[4] 叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.85.

[5] 王锡锌.行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨[J].法学.2001,(10).

[6] [德]哈特穆特·毛雷尔.高家伟译.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.253.

[7] 甘文.行政诉讼司法解释之评论[M].北京:中国法制出版社,2000.(162-165).

[8] 甘文.行政诉讼司法解释之评论[M].北京:中国法制出版社,2000.(167).

[9] 沈岿.法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索[J].中外法学.2001,(4).

[10] 罗豪才、湛中乐主编.行政法学[M].北京:北京大学出版社,1996.

[11] 沈岿.法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索[J].中外法学.2001,(4).

[12] 叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002. 81-82

[13] [德]哈特穆特·毛雷尔.高家伟译.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.254.