公法评论

强世功

文学中的法律：安提戈涅、窦娥和鲍西娅--女权主义的法律视角及检讨

　　内容提要：本文从女权主义法律的视角入手，选择三部戏剧《安提戈涅》、《窦娥冤》和《威尼斯商人》作为分析对象，分别讨论了三部戏剧中的法律问题，诸如国家法与习俗法的冲突，中国古代法文化中对法官的超人预设与其常人品格之间的冲突，同时分析了追求正义中的英雄型选择和常人型选择。在此基础上揭示女权主义法律观的内在矛盾，并对产生这种矛盾的话语模式进行了剖析，从而指出女权主义法学所揭示的不仅是女性的问题或法律的问题，而且是整个人类文化的困境，并倡导放弃女权主义的偏狭意识，积极参与建设一种自由平等和多元并存的新文化。

　　将文学作品中的主人公作为法学论文所讨论的主题多少有点不易被人们所接受。这不光是因为法律的神圣与严肃和文学的随意与浪漫有着天壤之别，而且更主要的是在人们看来，法律与文学是两种不同的文本，文学源于个人创作的灵感冲动，反映的是作者的个性；法律源于集体理性所形成的“公意”，反映的是民族的精神。尽管如此，这并不妨碍法律与文学之间的相互交流与借鉴，以至于形成一块迅速发展的独立的学术领地。［1］本文选择三部古典戏剧《安提戈涅》、《窦娥冤》和《威尼斯商人》作为讨论法律问题的对象。这种选择基于两方面的考虑，其一，这三部戏剧的主人公都是女性，这便于我们从女权主义的法律视角进入主题。当然，我们最后将会发现这三部戏剧有一种便于我们进行比较的内在关联；其二，之所以选择戏剧而不是小说之类的题材，是因为戏剧作为民间大众文化(public　culture)更便于反映民众法律观念中的集体无意识。本文的第一部分简单地介绍了女权主义法学的发展及女权主义的法律观；第二部分讨论了《安提戈涅》一剧，分析了国家法与习俗法的冲突；第三部分讨论了《窦娥冤》一剧，揭示了中国古代法文化中对法官的超人预设和法官的常人品格之间的冲突；第四部分讨论了《威尼斯商人》一剧，区分了实现正义的英雄型选择和常人型选择这两种不同的方式；第五部分剖析女权主义法律观的内在矛盾，并对造成这种矛盾的话语模式提出批评。

　　一

　　女权主义作为一种妇女解放的社会运动一般可以追溯到十八、十九世纪，由于资本主义的兴起，妇女开始走出家庭，参与到公共生活领域之中，因此，妇女要求享有与男子同样的权利，诸如财产权、继承权和政治自由权等，于是追求与男子平等的权利就成为妇女解放的核心内容。进入二十世纪之后，特别是六、七十年代激进的女权主义者主张男女不平等只限于生理和心理的差别，妇女受压迫不是由于社会经济地位的不平等(因为二十世纪后半期妇女在法律上的社会地位与男性大体上已实现了平等)，而是由于女性受制于男性的统治。她们认为科技的发展可以改变或弥合男性和女性在生理和心理上的差别而实现平等，由此兴起的女权主义法学除了关注女性普遍受害的状况，如性暴力、性骚扰和婚内强奸等问题外，还关注于人工流产、试管婴儿、基因工程和同性恋等方面的问题。［2］但是女权主义者很快就发现，女性受制于男性的统治不光表现在生理和心理方面，更主要的是表现在文化方面，表现在文化的认知和评价方面。正如著名的女权主义者西蒙　波伏瓦所言，女人不是天生的，而是造就的，也就是说，女性的“温存”、“柔顺”等一系列与此有关的角色限定不是由生理特性所决定的，而是一些成见、法律和习俗等文化观念和社会性构作。因此，“第二性”作为“女性”的替代可以弱化传统观念强加于女性身上的各种文化限定。［3］在此基础上，女权主义更强调创造一种独立的、不受男权文化影响的，或者说与男权文化相对应的女权文化［4］。与此相应，女权主义法学除了“提出女人的问题”外，而且提倡女性积极地投身于司法实践中，从总体上提出一种女权主义的法律观。

　　女权主义法律观建立在男性和女性在心理和生理方面的基本差别之上。一般说来，这种观点将喜欢技术性差别的人描述为男性意向，而采用同情理解的人被描述为女性意向。由此形成强调逻辑推理、严格规则和自我中心的男性法律观，和强调总体理解、衡平正义和普遍关联的女性法律观。“男性法律世界观从案件的丰富特殊性中抽象出几个显著的事实并使它们在法律上起决定性作用。这就是规则之法(law　by　rule)--也就是规则的作用。而女性法律世界观更情愿将判决基于案件的全部情况不为要求闭眼不顾全体的规则所限制，不为决定必须服从普遍的和‘中立的’原则所麻烦。”［5］在此基础上，波斯纳提出女权主义法律观和男权主义法律观相对应的“法律对立概念表”［6］；从这一法律对立概念进一步展开，则可以说“男性的法律观就是法律实证主义的法律观，女性的法律观就是自然法的法律观。”［7］

　　夏洛克、安哲鲁、依莎·贝拉　　　　　　　　鲍西娅、威也纳公爵和爱斯卡勒**所持观点

和特里·伊格尔顿*所持观点　　

法治(government　of　law)　　　　　　　　　　　　　　人治(government　of　men)

形式主义　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　现实主义

法律　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　政治学

法律　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　衡平

法律　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　仁慈

规则　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　正义

规则　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　自由裁量

规则　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　标准

规则　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　原则(如衡平准则)

逻辑　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　政策

严苛的　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　灵活的

正确答案　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　好的答案

实证法　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　自然法

依先例裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　仲裁

法官　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Qadi***陪审团

严格责任　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　过失(不合理性)

契约的客观理论　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　主观理论

客观性　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　主观性

按原则的(中立原则)　　　　　　　　　　　　　　　　　以结果为导向的(result-oriented)

权利　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　需要

成文法　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　普通法

成文法　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　宪法

解释论　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　非解释论

严格解释　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　灵活或松散的解释

文字　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　精神

法官发现法律　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官制造法律

　　*夏洛克(shylock)是《威尼斯商人》中的主人公，安哲鲁(Anglo)和依莎·贝拉(jsabella)是《一报还一报》中的主人公。特里·伊格尔顿(terry　eagloton)系支持夏洛克观点的一位文学评论家。--引者注 **鲍西娅(portia)是《威尼斯商人》中的主人公，维也纳公爵和爱斯卡勒斯(escallus)系《一报还一报》中的主人公。--引者注 ***Qadi，伊斯兰教中法律的解释者和实施者。--引者注

　　上述法律对立概念表有助于我们清醒地意识到在法律理论和司法实践中所存在的不同的甚至对立的观念和方法。不过，这种类型学上的划分是否应当归之于男性和女性的不同特征以及由此引出的不同意象，还不能简单地予以回答。我们最好还是以这一法律对立概念表作为参照系，来分析古典戏剧的中的三位女性的法律行为或法律观念，看看我们将会得出什么样的结论。

　　二

　　安提戈涅是古希腊伟大的悲剧家索福克利斯的著名悲剧《安提戈涅》的主人公。故事发生在底比斯。克瑞翁在Oedipus垮台之后取得王位，Oedipus的一个儿子Eteocles为保护城邦而献身，而另一个儿子Polyneices却背叛城邦，勾结外邦进攻底比斯而战死。战后，克瑞翁给Eteocles举行了盛大的葬礼，而将polyneices暴尸田野。克瑞翁下令，谁埋葬polyneices就处以死刑。Polyneices的妹妹安提戈涅公然埋葬了她哥哥。她被带到克瑞翁遇到一个占卜者，说他冒犯了诸神。克瑞翁后悔了，去救安提戈涅时，她已死去了。克瑞翁的儿子，也是安提戈涅的情人，站出来攻击克瑞翁而后自杀，克瑞翁的妻子听说儿子已死，也责备克瑞翁而后自杀。克瑞翁这才认识到是自己一手酿成了悲剧。

　　《安提戈涅》是古希腊悲剧的经典，对该剧的隐喻意义一直有不同的解释。［8］在该剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词；

　　我并不认为你的命令是如此强大有力以至于你，一个凡人，竟敢僭越诸神不成文的，且永恒不衰的法不是今天，也非昨天，它们永远存在没有人知道它们在时间上的起源［9］

　　以这段话为依据，法学家们通常认为《安提戈涅》标志着法律与道德的冲突，或者说实证法与自然法的冲突。［10］从上述女权主义法律观的视角来看，安提戈涅很自然就成了女权主义法律观的代表者，她体现了女性呼吁自然法以反抗体男性意象的法律实证主义。但是，如果我们更进一步追问，安提戈与克瑞翁为什么会发生冲突以至于酿成悲剧？或者说安提戈涅为何要以神法为依据来反抗克瑞翁的命令？面对这些问题，这种女权主义的法律观并不能为我们提供多少线索或帮助，相反，我们还得设身处地地理解安提戈涅和克瑞翁的行为，以及他们之间悲剧冲突的意义所在，从而有助于我们对女权主义的法律观作更进一步的分析。从表面上看起来，安提戈涅主张神法(即自然法)高于实证法，但事实上她所要求的仅仅是埋葬她的兄长，尽管他是叛国者。因此，这里的神法或自然法强调的是兄妹之间天然的血缘关系，而克瑞翁的命令(城邦的法律)强调的是公民与城邦之间的政治关系。所以，安提戈涅和克瑞翁的冲突在于血缘关系优先还是政治关系优先的不同选择。就安提戈涅而言，尽管其兄长是一个十恶不赦的叛国者，但是依照当时的宗教观，人们普遍信仰死后灵魂不灭，但不是升天堂，而是安乐墓中。无墓的灵魂必然游荡而贫困，因此，葬礼就成为家族中的头等大事，［11］安提戈提涅有义务埋葬其兄长，如果她服从城邦的法律而使其兄长暴尸田野，那么她就有悖于家庭的宗教，将会受到神法的惩罚。就克瑞翁而言。他也面临两难的选择，如果他释放了安提戈涅，就意味着同意埋葬叛国者，也就意味着同情或纵容叛国者，这不仅伤害了为城邦捐躯的eteoclus，而且标志着城邦的法律如同废纸一般没有权威和尊严，城邦必定因此而瓦解，这与城邦公众的利益相冲突，也与公众的意见相左(如果我们承认城邦产生的合理性的话)。如果他为城邦公民的利益计，坚决维护城邦法律的尊严与权威，则如剧中所示，悲剧不可避免了。因此，安提戈涅所援引的神法与公众意见和利益是相冲突的，她对克瑞翁的命令的公然违背，绝非“恶法非法”式的自然法对实证法的批判，换句话说，这里并不是一种具有合理性的道德原则对另一种不具有合理性的法律命令的批判，而是两种同样具有合理性的价值判断或制度安排之间的两难选择。在此，没有一个永恒不变的、普遍适用的合理性标准。行动的合理性，无论是安提戈涅的反抗还是克瑞翁的命令，都只有在特定的情境(context)中才具有意义。不过，对于我们的理解而言，问题不在于简单地作出非此即彼的判断或选择，而正是在这种冲突的悖论中发现悲剧的意义所在。

　　如上所述，古希腊人普遍信仰人死后灵魂不灭。与此相联系的就是每家人皆祭有“圣火”，它代表物质的光明、温暖与富贵和精神的纯洁、善美和幸福。圣火、神、鬼和祖先有机地结合在一起，形成家庭宗教。家庭在希腊文中可直译为“环圣火者”［12］。希腊城邦的兴起是建立在家庭和家庭联合而成的部落之上的，虽然征战和移民使家族结构和组织受到很大的冲击，［13］但是城邦及其法律仍然从家庭宗教的习俗中获得合法性的资源。“一般来讲，它们(希腊法典--引者)是近乎宗教宗拜的对象。家庭仍然是宗教传统的栖息地，在希腊城邦公民的和法律的意识形态中，古老的信仰依然存在。”［14］这当然是国家与家庭组织之间相互支持的一面，但是，作为国家起源典型方式的希腊城邦国家(恩格斯语)一旦形成，就力图冲破家庭组织而直接建立在对自由民的统治之上。家庭和城邦这两种社会组织之间就存在着矛盾与冲突，由此形成以宗教传统力量为后盾的家族习惯法与以军事政治力量为后盾的国家法这两种制度安排之间的竞争，而竞争的结果当然是国家法胜利了。克瑞翁不仅宣布严惩叛国者，而且严惩了以家庭习俗的不成文法为最高权威而蔑视国家法的安提戈涅。因此，安提戈涅的呼吁意味着地方性习俗在面临强大的普适性的法律予以摧毁的困境中的最后反抗。

　　当然，这种看法并不排除法学家们将此作为自然法思想的早期代表，因为自然法概念本身就是一个含糊不清的东西。它既可以是习惯法，也可以是上帝的律法，也可以是人类普遍理性所设计的法律，当然也可以是“物竞天择，适者生存”之类的自然律，法学家们对自然法概念的这种实用主义态度，使得安提戈涅成为一种符号或象征，它意味着人们对国家法所持有的批判态度，自然法概念就成为批判现存制度的一种话语模式。不过，就《安提戈涅》而言，意义远不止于此。国家法虽然战胜了地方性惯习，但是克瑞翁却陷入了妻死子亡的绝望深渊。换句话说，当国家法割断它与其合法性来源的习惯法的联系并与其相冲突时，国家法也就要陷入困境之中。从这个意义上讲，这不仅是安提戈涅(及其所代表的习惯法)的悲剧，也是克瑞翁(及其所代表的国家法)的悲剧，“法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。”［15］正因为如此，国家法必须融入到社会生活之中，必须要为维系法律的民众所信仰，从而在社会中取得合法性，使国家法由强力的推行变为通过信仰体系的合法统治。而国家法要获得信仰体系的合法性支持，就必须深入到民间的习惯法中，内化为民众生活世界中的活生生的经验，使其变为民众不加反省的集体无意识的一部分，变为人们的文化本能。换句话说，法律作为一种国家的正式制度安排，必须要有相应的非正式制度，如宗教、道德、习惯等价值认知的支持才是可能的和有效率的。而《安提戈涅》的悲剧意义正在于揭示出国家法获得独立地位之后，在迈向理性化的过程中与传统习惯法的断裂和错位，这是制度转型过程中常见的、往往是不可避免的悲剧现象。

　　回到女权主义的法律观上来，安提戈涅似乎主张一种更注重个体经验(血缘情感)的习惯法而反对建立在抽象的、经过反思获得的公众利益之上的国家法。正如波斯纳所言，《安提戈涅》中的冲突在于“自然及其基本纽带与社会及其更抽象的细带，感情和理性……女性与男性”之间［16］。从这个意义上来讲，安提戈涅无疑就是女权主义法律观的代表人，同样，我们还可以在波斯纳的“法律对立概念表”中分别添上“国家法”和“习惯法”这一对范畴。当然，这种简单的归类将会引起什么样的后果，我们在后边还会进一步加以讨论。

　　三

　　我们不妨作一个假设，如果安提戈涅的故事发生在古代中国，故事的结局又会是怎样的呢？尽管polyneices背叛国家实属“十恶”之罪，尸体永不得埋葬，但是，安提戈涅置生死于不顾，埋葬其兄长，其孝悌之心可嘉，故有可能获得克瑞翁的宽恕或嘉奖。当然，这并非由于克瑞翁一已之好恶，而是由于中国古代的国家本身就建立在家庭之中，家与国是统一互补的，不象古希腊那样，家与国是分离竞争的。因此，儒家之人情伦理自然要受到国家法律的保护了。这种家国一体、礼法合一的法律文化已为大家所熟知。［17］

　　就这个故事在中、西文化中的不同境遇，我们似乎可以说，西方的法律是一种体现男权主义的法律，而中国古代的法律是一种体现女权主义的法律，当然得出这样的结论不光是凭这一个故事在中西文化中假想的不同境遇，更主要的是中、西法律所依存的文化在总体品格上显示出男性意象和女性意象之分。我们可以信手拈来许多比附男性(阳性)和女性(阴性)的文化特征来描述，对比中、西方文化，从而列出一个“文化的对立概念表”。在西方文化的栏目下，可能有诸如：“罪恶文化”、“逻各斯中心”、“理性主义”……；而在中国文化的栏目下可能有诸如：“乐感文化”、“天人合一”、“经验直觉”……。这正是几年前流行的中西文化比较中得出的普遍结论。［18］无疑，这种形象的分类概括有助于我们从总体上理解繁纷复杂的文化现象。直至今天，我们不也在报怨我们的法律缺乏权威、缺乏规则、缺乏形式理性吗？［19］但是，我们必须清醒地认识到这样的结论是有条件的、有限度的。当我们进一步深入到更为具体和细致的分析层次上时，上述结论的局限就马上显现出来了。我们还是再解剖一个中国的案例。

　　在中国的古典悲剧中，《窦娥冤》可谓是影响甚广的经典之作。故事讲的是七岁的窦娥被生父窦天章卖给放高利贷的蔡婆婆家做童养媳。不料二十岁的窦娥与婆婆一道守了寡。其间蔡婆婆遇难被张驴儿父子所救，被迫答应婆媳二人嫁张驴儿父子，结果遭窦娥坚决反对，张驴儿便想毒死蔡婆婆，谁知竟药死自己的父亲，他遂嫁祸于窦娥，对簿公堂，结果屈打成招，死罪难免。行刑那天，窦娥许下血溅白练、六月飞雪和三年大旱这三大愿以显示自己的冤情，结果皆如窦娥所愿。三年后，当上提刑肃政廉访使的窦天章出巡楚州，窦娥冤魂不散，梦中向父亲告状，终使冤案得以昭雪。

　　《窦娥冤》一剧为中国古代法律文化的研究提供了诸多素材，诸如天人合一思想与神判的联系，类似巡回审判的出巡察访制度等。不过从女权主义的法律观来看，窦娥呼吁用公正的“天”来代替人间的法官来主持公道，就顺理成章地被划分女权主义法律观的代表人。但是，由此就产生一个问题，既然说中国古代法制度体现一种女权主义法律观的代表观，那么为什么女权主义法律观的代表人窦娥却栽倒在自家的门前呢？这一悖论并没有引起人们的察省。事实上化解这一悖论可能的解释就是将规则的冲突转化为人与人的冲突。所以一般认为是“昏官”(或贪或糊涂)没有很好地执行法律以至造成了冤假错案，而这些冤案只能待“清官”来平反纠正了。因此，我们就会发现窦娥并不象安提戈涅那样反对实在法，她所反对的恰恰是造成冤案的法官，楚州太守桃杌，而给她平反昭雪的也是另一位法官窦天章。

　　如果我们本着理解的态度，设身处地地从楚州太守桃杌的处境出发，从人间的实证法的逻辑出发，那么设想一下桃杌是如何审案的呢？作为法官，桃杌最起码要考虑三个方面的法律事实，首先，张驴儿毒死父亲的可能性(或动机)不太大，倒是窦娥毒死张父的主观动机可能性很大，且毒死张父的面汤又要窦娥做的。而窦娥一方面提不出张驴儿毒死其父的证据，另一方面她又提不出自己无罪的证据，其次，窦娥声称张驴儿子父子逼她婆媳出嫁，也没有证据，如果她婆媳不同家嫁给张氏父子，为什么又让他父子俩住在自己家？最后，窦娥不招，用刑逼供也是符合当时的法律程序的，至于她因何屈招，非法官所能知。所以，如果我们以常人标准来看待法官、来理解桃杌的话，那么桃杌的判决实为“以事实为依据，以法律为准绳”，窦娥问罪当斩，合情合法，自得其咎。因此，桃杌可以说是不信神报、不讲人情、维护法律尊严的理性法官。

　　但是，得出这样的判决既不符合实际上客观发生的事实，也伤害了我们看戏人的情感，更冤枉了窦娥的性命。这时，法官所面临的两难处境就显现出来了，即建立在合理事实基础之上的合法判决与建立在客观事实基础之上的绝对正义就发生了冲突，即使在法律合乎公正，法官清廉正直时也是如此。原因就在于法官也是人，应用常人的眼光来衡量。因此，法官在审案时特别是在认定证据和法律事实时一方面要受到有界理性(the　bounded　rationality)的限制，也就是他对有关案件事实的认定和选择受到他所能接受到的与此有关的信息方面的限制，有些信息可能根本就无法获得，有些信息摄取成本又太大。楚州太守在案理窦娥一案中，只有张驴儿和窦娥提供有关此案的信息，在这两种信息中，如前所述，张驴儿的信息强度大，且呼声(voice)也高，所以桃杌自然就选择他提供的信息作为认定事实的基本依据，这时辨别真假信息的举证责任就落在窦娥身上，如果窦娥没有足够的证据证明自己清白无辜的话，事实认定就会对她不利。当然此案中关于毒药的来源这一“间接信息”张驴儿不承认，则这一信息几乎不可能获得，或摄取成本太高。另一方面，法官要受其“前见”的约束，也就是说，要受到他置身于其中的历史文化背景、知识结构和价值观等形成的视域的影响。在楚州太守看来，“人乃贱虫、不打不招是经得起经验证明的合法司法程序”，“人心似铁、官法如炉，哪有审案不用大刑的道理”。因此，法官所认定的事实即法律事实并不是(也不可能是)客观自在的事实，而是对自在事实的有限度的选择，这种选择过程实际上是主观意义世界对客观自在世界的社会性构作过程，［20］它必然对自在的客观事实有所歪曲、添附或遗漏。因此，法官所认定的作为法律判决依据的法律事实是经过主观(但非任性)选择的合理事实，这种合理性有赖于认定法律事实的合理程序和对信息的合理甄别利用。在合理事实之上适用法律(当然，这也是一个复杂的解释和构作的过程)，得出的判决不可能符合强烈意义上的正义，而只能符合总体上合理的、妥当性含义上的正义。［21］

　　当然，这并不是为冤假错案找开托的理由，而只是说法官不过是常人而已，他也有常人应有的局限，因为人的认识能力是有限的，认识区域也是有限的。但是，人们所预设期待的法官角色却是没有常人局限的超人形象，正如窦娥所确信的法官那样：“大人你明如镜，清似水。”［22］如果说桃杌糊涂，无法分辨事实真相的话，那么我们看一看“清官”窦天章又是如何为此案平反的。窦天章到楚州查案，看到窦娥一案时，见是谋杀公公而犯“十恶”不赦之罪，便认为无须细察而放在一边。这时窦娥的冤魂进来将案卷放在他眼前，如此五次三番，窦娥才开始向父亲梦中告状。由于父女血缘关系，窦天章主观上确信女儿恪守孝道，不会谋杀他人，这正是窦天章不同于桃杌的预设或“前判断”(prejudgement)，此时，窦娥的呼声(voice)就要比张驴儿的高得多，窦天章所获得的信息结构就与桃杌的大不相同。因此，窦天章重审此案时，审问对象和举证责任就转移到张驴儿这边。但在审案时，“卷上不见合药的人”，张驴儿又死不承认，窦天章限入了困境，“我那屈死的儿哟。这一节要紧的公案，你不自来析辩，怎得一个明白，你如今冤魂却在哪里？”［23］这时窦娥冤魂显现，方使张驴儿认罪伏法，此案才得以平反。由此来看，窦天章不是依赖合理的信息甄别来审案，而是由先入为主的偏见确信了信息的真伪来审案，同时又靠窦娥的鬼魂的引导才使他摆脱合理事实(法律事实)与客观事实相矛盾的困境，做了一次“明如镜、清似水”的清官，但我们又如何能期望太守桃杌也有这样的机缘呢？

　　我们以局外人的身份，以上帝般无所不察的眼睛来审视此案时，自然知道是非曲直及其缘由所在。但是问题在于我们和窦娥一样期望或相信作为局内人的法官也要象我们局外人一样具有无所不察的超常人的能力。法官就应当象神一般能够辨明事实的真相。但是，看看我们所期望的清官，无论是窦天章还是现在电视里演的“包青天”，如没有神仙指引和鬼魂帮助，又如何能断得清官司呢？当然艺术的想像与真实的世界毕竟是两回事，艺术的想像不过是弥补真实世界的缺憾而已。但是，当我们将想像与现实、应然与突然相等同时，将作为统治者代理人的法官真的等同于“上帝”来看待时，悲剧就诞生了。因此，《窦娥冤》的悲剧不在于反映了父母官草菅人命或封建制度下人治的黑暗。它所反映的是法律自身的悲剧。一方面法律必须被信仰，也就是说它包容了“人的全部存在，包括他的梦想，他的情感，他的终极关怀。”［24］但是另一方面，法律又是人类理性构造的产物，尽管这种制度安排源于对自发秩序的提升。也就是说法律制度以及运作法律制度的司法人员(如法官)都是有限的，当我们将无限的终极关怀投射到有限的制度安排之上时，要么就产生偶象崇拜，［25］要么就出现窦娥式的悲天恸地的呼告：“地也，你不分好歹何为地，天也，你错勘贤愚枉做天。”［26］的确，桃杌人身肉眼，如何做得无限的“天”和“地”呢。于是窦娥注定要被处死，而她的信仰只能通过想像中的超自然现象给所有注定要重蹈悲剧的人以强大的力量资源。

　　由此来看，我们不能简单地说中国古代法律文化体现了一种女权主义的法律观。它是一个复杂的混合体，一方面它有其自身的逻辑刚性，法律规则的权威不容受到挑战，它的合法性从来没有受到过怀疑，但它又追求实现道德正义的适度灵活性。这二者有机地结合在一起，是由于礼法合一、家国合一(或更大背景上的天人合一)所形成的法律与道德内在自洽。但是，法律与道德毕竟是有冲突的，应然与实然的结合毕竟是有限的，而法律与道德之间的张力必然在特定的情境下导致法律制度的合法性危机，我们在《安提戈涅》那里看到的正是这种危机。但是，在中国古代法律制度中，这种制度危机却转移到法官这一特定的角色之上，在对“清官”的渴望和对“昏官”批判中，在错案与平反的更迭中，保持了国家权威的制度体系的合法性。换句通俗的话说，就是“经是好经，只是给歪嘴和尚念歪了”，于是，我们不再关注于“经”，而只关注于“歪嘴和尚”。而一旦将关注的焦点从制度转移到个人时，法律的权威刚性就消失了，因为中国古代法中缺乏有关程序的严格规定，“法律事实”的认定缺乏严格的约束个人创造性的规则程序，于是也就没有“法律事实”和“客观事实”之分。法律制度问题就转化为法官的道德品质问题和法官的破案能力问题。［27］所以，窦娥既不是怀疑实证法规则，又不是主张衡平裁量，她所要求的是法官应当具有“无界理性”。因此中国古代法中既有规则(实体规则)又没有规则(程序规则)，即可自由裁量(以礼入法)又不得自由裁量(推翻先例式的法官造法)，它有不同于西方法律文化的一套自己的意指系统(frames　of　signification). 以类似于女权主义法律观和男权主义法律观这样的西方法文化中的概念体系来概括中国古代法文化，可能会陷入“认知控制”(cognitivecontrol)的误区之中。［28］因此，窦娥也不是典型的女权主义法律观的代表。但是，为了便于分析女权主义法律观，我们暂且抛开法文化上的深层含义，从反抗法律现实这一表象意义上将她划分女权主义法律观的代表，这时，我们应当在一开始提出的“法律对立概念表”中再加上一对概念：“有界理性”和“无界理性”。

　　四

　　如前所述，按照“法律的对立概念表”，我们很自然将安提戈涅和窦娥划入女权主义法律观的代表者之列，只要我们对这一“概念表”作小小的修正就可以了。她们两位可称得上是反抗法律现实的女英雄，她们之所以选择了悲剧的结果，是因为她们的选择本身受到了限制。个人理性最大化选择总要受到环境技术因素的限制(如窦娥)和制度方面的限制(如安提戈涅)。在有限的选择空间中，人们的选择趋于多样化，但一般可以归结为两种选择方式，一种就是突破选择所受的限制，从而扩大选择的空间，这种选择往往以悲剧的失败而告终(当然也不乏有成功者)，这种选择我们可以称之为“英雄型选择”，它更符合“价值合理性”(韦伯)。但是英雄型并不是唯一的选择，社会中的大多数人并不想以可能的悲剧的失败为代价，他们更乐于在条件给定的空间内进行理性计算，更明白“退一步海阔天空”的道理，这种选择我们可以称之为“常人型选择”。它更符合于“工具合理性”［29］。无疑，安提戈涅和窦娥的悲剧皆属于英雄型选择，但是她们为实现自己的目的就只能采用这种选择吗？如果我们假定安提戈涅和窦娥采取常人型选择，事情有没有回旋的余地呢？

　　在《安提戈涅》中，安提戈涅的目的是要安葬她哥哥。如果克瑞翁下令不准埋葬于本邦的国土，她是否可以想办法埋葬在其他城邦呢？退一步讲，即使她将其兄长埋葬于本邦，也没有必要故意用神法蔑视国家法而触怒克瑞翁。因为反抗国王不是她的目的。她可以用兄妹之情和家庭伦理的义务来求克瑞翁宽恕。还可以策动克瑞翁的儿子和妻子为她说情，从克瑞翁最后懊悔的情形看，宽恕她是可能的。在《窦娥冤》一剧中，张驴儿的目的是要娶窦娥，所以提出“官休”，用现代术语来讲，就是“公了”还是“私了”。如果窦娥抱一丝摆脱张驴儿的希望，当然可以“公了”。而且为了判决对自己有利，还可以向太守行贿，桃杌不是讲“但来告状的，就是我的衣食父母”吗？最后万不得已。还可以选择“私了”，嫁给张驴儿算了。二十岁守寡，一生不易，况轻易死去，不爱惜父母所赐之身体，大不孝也。在《窦娥冤》中，我们刚好看到与女英雅窦娥相对应的的普通女性蔡婆婆。若按她的意愿作出常人型选择的话，则婆媳嫁父子，两厢得利，皆大欢喜，悲剧从何而来？

　　如果按上述“常人型选择”来假设的话，也就没有这两幕悲剧了，我们的艺术珍品中也许要失去许多打动人心的东西。不过，悲剧之所以有意义就在于它体现了常人无法做得到而只有少数英雄以明知的失败来践行的崇高和伟大。当然我们并不是评价安提戈涅和窦娥的选择，任何选择类型都有它存在的合理性。上述假设只是为了帮助我们揣测芸芸众生的生存方式和生存理念。因此，安提戈涅和窦娥所体现的不是常人型选择所体现的洞悉人情世故的智慧，而是悲剧性选择所体现的殉身信仰的勇敢。为此我们再来比较一下另一部戏剧中的女主人公在类似境况下的选择方式。

　　莎士比亚的《威尼斯商人》讲的是犹太高利贷者夏洛克和安东尼奥签订一纸借款合同，契约中明文规定，若借款到期不还，则要安东尼奥胸前的一磅肉偿付。由于安东尼奥意外破产，面临以肉抵债的厄运。这时安东尼奥的好友巴萨尼奥的未婚妻鲍西娅女扮男装，以法官的身份巧妙地解决了这个问题。在该剧中，也遇到类似《安提戈涅》和《窦娥冤》中所出现的法律现实与另一个更高的道德原则的冲突，即法律与仁慈的冲突。按照威尼斯的法律，夏洛克可以从安东尼奥身上割下一磅肉来，但是这有悖于更神圣的仁慈。正如鲍亚娅所言，“御杖不过象征着俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生畏；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性。”［30］因此，几乎所有的当事人，包括威尼斯的公爵、法官鲍西娅，都请求夏洛克发发慈悲，变更合同，但都遭到夏洛克的反对，于是鲍西娅巧妙地运用法律解释来解决问题。她认为合同写明“割一磅肉”，但并没有规定可以流一点血，且夏洛克只能割一磅肉，少一毫少一丝都不行。最后又通过一系列的法律解释逼得夏洛克彻底破产。

　　如果没有鲍西娅的智慧，那么安东尼注定要死于一纸契约。人们的法律就会和上帝植入人心的仁慈发生冲突，这幕喜剧就可能要变为一幕发人深省的悲剧。但是，《威尼斯商人》不同于《安提戈涅》和《窦娥冤》之处就在于它的主人公采取了另一种类型的选择。在他们看来，选择所面临的制度约束(威尼斯的城市法)不应当有所突破。正如安东尼奥所言；“威尼斯的繁荣，完全依赖着各国人民的往来通商。要是剥夺异邦人应享有的权利，一定会使人对威尼斯的法治精神发生重大的怀疑”。［31］因此，突破制度限制的选择虽然符合仁慈正义，但是却和整个城市的利益是相冲突的。另一方面，如果法律因人情而变动，法律就失去权威，人情就可以借法律的名义或者越过法律来行使统治。正如鲍西娅所言：“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律，要是开了这一恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事都可以干的。”［32］这样的话同样可以出自克瑞翁和桃杌之口，只是他们所处的境况不同，才陷入悲剧的冲突之中。

　　如果我们对正义的追求受到现实法律制度的约束时怎么办？这时我们就面临两种选择，要么选择“法律之上的正义”，要么选择“法律之下的正义”。选择前者意味着确信应当用一种永恒不变的正义原则来代替现存的法律制度，现存权威的合法性就受到挑战，这显然是一种英雄型选择；选择后者意味着承认永恒正义与法律正义之间存在着差别和距离，正义之能在法律的范围内获得相对的实现，这是一种常人型选择。正如鲍西娅所言，“执法者倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。”［33］但“神力”与“权力”毕竟是有区别的，于是鲍西娅选择了法律之下的正义，它更注重于人情世故的把握和规避法律的技巧，是一种常人型选择。这种常人型选择更能体现女权主义法律观所倡导的灵活性和境况性(positionatity)，相反，安提戈涅和窦娥所体现的英雄型选择多少显得有点缺乏灵活性，更显得执著于某一规范性原则，并不惜为此献身殉道，这多少与女权主义法律观所倡导的原则相背离。

　　五

　　到此为止，我们已讨论了三位女性所代表的法律观。依据一开始所提出来的“法律对立概念表”她们似乎都可以划为女权主义法律观的代表人。但是随着讨论的深入，我们发现这种归类陷入了自相矛盾的境地。一方面安提戈涅和窦娥采取的英雄型选择意味着将她们归入“女强人”一类的角色期待中，要求她们有一种超常人的信仰和勇气选择悲剧的方式践行自己的理想。这种对女性角色的预设和期待在实践中对女性是有害的，而它本身就是男性文化霸权的产物，而与女权主义法律观所主张的同情理解相去甚远。另一方面，如果按她们俩人的法律观，那么就应当用永恒不变的正义原则(神法或天)的统治来代替实证法规则的统治，这种法律观实际上用正义的规则霸权代替了法律的规则霸权，或者说用女性文化霸权代替男性文化霸权，这种角色变换并没有改变“霸权型”的话语模式。因此，我们一开始提出的女权主义法律观本身足以导致对女性的歧视和角色规定，而这一切源于作为划分男性法律观和女性法律观之依据的“法律对立概念表”。

　　在一定意义上，法学象其他社会科学一样是一门对社会现象(或法律现象)进行理解和解释的学问。［34］这就要求我们对作为解释起点的一般假设或理想型的选择必须和社会生活经验本身密切相关，且理想型自身在逻辑上是自洽的。但是，我们回过头来分析前面所提出的“法律对立概念表”时，却发现这种类型学上的分类或理想型本身就包含着逻辑上的混乱，［35］比如在女权主义法律观这一栏中，“正义”、“自然法”和“自由裁量”、“好的答案”有时是矛盾的。因为“正义”或“自然法”是人类理性从超验的自然或上帝那里发现的永恒不变的原则，它本身容不得人类意志的“自由裁量”，它要求的不是“好的答案”，而是绝对“正确的答案”。同样，在男权主义法律观这一栏中，“法律”、“实证法”和“规则”、“正确答案”也并不总是相一致的，“法律(实证法)”是一个社会中占统治地位的人(或集团)制定的，它所追求的恰恰是反映特定利益的“好的答案”，而不是“正确答案”。“君主的趣旨就是法律”是一条古老的法律规则，但它实际上包含了“自由裁量”。之所以出现这种逻辑上的自相矛盾，是因为“法律对立概念表”中的概念分类是从两个角度进行的。其一是关于法律观的分类，如“法律”与“正义”，“实证法”与“自然法”，“权利”与“需要”；其二是关于法律方法的分类，如“规则”与“自由裁量”，“正确答案”与“好的答案”，“文字”和“精神”。任何一种法律观都可以使用对立的不同法律方法，同样，任何一种法律方法都可以服务于相对立的法律。安提戈涅和窦娥的法律观可以归入“自然法”中，但是她们所采用的方法是“规则的”而不是“自由裁量的”，追求的是“正确答案”而不是“好的答案”，如果不是为了“权利”，而仅仅是满足“需要”，那么她俩如上面所假设的那样，完全有按常人型选择的可能性和选择空间。正是由于这种逻辑上的混乱，才造成安提戈涅和窦娥在应归类于“女权主义法律观”时发生的矛盾和不一致。

　　上述问题源于“法律的对立概念表”，但并不是说对这个“概念表”进行修正，如采取交叉分类的方法，就可以解决这个问题。而问题的根源就在于这种分类本身就反映了“逻各斯中心论”所形成的二元思维。这种思维方式意在寻求普适的框架(本体论追求)作为理解现实世界的基础。“自古希腊以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念，这种想法似乎是合情合理的；这套观念可被用于证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思考和社会政治思考的框架。”［36］这种对“阿基米德点”的追求形成了一种客观主义的信念：“存在有或者必定有一些永久的与历史无关的模式或框架，在确定理性、知识、真理、实在、善行和正义的性质时，我们最终可以诉诸这些模式或“框架”。［37］这种思维模式忽视了或放弃了人的存在的历史性，人不是历史中活生生的人，而是超验的第二上帝(the　second　god)。由此对人类的总体经验进行形而上学(与辩证法相对)的分割和剥离，有一个本质就有一个现象，有一个理性就有一个感性，有一个男性就有一个女性(作为文化模式或独特经验的象征)，从而陷入本体论追求与人类总体的真实经验相分离且二者相互排挤、相互专制的困境。［38］而且这种逻各斯中心论的本体追求一旦放弃了历史性，就会将历史性的或地方性的认知内化为个体的主体性，然后通过主体意向性的意识形态投射(ideological　projection)异化为普适的真理或文化霸权。因此“性别的‘神话’就在于将人类的某些特性分别投射在男性和女性之上，使相互之间成为客体”。［39］

　　上述思维方式体现在法理学中就是对法律本质的追问。由此形成事实与价值、实然与应然的对立，以及十九世纪之前法理学中占统治地位的自然法与实证法之争或法律与道德之争。［40］此后虽然出现了社会学法学和历史法学，也只不过将法律的阿基米德点从自然理性(或上帝)或主权者那里转移到法律所赖以存在的社会结构和历史传统之上。故可统称为“法律情境论”(the　contextual　theories　of　law)。自然法学、实证主义法学和法律情境论构成了现代性的法理学。“看起来法理学(指现代性法理学--引者)，作为一个统一且自洽的本文的法律的表象，最典型的的招数植根于真理的形而上学而不是正义的政治学和伦理学之中。正义的真理就是正义作为真理。而现代性法理学的核心也正在于这种描述与命令、理性与法律，逻各斯与规范的独特结合。后现代法理学的任务就是对法律本文中的逻各斯规范中心论(logosnomocentrism)进行解构。”［41］当然，后现代法理学并不是一个独立统一的学派，它只不过借用后现代哲学中解构逻各斯中心论中的二元思维方式所采用的各种手段，诸如反基础主义、解构主义、视角主义、哲学解释学、多元主义方法等，［42］来清理二元论思维在法学中的影响，由此形成声势浩大的批判法律运动［43］。

　　从广义上讲，女权主义法学也属于批判法律运动的一部分。女权主义法学通过“提出女人的问题”，揭示出造成女性受歧视和压制的文化背景和思维方法。因此，女性的解放不是用逻各斯中心论的思维模式重塑“女权主义”的法律观，而应当彻底放弃这种二元思维模式，放弃男性和女性的分类，放弃“女权主义”和“女权主义法律观”这样的提法(当然只是作为一种策略也可以使用这样的术语)。尽管忽视男性和女性之间的差别可能意味着不平等或女性受压制的继续，“但是将差异作为分析的范畴能强化陈旧的思维框架，且因此而强化了这一框架中女权所处的边缘地位。所以，女权主义者在坚持使用女性或相应的政治标签‘女权主义’这一范畴来界定由于性别而地位卑微的人们时，她们自己在强化认同其地位因此而变得更为卑贱的群体。”［44］

　　当然这并不意味着我们仍保持原有社会结构或文化模式中女性压制的状况。事实上，人类的文化既是男性创造的，也是女性创造的，女性受压制不仅是女性的困境，也是男性的困境。女权主义法律观所提出的问题不仅是法律问题，而是整个人类的社会制度和文化的问题，“法律既表示一种话语又表示一种权力的运作过程，法律所制作的且在法律中奉若神明的规范是权力关系的显现。这些规范被看作是‘中立的’和‘客观的’而予以强制实施且部分地获得正当性。对这一事实的评判已使许多女权主义者集中关注构建法律中的立法程序和政治程序而不是关注于法官们正在做什么。它使得女权主义者至少和关注正式的法律学说发展一样关注于社会的和文化的认知(perceptions)与法律和合法性的显现(manifestations)。”［45］因此，放弃“女权主义”(及其法律观)的提法有助于我们摆脱狭隘的偏见，在关注女性受压制的同时，关注于更广泛的使人类陷入困境的种族压制、民族压制和文化压制(如萨伊德的“东方主义”)等，从而将各种问题和见解吸收到主流文化当中，在平等地对话(如罗蒂所主张)和自由地沟通(如哈贝马斯所主张)的基础上，建设一种多元共存的和自由平等的新文化。

　　*本文的写作受益朱苏力先生在课堂上的启发，文章写完后，蒙承他仔细阅读全文，并进行有益的讨论，特此致谢。注释：［1］源于法官审案的“前见”这一概念经伽达默尔的解释学改造之后已成为文学批评的理论基础，参见P.　D.　却尔：《解释：文学批评哲学》，吴启之等译，北京，文化艺术出版社，1991年，法律对文学的借鉴中，早期学者如霍姆斯，卡多佐等强调文学喻在法律判决中的独特功能；现代学者如德沃金、费舍(Fish)等借鉴文学中解读文本的方法来解释和理解法律。波斯纳的其著作Law　and　literature:A　Misunderstood　relation中，全面探讨了西方文学作品中的法律问题和法律中的文学问题，成为法律与文学领域中的重要著作，在我国法学界已有不少学者自觉地运用文学题材作为法学的讨论对象。这方面的例子可参见梁治平：《法意与人情》(深圳，海天出版社，1988年)中的某些版片段，至于文学题材何以能成严肃法律论文的主题，这是一个须认真对待的问题，当另行文撰述。

　　［2］参见苏力：“女权主义法律思想”(未发表的讲课稿)。

　　［3］参见胡缨等，“我不是女权主义者”，《读书》，1988年第4期。有关女权运动的简史，可参见米歇尔：《女权主义》,张南星译，台北远流出版事业股份有限公司，1989年。

　　［4］关于上述女权主义的几种主要主张，参见阿莉森　贾格尔：“妇女解放的政治哲学”，《国外社会学》1995年第3期。

　　［5］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京，中国政法大学出版社，1994年，第508页。

　　［6］Richard　a.　Posner,　law　and　literature:　A　Misunderstood　Relation,　Harvard　university　press,　1988,　p.　108. ［7］同前注2，第508页。

　　［8］参见Lioyd　l.　Weinreb.　Natural　law　and　Justice,　Harvand　university　press,　1987,　第273页注。［9］转引自前注8，第22页。

　　［10］法学家一般皆持此说。如Weinreb　就仔细地讨论了该剧，认为安提戈涅是“第二位民间暴力抵抗的女英雄代表”。参见注释8，第22页，博登海默也认为该剧反映了“两种法律秩序的冲突”，参见其《法理学》，邓正来等译，华夏出版社，1987年，第2-3页。Corwin认为此剧是“法律发现观”(早期自然法观)的第一个阶段，且亚里士多德也以此剧为依据，主张人们通过人间的法律无法实现正义时，就直接诉诸自然法。参与Edward　s.　Corwin,　The　“Higher　Law”　background　of　American　Constitutional　Law,　Cornell　university　press,　1928,　p.　6-7.

　　［11］详见古朗士：《希腊罗马古代社会研究》，李玄伯译，上海文艺出版社(影印本)，1990年，卷一。［12］同前注11，卷2

　　［13］参见顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社，1988年。

　　［14］donald　r.　Kelly,　The　Human　Measure,　Harvard　university　press,　1990,　p.　21

　　［15］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年，第38页。

　　［16］同前注6，第112页。

　　［17］参阅梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，上海人民出版社，1991年，第一章和第十章。

　　［18］大多数从事中西文化比较的学者大体上同意这种划分。西方也有不少学者持类似的观点。比如卡普拉直接用“阴”和“阳”这两种对立概念来概括中西文化的不同特点。因称西方文化为“阳盛阴衰型”，中国文化为“阴盛阳性衰型”。参见其《特折点》，卫飒英等译，四川科技出版社，1989年。

　　［19］从1992年起法学刊物上累牍连篇的关于市场经济与法律建设的论文中，不少有见地的论文几乎都提到这一点。

　　［20］正如文化人类学家吉尔兹所言，“法律事实不是自然生成的，而是人为造成的，……总之是社会的产物。”克利福德　吉尔兹，“地方性知识；事实与法律的比较透视”，邓正来译，载《法律的文化解释》(梁治平编)，北京，三联书店，1994年，第80页。类似的，但使用另一套概念体系表述的观点亦可参见Donald　Nicolson,　Truth,　Reason　and　Justice:　Epistemology　and　Politics　in　Evidence　Discourse,　The　Modern　Law　Review　1994,　vol.　57　p.　726-744.

　　［21］参见前注5引书，波斯纳在该书中从本体论、认识论和法学方法论等方面对强烈意义上的法律客观性和正义进行了全面的批判和解构。

　　［22］关汉卿：《感天恸地窦娥冤》，《元杂剧选编》，人民文学出版社，1966年。［23］同上。

　　［24］同前注15、第46页。

　　［25］正如存在主义神学家蒂利希所言，这些自称无限而并不具备无限性的有限事物，是不能超越于主客体图式之外的，尽管信者将它当作主体，它仍然是个客体，对它们的信仰只是偶像崇拜。只是将次要的、有限的实体提升到终极地位，而非真正的终极关怀。参见许纪霖：“终极关怀与现代化”，《读书》1991年第1期。

　　［26］同前注22

　　［27］在中国传统戏剧中，清官形象一方面体现于刚正不阿、敢抗权贵，如《铡美案》和《海瑞罢官》等，另一方面体现在心细如发、明察秋毫的侦破能力，如《十五贯》等。［28］关于对“认知控制”的批评，参见根特·弗兰肯伯格：“批判性比较：重新思考比较法”，贺卫方等译，载《法律的文化解释》(梁治平编)，北京，三联书店，1994年，第172-239页。

　　［29］韦伯提出“价值合理性”与“工具合理性”的区分主要基于手段与目的之间的不同考虑。这和“英雄型选择”与“常人型选择”并不完全一致，后者关注于选择路径与选择空间之间的不同考虑。比如韦伯认为宗教信仰更符合“价值合理性”，但是信仰某一种宗教在不受限制的条件下更多地是一种“常人型选择”。

　　［30］《莎士比亚全集》，朱生豪译，第三卷，北京，人民文学出版社，1988年，第76页。

　　［31］同上，第63页。

　　［32］同上，第77页。

　　［33］同上，第76页。

　　［34］从弗赖堡学派提出自然科学与人文科学的区别起，人文科学的解释特征就一再被强调，如狄尔泰、韦伯等，但是直到解释学大面积地侵入到人文科学中之后，才实现了人文科学的解释学转向。法学中实现这一转向的代表人主要有罗尔斯和德沃金等，参见Georgia　Warnke,　Justice　and　Interpretation,　Polity　press,　1992.

　　［35］波斯纳并不同意这种划分，参见《法理学问题》，第十三章，但是波斯纳又不断地使用这种流行的分类，总之，波斯纳的著作尽管充满机智的批判和洞见，但在总体上缺乏一种一以贯之的方法和主张。这或许与他的法官生涯和新实用主义主张有关，故下文对“概念表”的批评并不针对波斯纳本人。［36］理查·罗蒂《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，北京三联书店，1987年，中译本作者序，第11页。

　　［37］理查德.J·伯恩斯坦：《超越客观主义与相对主义》，郭小平等译，北京，光明日报出版社，1992年，第9页。着重号为引者所加。

　　［38］西方当代哲学及整个文化思潮几乎都是围绕这一主题展开的。海德格尔在《存在与时间》的一开始就指出古希腊哲学从存在中分离出“存在之存在”，使之成为哲学的主题，而真实的存在反而被压制和遗忘。而他使用“存在sein(x)”(有时特意打上“X”符号)这一概念，意在打破理性与生命的对立(或男性与女性的对立)，使“存在”与“时间”发生联系，参见谢遐龄：“本体论重兴之兆”，《读书》1987年第4期。正是在此基础上，伽达默尔将主体还原为历史中存在的人，将认识还原为理解。有关解释学的理论，参见殷鼎：《理解的命运》，北京，三联书店。1988年。

　　［39］Frances　e.　Olsen,　The　Family　and　the　Market:　a　Study　of　Ideology　and　Legal　Reform.　(96)Harvard　Law　Review,　1983.　p.　1497.

　　［40］参见Roscoe　Pound,　Law　and　Morals,　the　university　of　North　Carolina　press,　1926.

　　［41］Douzinas　and　Warrington　with　Mcreigh,　Postmodern　Jurisprudence,　London　and　new　york,　1991,　p.　27.　着重号为引者所加。

　　［42］参见王治河：《扑朔迷离的游戏》，北京，社会科学文献出版社，1994年。

　　［43］当然，批判法律运动比较复杂且多样化，它不光是清理批判传统的法律理论，而且还有一种现实的政治诉求，参见阿伦.C.哈奇森：《批判的法律研究运动》，刘同苏译，《法学译丛》，1991年第1期。

　　［44］Katharine　t.　Barlett,　“Feminist　Legal　Methods,”　(103)Harvard　Law　Review　1990,　p.　835.　正如美国的女权主义才Alice　jJardin　所言，“妇女一词对我来说只能指称那无法再现，不可言说，称谓之外和意识形态之上的一切。”转引自前注3引文。

　　［45］At　the　Boundaries　of　Law:　Feminism　and　Legal　Theory,　edited　by　Martha　Albertson　Fimenan　Fimenan　and　Mancy　Sweet　Thomadson.　Routledge,　Champan　and　Hall　Inc,　1991,　Introduction,　p.　xiv.

　　本文原载于《比较法研究》1996年第1期

《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　上网日期 2001年06月11日

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