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二、法治的主要规诫
(一)富勒、莱兹和菲尼斯的界说
富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分1。在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性2。富勒的八项要求中的第一项"一般性"其实指的不过是应该有法律规则,其他七项都是关于法律规则怎样才能够被遵循。可以说,这八项要求表述了法治的两个基本原则,一是必须有规则,二是规则必须能够被遵循。这两个原则在逻辑上并没有超出我们在前文提及的亚里士多德关于法治的形式要件的两个方面,但在实体上已经有了较为丰富的内涵。应该注意的是,这两个原则表面看起来与我们经常说的"有法可依"、"依法办事"颇为相似,但细细推究起来,却是很不相同的3。富勒的重心放在"法律可依"。也就是说,为了能够被遵循,法律必须具有某些品德。有的学者认为,富勒的后七项要求表述了合格的法律应当具备的两个特征:"可知性"和"可用性"。也就是说,为了让规则的接收者知道他们被命令去做什么,命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以明白的,而且不能改变过快;为了规则的接收者去做他们被命令去做的事情,命令必须是可预期的(不溯及既往)、不相矛盾或抵触的,并且在物理上、精神上或环境上不是对被命令的人来讲不可能遵循4。还要注意的是,富勒认为,他所归纳的法治原则是法律存在的必备要素,一种法律制度在某种程度上必定与法治相符合,因为在法律和道德之间存在一种本质的联系。
莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。他指出,广义的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是,按照政治法律理论,法治又作狭义解,表示政府应由法律来统治并服从法律。这种意义上的法治理想通常用一个习语来表达:"法治而非人治",但这句话的意思又是模糊的,因为政府的治理必须既通过法律也通过人。有这样一种说法:法治意味着一切政府行为必须基于法律并由法律赋予权威。莱兹问道,这样的说法是不是同义反复呢?因为不由法律赋予权威的行为不可能是作为一个政府的治理行为,它们不具备法律效果并通常是非法的。莱兹认为,如果区分作为政治概念的"治理"和作为法律概念的"治理",同时区分专业意义上的"法律"和非专业意义上的"法律",那么就可以避免同义反复。因为,法治所诉求的是作为政治概念的治理,即有权势的人和官府里的人像其他人那样服从法律;法治意义上的法律不是律师眼里的法律,而是非法律专业的普通人眼里的法律,即一套公开、普遍并且相对稳定的规则。不过,莱兹马上补充说,法治原理并不否认法律制度既由公开、普遍和相对稳定的规则,也由特定的、细节性的规则构成,后一种规则是行政官、法官和律师一类人手里的十分重要的工具。法治原理所要求的只是特定规则的制作必须受公开的相对稳定的一般规则的指导5。莱兹接着指出,法治有两方面的含义:一是人们应该受法律的统治并服从法律;二是法律应该让人们能够受其引导。他认为,应该关注的是后一种含义。因为一个人只是在不破坏法律的意义上遵守法律,只有当他的法律知识构成了他守法理由的一部分时,他才服从法律。所以,法律要被人们服从,就必须能够引导人们的行为。为此,他提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。6
莱兹解释说,以上八条原则可以分为两组。第一至第三条原则要求法律应该符合某些能够使它有效地引导行为的标准。第四至第八条原则是用来确保法定的执法机关不得通过歪曲执法来消解法律的行为指引能力,并确保能够监督遵循法治和提供有效的救济。至于为什么确定这些原则而没有涉及其他一些在别人看来或许更重要一些的原则,是因为"所有这八项原则都直接关涉与法治直接相关的事务中的政府制度和方法"7。莱兹解释说,他之所以抛弃富勒八项要素中的一些要素,主要是因为他对同一种体系内的法律之间的冲突持有不同的看法8。在莱兹看来,由于法律不可避免地存在着某些模糊之处,完全符合法治是不可能的;由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐,最大限度地符合法治也是不受欢迎的。因此,符合法治只是、也只能是一个度的问题。与富勒不同,莱兹认为法治是法律必须与之相符合的一种理想标准,但法律可能并且有时的确最剧烈地、最系统地违反这些标准9。
有趣的是,另一位当代著名学者菲尼斯(JohnFinnis)所列举的法治要件也是八项。在《自然法与自然权利》一书里,菲尼斯指出,法治是法制的一种特定德性10。一种法律制度在如下八种意义上体现法治:第一,规则是可预期、不溯及既往的;第二,规则无论如何也不是不能够被遵循的;第三,规则是公布的;第四,规则是清楚的;第五,规则是相互协调的;第六,规则足够地稳定以允许人们依靠他们关于规则内容的知识而受规则的引导;第七,适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导;第八,根据官方资格有权制定、执行和适用规则的人,一要对遵循适用于其操作的规则是负责的、可靠的,二要对法律的实际执行做到连贯一致并且与法律的要旨相符合。菲尼斯解释说,这八条都涉及制度和程序的品格,而不能仅仅看做某种语义的表达。例如,"一致"不仅仅要求法律起草中逻辑谨严,它还要求司法拥有权威,并积极超越相交叉或相冲突的规则的惯常公式去建立特别的和附加的调整性规则,而且在相关的同类案件在不同的时间和不同的法院发生时遵守那些调整性规则。接着,菲尼斯指出,我们在每一个点上都可以看到法治涉及程序的某些品格,这些程序品格只有通过一种设立司法权威并且依靠那些在专业上合格并有循法动机的人来运用司法权威的制度才能够获得制度化的保障。这样一来,法治就还有许多由历史经验所表现的进一步的要素,诸如司法独立,法院程序公开,法院拥有不仅对其他法院而且对大多数其他官方机构的程序和行为进行审查的权力,以及法院对一切人(包括穷人)来讲可以方便地进入。11另外,菲尼斯认为,法治的各种规诫只是一个度的问题12。
富勒、莱兹和菲尼斯在侧重和表述上虽有不同,但他们都把法治作为法律制度的一种特定品德,而且,他们对这种品德的把握有着相当程度的一致。这里应注意的是,要把法律的一般特性与法律的特定品德区别开来,把法制与法治区别开来。我们可以说法律具有强制性、规范性,这是法律的一般特性,也就是说,这是法律有别于道德、宗教和政策的特性,是法律之为法律的缘由。但是,不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德13。我们可以说我们需要法律,但这并不必然表示我们需要法治。柏拉图说"人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的生活就象最野蛮的兽类一样"14,但是,这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德,法治相当于古人所说的"使法必行之法"15。它不是一朝一夕养成的,也不是凭靠严格执法或"一断于法"就可以实现的。应该把遵循法律与遵循法治严格地区分开来。
法治的规诫是法治之为法治的规定性,是法治的普适要素。综采诸说而损益之16,我们可以把法治的要件或要素表述为以下十个方面,这十个要素也是养成法治品德所必须牢记和依循的基本规诫。
(二)法治的十大规诫
1.有普遍的法律法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。第一,规范的制作要有一般性。就是说,法律规范要比特定的案件或细节宽泛或一般,能够包罗、涵盖后者,不能一事一法,一事一例。规则表述的抽象程度与规则调整的普遍程度是成正比的。古代罗马人得以最终用法律征服世界,在很大程度上乃是因为法学家们创造了用抽象概念表述人类生活中普遍存在的权利义务关系的技术。在现代法律里,作为母法或根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性,不能因事立法、因人设制。同样基于对法律一般性的要求,对现代社会里驳杂不纯的乡俗里规之于法治的意义不宜做出过于幼稚的估量。第二,规范的适用要有一般性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待。就是说,在规则中的操作性语词的外延范围之内的每一个细节都必须被确认是在操作性语词的外延范围之内,并因此是在规则的范围之内。如果一项规则命令:"为本法21条所管辖的人不得加入沙龙",那么,它就必然适用于受21条管辖的一切人和一切沙龙。我们不能从中挑出某些人或某些沙龙,然后说,我们的规则只适用于这些人和这些沙龙。一般性还表示法官和其他官员的自由裁量权应该限制在适用或解释规则的范围内。倘若官员能够对于同属操作性语词的外延之内并因此是在规则管辖内的两件事情做出不同的处理,那么,规则的一般性就遭到否定。如果官员对某些未成年人或沙龙给予不同的对待而并没有说明他们(它们)不是"真正的"未成年人或"真正的"沙龙,那么,就没有法治所要求的"规则"17。第三,法律制度具备统一性。此乃古人所谓"万事皆归于一,百度皆准于法"18。在此意义上,一国可以有两制或多制,但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度,但是,这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看做一法之下的两制或多制。综上述三点,可以认为,一个相对成熟的法律体系是法治的前提,无论它是以法典为主导,还是以判例为主导。这大概就是黑格尔所说的对法律普遍性的"思维地理解"19。
2.法律为公众知晓法律必须公布,晓之于民众,以便被指望服从规则的人们了解规则是什么。富勒就此提出三条理由:第一,即便百人里仅有一人去了解公布的法律,也足以说明法律必须公布,因为至少此人有权利了解法律,而此人又是国家无法事先认定的;第二,人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法,故少数人的法律知识可以间接地影响许多人的行为;第三,法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为20。中国春秋战国时期,子产与叔向曾就成文法及其公布问题展开争论。此后,关于法律宜向常人公布的理论占据主导,并有不少精彩论述。例如,"守法者,非知立法之意者不能;不知立法之意者,未有不乱法者也"。21让守法者知立法之意,已经超出了关于法律公布与否的争论,对"晓之于民众"提出了较高的要求。实际上,这正是现代法治论者们所考虑的。例如,菲尼斯在解释作为其法治要素之一的"公布"(promulgation)时指出,"'公布'不是单单通过印制许多清晰易读的法规、决定、格式和先例的官方文本就可以完全达成的;它还要求存在一个职业的律师阶层。律师们从事在浩瀚的法律书典里寻知引路的工作,任何需要知道自身处境的人都可以从律师那里获得咨询,而无需遭遇不应有的困难,付出不应有的代价"22。这一条规诫及菲尼斯的解释,为我们从法治的立场进一步理解十余年来我国的普及法律常识运动和规设方兴未艾的法律援助事业提供了一个重要的视角。
注释：
1.富勒所说的"morality"虽然在许多场合包含汉语通用的"道德"一词的含义,但与后者还是有些不同。故译为"德"。富勒给他关于法治的一章取名为"使法律成为可能的德"。这种成法之德或使法律之为法律的品德是内在于法律之中,与我们通常所说的"法律与道德的关系"不甚相同。富勒又把这种内在之德称作"程序自然法"。见LonL.Fuller,TheMorality
of Law,Revised Edition.Yale University Press,1969。
2.见LonL.Fuller,The Morality OF Law,pp.46-94。
3.这里有两个问题值得思考,第一,"法律必须能够被遵循"与"依法办事"不尽相同。前者的重点放在对法律本身的质量合格性的要求,即"法律可依",而不是一味地对遵守和执行法律的要求(富勒的第八项实际上也是对规则本身的要求:旨在实施规则的执行或行政规则要与被实施的规则相适应)。第二,在富勒的两类原则里,法治的主体问题是不彰显的。准确地讲,这两类原则一是有法律可遵循,或有法可循,二是法律可以被遵循,或法律可循,而不是"有法可依"和"依法办事"。按汉语习惯,"依法"与"循法"似乎有微妙的不同。"循法"的主体是一切人,而且一切人都在法律之下,平等地作为法律规则的对象。"依法"的主体却似乎容易被误解为与法律平列地站着,相依相靠,法律只是其办事的器用。
4.Margaret Jane Radin,Reconsidering The Rule of Law,69Boston University
Law REVIEW,1989,p.786.
5.Joseph Raz:The Authority of Law,pp.211-213.
6.Joseph Raz:The Authority of Law,pp.214-218.
7.Joseph Raz,The Authority of Law,pp.218-219.
8.见JosephRaz,TheAuthorityofLaw,p.218,footnote7。
9.见JosephRaz,TheAuthorityofLaw,pp.222-223。
10.见John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Clarendon Press,1980,p.270。
关于法治与法制的不同,另见该书第271页。
11.见JohnFinnis,NaturalLawandNaturalRights,pp.270-271。
12.见JohnFinnis,NaturalLawandNaturalRights,p.270。
13.菲尼斯在论述法治的要件之前,先论述了法律秩序的五个特征,它们证成法律的权威性和强制性,为基本的法律秩序提供基础,而法治作为基本法律秩序的一部分,保证该秩序运作良好并且有效能(同本文第126页注6书,pp.266-270)。
14.转引自萨拜因《政治学说史》上卷,第127页。
15."国皆有法,而无使法必行之法"(《管子·七法篇》)。
16.这里有必要提请读者注意此前中国学者关于法治原则的一些讨论,例如,陈弘毅把法治概念分解为十个层次:社会秩序和治安、政府活动的法律依据、行使权利的限制、司法独立、行政机关服从司法机关、法律之下人人平等、基本的公义标准、合乎人权的刑法、人权和自由、人的价值和尊严(参见陈弘毅《法治、启蒙与现代法的精神》,第62-69页);郭道晖把法治的基本问题概括为三:"什么法?谁来治?治什么?"并认为法治以治国家机器、治吏为重点,以宪治为本(参见郭道晖《法的时代精神》,第496-498页);张志铭从法律解释的角度把"法治价值"叙述为合理预期、确定性、公开性以及高度和谐一贯(参见张志铭《法律解释的操作分析》,第188-190页);本人曾提出法治有三要素:通过法律建立和维护社会秩序,宪法和法律在社会政治生活中享有至高无上的权威,以维护民主、平等和自由为核心价值(见《中国人权百科全书》"法治"条);等等。
17.参见MargaretJaneRadin,ReconsideringTheRuleofLaw,69BostonUniversityLawREVIEW,1989,pp.785-786。
18.《尹文子》。
19."否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力,这是对这一民族和它的法学界的莫大侮辱,因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系,而是认知即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性,然后把它适用于特殊事物"(黑格尔《法哲学原理》,商务印书馆,第220页)。
20.LonL.Fuller,TheAuthorityofLaw,p.51.
21.方孝孺:《深虑论》,载《逊志斋集》卷二。
22.JohnFinnis,NATURAL LAW and NATURAL Rights,p.271
3.法律可预期规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。"法无明文不罚"。无人能遵循溯及既往的法律,因其行动时该项法律并不存在。所以,既不能制定也不能适用溯及既往的法律。可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。从某种意义上讲,本文所述法治的其他规诫都是为了保证可预期性或为可预期性所要求的。哈耶克曾把法治定义为要求"政府的所有行为由事先已经确立并公布的规则来限定,规则使得用公平的确定性预见当局在给定的情况下怎样运用其强制权力成为可能"1。不过,如所周知,二战后对德国纳粹的审判牵涉到法律的溯及既往问题。莱兹认为,某些时候如果要制定溯及既往的法律,也不能与法治原则相冲突。菲尼斯认为,法律的可预期只有通过对司法采用新的法律解释施加某种约制才能得到保障2。
4.法律明确规则必须能够为其接收者所认知和理解。商鞅认为,法律应该是为普通人而不是为圣贤订立的规则,所以"圣人为法必使之明白易知,愚知偏能知之"3。晋代法律家杜预则主要从知识角度来讲这个道理:"法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书也,故文约而例直,听省而禁简,例直易见,禁简难犯;易见则人知所避,难犯则几于刑措。"4在现代社会,立法机关如果制定模棱两可的法律,就构成了对法治的侵犯。富勒说,人们一般认为,只有行政官、法官、警官和检察官才会侵犯法治,立法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治。其实,立法机关制定一项模糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。当然,强调法律的明确性并不是一般地反对在立法中使用像"诚信"和"适当注意"等准则。对法律的明确性要求也不能过分,一种华而不实的明确性比老老实实的含糊不清或许更有害于法治。
5.法律无内在矛盾被期待服从规则的人们不能同时被命令去做既为A又非A的事情。富勒说,如果一项法律里有一条规定车主应该在1月1日换照,另一条却规定在1月1日从事任何劳动皆属犯罪行为,就会危害法治。在这样的情况下,法院应该通过解释来解决矛盾,如只承认前一条,使车主在1月1日装牌照不构成犯罪,或者只承认后一条,使车主将装牌照的时间合法地推迟到1月2日。但最好的解决办法是将这两种解释结合起来,使车主无论在1月1日还是推迟到1月2日装牌照均属合法,这样,就使得公民能够自行解决法律的矛盾而不致损害自己。5除了同一法律的不同规定之间的矛盾外,更常见的情形是几个法律之间的矛盾。公认的解决原则是"后法优于前法",基本法优于派生法。有时则通过前述的调整矛盾条款的办法来解决,但这种办法也会带来不少的困难。总的说来,因立法草率造成的法律矛盾对法治是极为有害的。
6.法律可循规则的接收者必须能够使他们的行为与规则相符合。富勒说,人们通常认为,任何神智健全的立法者,甚至邪恶的独裁者,也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的法律,但现实生活却与此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出这样的法律,这就像一位好教师为增长学生的知识而对学生提出超出其能力的学习要求。但是问题在于,倘若学生未能完全实现教师的不切实际的要求,教师可以就学生已完成部分要求而表示祝贺;如果立法不切实际,政府官员就会面临这样的困境:要么强迫公民为其不可能为之事,以至造成严重的不义;要么对公民违法视而不见,从而削弱对法律的尊重。6在罗尔斯"作为公平的正义"里,规则应该具备的首要品性就是"必须做的即可能做的"。它有三层意思:一是法律规则所要求或所禁止的行为是人们能够被合理地期待去为或不为的行为;二是立法者、法官和其他官员必须相信法律能够被服从并预设命令能够得到贯彻,而且这种诚信为守法者所认可;三是与规则相符合的不可能性因此应该被确认为一种辩护理由。7
7.法律稳定规则不能改变过快以至难以学习和遵守。若法律变动过于频繁,人们便难以了解在某个时候法律是什么,而且不可能在法律的指导下作长远规划。当然,法律应该适应社会的发展和变动,及时地废、改、立,但是,频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治8。法律不稳定之所以会危害法治,是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性,另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。在这个意义上,保持宪法的稳定对于一国的法治至关紧要。稳定性乃是宪法内在的"刚性",它与通常所说的与"柔性宪法"相对应的"刚性宪法"里的"刚性"有些不同。后者可以说是一种外在的"刚性",它仅就宪法修改的程序设计而言,与宪法是否稳定并无必然关联9。对于宪法的稳定性来讲,最重要的,一是制定出一部好的宪法,它的原则和规则可以镂之金石,恒久不变;二是宪法的修改或解释须忠实于宪法的基本原则和规则,从而有别于宪法的重新制定。或许正因此,在美国,宪法判决过程中的遵循先例原则被看做法治的关键性要素。
8.法律高于政府任何社会里的法律皆有权威,法治所要求的法律权威是立于政府之上的权威。任何社会里的政府皆有权威,法治所要求的政府权威是置于法律之下的权威。这里的"政府"包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构,不仅仅指行政机构。作为一个与"人治"相对立的概念,法治本身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法律管治普通民众而提出来的。一种符合法治要求的政治可以称作"宪政"。一种符合法治要求的法律制度,一方面,要通过法律的普遍、公开、明确、稳定、可预期等品性来体现,另一方面,要通过关于立法、司法、行政的一套制度性安排来保障。这种制度性要求主要有三:第一,官方行为与法律一致。"徒善不足以为政,徒法不足以自行。"10一般的、公开的、明确的和相对稳定的规则都要通过政府来实行。问题在于,政府机构及其官员时常通过特定的法律命令将弹性引入法律。一个维持交通、颁发执照的警察若任意妄为,虽然只涉及法律的极微小而短暂的一部分,也足以危害法治。因为它使人们难以根据自己的法律知识来规划生活。因此,必须有一套确保官方行为与法律一致的制度和原则。这就是富勒所说的同一性,即业已确立的规则必须与能够从官员(如法院和警察)的执行模式里推断出来的规则相适应11。用莱兹的话说,就是应该在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令,或者说,特定的命令应该只能在由更持久的并且对特定的法律所导致的不可预期性给予限制的一般法所设定的框架里制作。在莱兹看来,这个框架可以通过两类一般规则来创立,一类规则授予必要的权力以制作特定的规则,另一类规则就被授权者如何行使权力规定若干义务。12第二,设立合理、严格的适用和解释法律的程序。对于树立法律的权威来讲,最关键的不是我们通常所说的官方尊重法律的政治意愿,而是一些程序性安排。其中,法律解释十分重要。法治要求法官和其他官员在适用法律时要遵循与整个法律制度相符合的解释原则。这里涉及自由裁量权问题。法治并不排斥自由裁量权,因为"没有灵活性地坚守实在法,把法治的美德--恒常性、可预测性、非人格化和自我克制--变得看起来荒唐、拙劣或不人道并不能使死守法律者比破坏法治者更高尚"13。但是,法官的自由裁量权必须遵循法律,这是法治与政治的一个基本区别14。最后,也可能是最重要的,建立分权制衡的政府权力结构。正如本文第一部分叙述的中世纪不同政治实体之间的分权制衡对法治的意义所表明的那样,这样的权力结构有一种对法律权威的内在需求,并能够遏制任何一种权力凌驾于法律之上,避免出现政府的任何一种权力分支(如立法、行政或司法)"自己立法、自己解释、自己执行"的情形。在此意义上,经典的法治观念都把分权制衡作为防止人治的一个关键。15
9.司法威权设立司法机构负责在案件中适用法律,并且对案件在法律上的是非曲直做出最终判断和结论,乃是法律制度至关紧要的部分。司法没有权威,法律便没有权威。司法威权包含两个基本要素。第一,法院应该有权通过司法程序审查政府其他部门的行为,以判定其是否合乎法律。如果政府行为的合法性不能由独立的法院来验证,就难以使政府机构的运作通过法律并置于法律之下。当然,司法审查只是维护法律权威的一种途径,而且也不无缺陷。立法机关介入执法,如北欧有些国家推行的"议会督察官"制度,也不失为一种尝试。第二,司法独立。如果司法依附于法律以外的权威,便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立,它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。这些规则旨在保障法官个人免于外部压力,独立于除法律权威以外的一切权威,因此对于保持法治颇为关键。另外,司法独立不仅仅依靠关于司法体系的制度设计,它在很大程度上还有赖于司法阶层作为一种独立的社会力量的崛起。16
10.司法公正既然几乎任何法律管辖下的任何事情都要由法院最后做出结论,如果一件事情进入诉讼而法院不能公正地适用法律,那么,法律便失去了意义,劝导人们遵循法律也会徒劳无功。换言之,既然法院要对法律是什么做出结论,那么,只有法官公正地适用法律,才能通过法律来伸张社会正义,当事人也才会受法律的引导。不然的话,人们就只能根据其他的考虑而不是根据法律来猜测法院的决定。培根说,一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈,因为后者不过弄脏了水流,前者却败坏了水源17。有时候,即便立法不公,司法公正也有助于保障个人的权利与自由。司法公正首先指在适用法律上的公平。这种"王子犯法,与庶民同罪"的道理在中国古人那里已经说得很明白。如《管子》:"君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治";《慎子》:"骨肉可刑,亲戚可灭,至法不可缺也"。在现代司法里,适用法律的公平要求形成一个保证获取真相和正确执法的包括审判、听证、证据规则、正当程序在内的制度结构,同时,协调好司法过程中不同权利的冲突,如公平审判权利与新闻自由权利的冲突,公开审判与公共安全的冲突等18,确保审判不"因公共喧嚷而有先入之见"19。其次,法律公正还要求在拥有法律资源方面的公平。对普通人来讲,到法院打官司应该是容易的,这样,个人主张其法定权利的能力便不会因诉讼的长期拖延或过度花费而耗尽。在美国的制度设计里,维护法治原则主要是通过法院。但这种方式也有许多的问题。例如,当事人是否有提起和承受诉讼的意愿和能力(如财力)。美国学者格兰特在70年代发表的一篇被视为法律社会学经典之作的文章,研究了这样一个事实:即便你在法律上拥有若干包括诉讼权利在内的权利,如果你不拥有或社会没有为你提供可以确保你通过法院来获得救济的法律资源,你的权利便得不到保障20。
1.FreidrichA.Von Hayek,The Road to Sefdom,1944,p.54
2.参见John finnis,Natural Law and Natural Rights,p.271
3.《商君书·定分篇》。
4.杜预:《上律令注解奏》。
5.参见沈宗灵《现代西方法理学》,第60页。
6.参见LonL.Fuller,TheMorality of Law,pp.70-79
7.参见John Rawls,A Theory of
Justice,TheBelknapPressofHarvardUniversityPress,1971,pp.236-237。
8.美国宪法的制作者詹姆士·麦迪逊曾严厉谴责当时美国议会频繁改变法律。他认为,法律随政策而变化,将会使立法成为有权有势、胆大妄为者的专利,成为勤奋劳动、消息蔽塞者的圈套。参见《联邦党人文集》第44篇,商务印书馆1980年版,第230页。
9.柔性宪法与刚性宪法的划分出自英国学者布莱斯(Bryce),依此,修宪机关和手续皆同于普通法律者,宪法为柔性;异于普通法律者,则为刚性。王、钱二氏认为,刚性宪法之优点在于"含有固定性",柔性宪法因修改甚易而缺乏固定性。但他们又承认,欧战后新起国家的宪法绝大多数为刚性宪法,但其刚性程度"均不甚高",而且法西斯德国"使刚性宪法变成柔性"(王士杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第9-13页)。这样的论点有些似是而非。因为宪法的"固定性"并不必然取决于其修改机关和手续。法西斯所为不是使刚性宪法变为柔性宪法,而是蹂躏宪法,是让宪法成为一纸空文。
10.《孟子·离娄篇》。
11."可以肯定地讲,法治的实质是:在对公民发生作用时(如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效),政府应忠实地运用先前宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。倘若法治不是指这个意思,那就什么意思都没有"(LonL.Fuller,TheMoralityofLaw,pp.209-210)。
12.JosephRaz,TheAuthorityofLaw,pp.215-216.
13.波斯纳(RichardA.Posner):《法理学问题》,中国政法大学出版社1996年版,第294页。波斯纳认为,自由裁量权并不必然构成对法治的侵犯。他说,我们不会因为有时法官运用自由裁量权来处理疑难案件和行政部门可以不提出何种理由即赦免罪犯,就认为制度"不自由"了。自由国家应该是规则和自由裁量权的混合。不要用"自由"来贴标签。"我们的法律制度是否被称为'自由的'不应当是重要的。实践中的问题是,我们的制度是否比应该有更多规则和较少裁量权的制度更好一些,或者是比一个有更多裁量权、更多标准和较少规则的制度更好一些。"(同上书,第78页)
14.波斯纳承认,"在法官遵循(法治)的意义上,法律不同于政治"(RichardA.Posner,TheProblemsofJurisprudence,1990,p.153)。
15.例如,1799年《马塞诸塞权利宣言》规定立法、行政和司法分权"以达成法治而非人治";戴雪说:"与法治形成对照的是这样一种政府制度,它立足于某些有权威的人行使宽泛、专横或随意的强制权力"(Albert.V.Decey,IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution,p.188)。参见Paul
R. Verkuil,Separation of Powers,the Rule of Law and Idea of
Independence,30Wm.&MaryLawReview.1987;另参见本文第121页注。
16.关于司法阶层的重要性,参见贺卫方《通过司法实现社会正义》,载《走向权利的时代--中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社1995年版,第214页。
17.参见《培根论说文集》,商务印书馆1983年版,第193页。
18.参见拙文《西方新闻自由探讨--兼论自由理想与法律秩序》,《中国社会科学》1988年第5期。
19.JohnRawls,ATheoryofJustice,p.239.
20Marc Galanter,Why the Haves Come Out Ahead:Speculations on the Limits
of Legal Change,Law and Society Review,1974.
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