从关于建立违宪审查制的争论看我国宪法的内在冲突

——荒斋主人

宪政论衡

[摘要]违宪审查制同我国宪法业已确立的人民代表大会制、民主集中制之间存在着矛盾，而解决这些矛盾的关键在于坚持把宪政、法治和民主作为根本的出发点和最终归宿，在此基础上同时对人民代表大会制、民主集中制及违宪审查制作历史的反思与解剖，这才是关于建立违宪审查制的争论的根本出路。

[关键词]违宪审查制 人民代表大会制 民主集中制

自现行宪法实施以来，我国法学界一直关注着宪法的维护与监督问题。多数学者认为，应当建立符合中国国情的宪法监督制度；争论的焦点也不再是应不应建立违宪审查制，而是如何建立违宪审查制的问题；因为《宪法》自身及《立法法》都明确规定，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，“一切法律、行政法规、地方性行政法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”由宪法的法律特性决定，没有宪法监督，现实生活诸多恶性违宪现象[1]就得不到纠正，“法律必须遵守”的法治最基本精神也便无从谈起，宪法的尊严也便无法确立。“有法而不循法，法虽善，与无法等。”[2]没有宪法监督，就等于没有宪法。

然而，至于建立怎样的一种具有可操作性的制度和一个法律地位、法律性质为何的宪法监督机构来监督宪法的实施，宪法学界有着很大的分歧。基于此种现状，本文试图证明关于建立宪法监督（违宪审查）制度的争论实质上是基于我国宪法所存在的内在冲突，即宪法的法律特性及宪法作为根本法的特殊地位要求建立强有力的宪法监督（违宪审查）机制，而这种机制却又为我国宪法所确立的人民代表大会制度与民主集中制所不许。简单的技术工作--通过立法手段来调和这两对矛盾是否可行或已足够？是否有必要（而又能否）以推翻现行宪法基本架构（改革甚至否定人民代表大会制度与民主集中制）为代价来维护宪法、实现宪法监督（建立实质意义上的违宪审查制）？而解决这一问题的关键则在于坚持把宪政、法治与民主作为探讨问题的根本出发点与最终归宿，在这个基础上同时对人民代表大会制、民主集中制及违宪审查制作历史的反思与解剖。

尽管广义的违宪审查涉及对规范性文件（涉嫌违背宪法的法律、行政法规、地方性行政法规、自治条例和单行条例、规章）的违宪审查，以及对行为违宪（涉嫌违背宪法的个别行为）的审查，但本文的讨论仅限于对全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律[3]的违宪审查，因为这一问题在理论上更具代表性，在实践中，也只有对法律（狭义的）的违宪审查才让力主建立违宪审查制度的宪法学家们头痛不已--这种审查的对象是全国人民代表大会及其常务委员会制定的，而后者（全国人大）则是由宪法确认的国家独一无二的最高国家权力机关。

一、 宪法监督模式的争论使人民代表大会制与宪法权威的矛盾浮出水面

在关于建立宪法监督机构（违宪审查机构）的讨论中，宪法学家们提出了各种不同的宪法监督模式：“一种是在全国人大之外设立独立的宪法监督机构……另一种方案则是在全国人大内部设立监督委员会……还有人建议设立宪法法院行使宪法监督的权力。”[4]然而我们无论对哪一种模式进行深入的思考与挑刺，都会发现，任何一种模式虽都存其合理的内核，但也都存在着现行宪法体制下无法解释或解决的弊端，因而任何一种模式都无法争取到更多的选票支持：

1．将宪法监督（违宪审查）机构纳入司法体系，建立所谓“宪法法院”的模式与现行的司法审判机关为人民代表大会的执行机关的制度格格不入。现行宪法明确规定，审判机关“由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”（宪法第三条），全国人民代表大会选举最高人民法院院长（宪法第六十二条），全国人民代表大会有权罢免最高人民法院院长（宪法第六十三条），全国人民代表大会常务委员会“根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长”（宪法第六十八条）。设立最高人民法院下的宪法法院、宪法法庭等的提议都无一例外地面临着这样一个难题，由全国人民代表大会（或其常务委员会）产生并随时有权力罢免的宪法法院或宪法法庭有足够的权限或能力去审查全国人民代表大会出台的法律吗？

2．在人民代表大会体制内设立“宪法委员会”的模式，因为“宪法监督从本意上来看是从司法监督角度提出来的，如果宪法由立法机关创制，再由立法机关监督，等于从制度上肯定了自己监督自己行为是否违宪的正当性。”[5]同时，这种模式仍然无法解决“手无法监督大脑”的问题，“监督之所以成为监督，就是因为被监督者在利害攸关的时候不愿意主动遵守原则。如果寄希望于自觉，索性不要监督也罢。”[6]

3．以上两种模式都无法解决让宪法监督机构具备违宪审查（犹其是对全国人民代表大会通过的法律进行违宪审查）所应有的权威问题，于是有人提出设立宪法委员会与全国人民代表大会并行的模式，然而这样的模式意味着对人民代表大会制度的根本否定。宪法第五十七条明确规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”

面对这种任何模式都无法争取到更多选票支持的现状，我们不能不思考：到底是谁的错？

深究宪法监督（违宪审查）制度设立的正当性与合理性（或曰制度的来源），在于宪法对立法机关的不信任，也就是说宪法认为立法机关有犯错误、立“恶法”的可能，因为宪法监督（违宪审查）机制的核心特征便在于通过限制与监督立法者的立法权来保证宪法权威的不被践踏。而纵观我国的人民代表大会制度，却会发现，我国的立法机关不但实质上有不受宪法限制的权力，而且该权力正来自于宪法本身的规定。虽然宪法第六十二条采用列举方法详细列出了全国人民代表大会的职权，这种列举式规定看似在赋予权力的同时也限制了权力（有这项权力同时也只有这项权力），但参照宪法第二条（“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”）以及宪法第五十七条（“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关”）的规定，全国人民代表大会作为最高国家权力机关的地位使得它完全可以合法地运用宪法第六十二条第十五项的规定（“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”）来突破前述十四项职权的限制。这种“不受限制的权力”在宪法中的设定来自于这样的一个政治理念：全国人民代表大会是可以被绝对信任的。

立法机关可不可以被绝对地信任，这涉及两种绝然不同的政治理念：一种是认为立法机关既然是来自普遍的民主选举，代表们便自然会代表选民的利益，（如果不代表选民的利益，选民会选他吗？）；而作为代表集合体的立法机关也便自然而然地代表着广大人民的利益；既然是代表着广大人民的利益，那么立法机关作出的决定还会有错误吗？而第二种理念则认为，由于各方面现实因素的影响，代表虽经选民选举产生，但并不必然地真正真实地代表广大选民的利益，因而作为代表集合体的立法机关也就并不当然地代表广大人民的利益。在对“资产阶级的议会民主、三权分立”作了无情的批判与揭露后，我们毫不迟疑地选择了前者。但经过这几十年来的实践，我们却又由选择前者过渡到了接受后者结论得出的前提（即代表并不当然地代表着选民的利益），而又坚持前者推理结果的矛盾状态。这就是，我们从宪法到《人民代表大会组织法》都规定“原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表”（宪法第七十七条），却又拒绝对全国人民代表大会（作为一个整体）的违宪审查。

二、 对宪法监督实质的要求让我们看到民主集中制同违宪审查的内在冲突

撇开宪法监督（违宪审查）机构的名称（是“宪法委员会”还是“宪法法院”或诸如此类）以及其性质（是司法机关还是行政机关或其他）或地位（辖于最高人民法院，或辖于全国人大，或甚至平行于全国人大）等此类问题，让我们先来考虑两个人们常习惯于在前述三个问题（名称、性质、地位）解决了之后才讨论的，但却更具现实意义的问题：

第一个问题是：让我们假设“设立专门的宪法监督机构”已为全国人民所接受，并且其名称、性质、地位也在法学界已有定论，那么，我们必须面对的是，应通过修改宪法还是制定新的法律来确立这一制度？

更多的人们可能会同意应修改宪法而不是制定新的法律来确立违宪审查这一制度，因为法律本身即是由全国人民代表大会或其常务委员会来制定的，假如通过制定新法律来确立这一制度，无论这一制度赋予宪法监督机构以何等高的权力，其所依据的法律本身便已大大低估了引入违宪审查制度的重要性，即使这一新的法律是宪法性文件。

那么，修改宪法以确立这一新的制度呢？让我们回顾一下最近三次对宪法的修改，因为社会变化而出现的规范与现实的冲突使得这种修宪自然地具有合理性，但如此频繁的修宪却使得民众不得不动摇对宪法权威的信任，“频繁地运用修宪权的最大弊端是不利于在全社会形成共同的宪法意志，社会的宪法信任基础发生动摇。”[7]事实的情况也在于，“当前全国人大高票率通过法律的事实和我国修宪程序（规范）互相呼应造就了法律的‘等宪法’地位。”[8]而法律的“等宪法”也就是宪法的“等法律”，实质上就是宪法权威违背宪法本意地大大下降了。（宪法修正案需由“全国人民代表大会全体代表的三分之二以上的多数通过”，而法律由“全国人民代表大会以全体代表过半数通过即可”，这种“双轨制”意味着宪法本意上是与法律相区别，即修改宪法比普通立法要困难得多。）于是我们可以通过修改宪法来确立违宪审查制，我们就能保证这种违宪审查制不会被在现行修宪程序下并不困难的再次修宪所取消吗？

而造成这一现象（法律的“等宪法”或曰宪法的“等法律”）的根源，并非在于修宪程序在字面上的容易。三分之二以上的多数已是“绝对的多数”，世界上大多数国家关于修宪也是规定的“绝对多数”。原因在于全国人大通过法律的高票率事实。或许我们都已注意到，1992年七届全国人大五次会议通过三峡工程议案时，2663名出席代表中177名代表反对、644名代表弃权的记录已经创造了人大史上议案支持率的最低点，这一点甚至让人们引以为中国更趋民主的例证。高得票率事实的根源则在于全国人民代表大会中实行的“民主集中制”。因为在国家机关中实行民主集中制，所追求的效果也恰在于“在民主的基础上形成人民的政治一致性”。人民代表大会能够代表“人民的共同利益和统一意志”，是人民代表大会中实行民主集中制的目标；而“在民主的基础上形成人民的政治一致性”，则是民主集中制所期待和可能达到的效果。这种“政治一致性”在我们的“国父”们看来，是为了“把自己（指人民）的意志和力量充分地集中到国家机构里去，使国家机构成为一个坚强的武器”[9]。

更进一步的第二个问题是：假设我们通过修改宪法使得违宪审查制在法律（形式上的法律）意义上建立起来了，违宪审查机构的组成人员又应怎样产生？这个机构又应怎样去运作？这两个问题同上述问题（“违宪审查制”是通过修宪还是立法来确立）一样，并非简单的技术操作层面上的问题，这些问题的如何解决牵涉到我们建立宪法监督（违宪审查制）的初衷能否实现。我们之所以要求建立违宪审查制，其目的绝不仅在于这项制度本身，我们所指望的更是希望通过违宪审查制的建立来确认我国宪法的真正“根本法”地位，从而真正确立能为民主与法治提供基础保障的宪政秩序[10]。

我们既然没有理由去给全国人民代表大会以绝对的信任，我们又有何理由去相信这个同样将在民主集中制原则指导下的违宪审查机构能够对违宪的文件与行为作出真正符合宪法精神和公正价值的违宪审查？在这里，任何形式的违宪审查机构都同全国人民代表大会一样面临着相同的问题：民主集中制下的全国人民代表大会能成就法律的“等宪法”（或曰“宪法的‘等法律'”），同样在民主集中制下的违宪审查机构就能够作出与全国人民代表大会意见相左的决议去否定后者的违宪的法律吗，即使前者有着足够法定权威？

三、 矛盾的解决：宪政、法治和民主是最终的价值目标

当我们再回过头来反思关于宪法监督的所有讨论（包括上文的讨论在内），我们可以发现，我们讨论的绝不仅仅是宪法监督（违宪审查）制度本身，这仅仅是一个形式（制度）层面的问题，无论我们提出怎样的一种方案以及对其他方案提出何种尖锐的质疑，我们的初衷都还在于，通过违宪审查制的建立来确认我国宪法的真正“根本法”地位，从而真正确立能为民主与法治提供基础保障的宪政秩序。宪政、法治、民主才是我们讨论宪法监督（违宪审查）的根本出发点和最终归宿。无论我们关于这一问题的讨论会走得多远，挖得多深，我们都不应忽视甚至忘记这一根本出发点和最终归宿。抛却了这一点，我们的讨论无论如何都将是没有任何实际意义与价值的[11]。

宪法监督制，以及人民代表大会制、民主集中制，都是宪政、法治和民主的实现形式。我们应该肯定，世界上不存在完美无缺、尽善尽美的法律和制度，宪法监督、人民代表大会制和民主集中制三者中任何一者都不可能是药到病除、包治百病而又绝无副作用的灵丹妙药。丘吉尔说，人们对民主与法治的选择仅仅是两害相权取其轻，我们或许也可以套用说，我们在考虑宪法监督与人民代表大会制、宪法监督与民主集中制所存在的矛盾时，无论是两者中选其一，还是对矛盾的双方进行改良以求矛盾的调和，我们的选择也仅仅是两害相权取其轻罢了，而这里的“害”与“轻”，则是相对于推进宪政、法治与民主进程而言的。

我们可以注意到，全国人民代表大会制、民主集中制等国家政权的组织方式和组织原则最初都是基于建立、维护和巩固无产阶级政权而发展起来的，这些国家政权的组织方式和组织原则在被他们的确立者确立之初是作为一种政权的建立、维护和巩固方式而存在的，其本身并不特定地包含宪政、法治和民主的精神。相反，法治的原则只有在最近的几年才被写进宪法，在建国之初的几十年里，也就是全国人民代表大会制和民主集中制作为国家政权的组织方式和组织原则被最初确立和存在的那几十年里，中国进行的仍是人治，那时的中国虽有宪法之文，却无宪政之实。当今天我们在呼唤与追求真正意义上的宪政、法治与民主的时候，我们或许应对历史进行更深层次的反思：全国人民代表大会制与民主集中制这些被确立的目的并非在于支持和维护宪政与法治与民主，而在于维护和巩固政权的制度[12]，是否能够适应今天宪政、法治与民主对国家政权组织方式与组织原则的更高要求？

而违宪审查制也是一个舶来的制度。世界宪政史上最初确立违宪审查制度的是著名的美国19世纪初马伯里诉麦迪逊案。在一百年前清末的仁人志士们将宪法这个西文词汇翻译到了中国，从而开始中国近100年来的宪政实践；一百年前的宪政改革家们是怀着一种强国的渴望去介绍西方的宪法和推崇舶来的宪法制度的，然而一百年后的我们再不能怀着一种对大法官们的违宪审查权的敬畏心态以“国际惯例”为最大理由去迷恋“违宪审查”。舶来的制度需要一个本土化的过程才能最终“洋为中用”[13]，否则将有可能因为舶来的法律运作逻辑与中国的本土社会背景相脱节而导致“欲速而不达”的谁都不愿意看到的结局。违宪审查制是有利于加强宪法监督、强化宪法权威，然而那是西方的实践，我们所要求的是一种适合中国国情的法律制度。因而，对违宪审查制同样需要一种历史的反思与解剖。

结 语

在前文中，本文努力地试图证明违宪审查机制同我国宪法业已确立的人民代表大会制和民主集中制之间存在着的矛盾，然而，本文并不急于提出一种新的模式去调和或者解决这些矛盾，因为这一新的模式的提出，是必须建立在对人民代表大会制、民主集中制及违宪审查制三者作同时的系统的而又历史的反思与解剖基础之上的。本文更为关注的是，宪法学界的各大家们，应从对违宪审查制的简单是非的争论中走出来，系统地认识中国宪法的现状，正视我国宪法的内在冲突，坚持把宪政、法治与民主作为探讨问题的根本出发点与最终归宿，首先去深入地对这三者作系统而又历史的反思与解剖，这样，才是学术界关于建立建宪审查制的争论的唯一出路。

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[1] 宪法学界诸多学者认为，“违宪”有“良性违宪”与“恶性违宪”之分。笔者赞同这种分法，并认为，恰需要宪法监督的机制来对“违宪”的“良”“恶”与否进行审查，从法律上认可“良性违宪”并纠正“恶性违宪”。

[2] 清末法律改革家沈家本语，转引自《它没宪法》，冯象，《读书》2000年第9期，第21页

[3] 一般认为，“法律”有狭义与广义之分，广义的“法律”是指所有的国家有权机关制定的由国家强制力保障实施的强制性规范，而此处的法律仅狭义的“法律”，即由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。

[4] .《1997年法学研究综合报告》，载《中国社会科学前沿报告（1998）》，第241页，社会科学文献出版社1998年10月版

[5] 同4

[6] 洪世宏《无所谓合不合宪法》，《中外法学》2000年第5期，第603页

[7] 韩大元《论宪法规范与社会现实的冲突》，《中国法学》2000年第5期，第15页

[8] 洪世宏《无所谓合不合宪法》，《中外法学》2000年第5期，第599页

[9] 刘少奇《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，《刘少奇选集》，人民出版社1985年12月版，第158-159页

[10] .“宪政秩序是一种民主政治秩序，是民主存在的一种基本形式。它不仅是宪法、宪政的价值追求，而且是现代政治法律社会的基础。”--余伟《宪政秩序略论》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1998年第1期，第58页

[11] 然而令人遗憾的是，恰恰有很多的讨论忘记了这一根本出发点和最终归宿，而仅仅在形式（制度）层面上推来拿去，纠缠不清。人治与法治的争论即使到了今天都无法平息，但我们最终选择了法治，在二千年的封建专制之后，在十年文革之后。这是历史的选择。也无论人治和法治的争论将会怎样进行下去，有一点却是明确的，那就是，在我们讨论宪法监督、违宪审查的时候，我们已经对“依法治国”作了坚定的选择。

[12] 参看冯象《它没宪法》，载于《读书》2000年第9期。作者在文中说：“遵照无产阶级专政的理论，社会主义宪法无意成为国家权力的真实或常态的规则与信条。相反，它是新宪政从立宪的政权那里领受的成文法上的认可与祝贺。……政权--列宁说的无产阶级通过暴力夺得并维护的‘不受任何法律约束的权力’（《无产阶级专政与叛徒考茨基》）--真实和常态的动作、组织、划分和约束，另有一套位于《宪法》信条之上的成文的规则和惯例。这就是党内长期民主集中制培育、煅炼而成的政治、伦理和组织纪律。”

[13] 关于法治建设与本土资源的讨论，可参看苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。