公法评论

试论我国违宪审查制度的模式选择

费善诚

（转自《中国公法信息网》）

如何完善我国的违宪审查制度，是依法治国，建设社会主义法治国家的一项重要内容。多年来，法学界对此进行了广泛的探讨，并对我国违宪审查制度的基本框架提出了各种设想和见解。笔者认为，完善我国的违宪审查制度固然应从我国的国情出发，与我国宪政的基本制度和基本理论相衔接，然而也必须充分考虑它的有效性。我们必须正视这样一个事实，违宪审查制度在我国实际上并未真正建立起来[1] 。构建符合我国国情和实际需要的、富有实效的违宪审查体制，实质上也是对我国现行政治体制的改革和完善。因此，我们既要从我国的实际出发，同时又要坚持改革与开放的观点，吸取和借鉴其他国家的有益经验，改革和完善我国的违宪审查制度。本文拟对法学界提出的违宪审查的几种主要的模式进行分析，并着重阐述实行宪法委员会式的专门机构违宪审查模式的可行性及其框架结构。

一、设立宪法监督的专门委员会难以保证违宪审查的有效性

健全和完善我国的违宪审查制度，有必要设立专门的宪法监督机构，这已经成为学者们的共识。那么应当设立什么样的宪法监督机构呢？不少学者倾向于不改变现行的违宪审查模式，而在全国人民代表大会体制内设立专门委员会性质的“宪法监督委员会”或“宪法和法律委员会”。[2] （为叙述的方便，本文统称为“宪法监督委员会”）持这一主张的学者认为，设立宪法监督委员会的主要理由和优点是：第一，设立这样的机构符合我国实行人民代表大会制度的体制和基本原则，并不影响最高国家权力机关的法律地位；第二，现行宪法中对专门委员会的设置、法律地位及职权都作了明确的规定，增加一个新的专门委员会不涉及宪法的修改，有利于宪法的稳定，在操作上也较为简便，容易被接受；第三，宪法监督委员会作为一个常设性的机构协助全国人大及其常委会专事宪法监督，可以从根本上克服全国人大及其常委会自身组织上的局限，有利于实现我国宪法监督的权威性和经常性。上述主张把现行违宪审查制度的不完善归结为只是缺乏一个常设性机构和具体的操作规程，而忽略了违宪审查的有效性与违宪审查体制的内在联系。设立宪法监督委员会固然符合我国人民代表大会制度的现行体制，也不涉及宪法的修改，在操作上比较简便，然而也正因为这一方案未涉及现行宪法监督在体制上的改革，不能从根本上克服我国违宪审查的软弱无力状况，以保证其有效性。

把宪法监督机关从全国人大扩大到全国人大常委会，是现行宪法在完善违宪审查体制上的一个重大举措。在现行宪法的起草过程中，对违宪审查制度予以了相当的关注，最终否定了设立宪法法院或宪法委员会等专门机构的意见，而确定采取由全国人大及其常委会监督宪法实施的体制，同时通过全国人大及其常委会下设立的专门委员会的辅助作用，以保证违宪审查的权威性和有效性。[3] 在现行宪法第67条中明确规定：全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。宪法第62条还规定了：全国人大有权改变撤销全国人大常委会不适当的决定。同时，《全国人大组织法》第37条规定：各专门委员会审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部委的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人大及其常委会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。宪法和法律的上述规定不可谓不明确、不具体。然而，从现行宪法颁布和实施至今，十多年过去了，这一制度并未象当初设想的那样发挥作用，而理论界则仍在为怎样完善这一制度、并使其真正落实而争论不休。为什么宪法如此完美的设计不能付之于实施，这难道还不值得我们深思吗？难道我们还不应考虑如何摆脱这一怪圈吗？这决不是一个缺乏具体工作机构和操作规程所能解释的。

由立法机关实施违宪审查的体制，是随近代宪法的产生而形成的。而在宪政与违宪审查制度的发展中，实际上已为多数国家所摒弃。立法机关审查制始创于英国。英国奉行“议会至上”的原则，奠定了由议会行使违宪审查权的基础。虽然英国至今仍然实行这一体制，但由于英国是实行不成文宪法的国家，在形式上没有高于普通法律的宪法，构成宪法组成部分的宪法惯例和成文法都是可以为新的宪法惯例以及议会的新的立法所改变的。在英国实际上不存在法律违宪的问题，英国的体制和经验，自然也缺乏普遍意义。事实上，二十世纪中期以来，在西方国家中，许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制。而违宪审查机构的专门化，也已成为当代世界违宪审查制度发展的趋势。[4]

社会主义国家由最高国家权力机关实施违宪审查的体制，起源于1918年的苏俄宪法。然而在社会主义国家的宪政实践中，也未见其发挥有效的作用。我国多数学者倾向建立专门委员会性质的宪法监督委员会，主要是借鉴了罗马尼亚的做法。原罗马尼亚的最高国家权力机关（大国民议会）是宪法监督的主管机关。在1965年宪法中规定设立“宪法委员会”，1975年改为“宪法和法律委员会”，作为大国民议会的专门性辅助工作机构。宪法和法律委员会没有独立的裁决权，它对法律和有关政府行为是否符合宪法进行审查，向大国民议会提出报告和意见，而由后者作出决定。这在很大程度上限制了宪法和法律委员会的作用的发挥。罗马尼亚的这一做法是否有效，缺乏实际的例证。而在1989年的剧变之后，罗马尼亚本身也未保留这一体制，而是实行宪法法院型的专门机关监督制。[5]

前苏联在其解体前，也已开始对违宪审查体制实行改革。1977年的前苏联宪法确立了由最高国家权力机关及其常设机关共同监督宪法实施的体制。鉴于这种由权力机关例会监督的形式难以适应宪法监督的需要，在1988年、1989年二次修改宪法，规定设立宪法监督委员会作为违宪审查的专门机关，并在1989年制定了《苏联宪法监督法》。尽管在违宪审查的体制上，它仍然被称为最高国家权力机关监督制，然而宪法监督委员会的设置，实际上表明了传统的国家权力机关监督制已不能适应社会的改革和发展对违宪审查的要求。当我们具体分析苏联宪法监督委员会的组成、地位、职权和程序时，不难发现它已经表现出一种专门机关违宪审查制的倾向。第一，宪法监督委员会的成员由苏联人民代表大会从政治和法律领域的专家中选举产生，任期10年，每5年改选1/2。它不同于由人民代表组成的最高国家权力机关的常设委员会；第二，宪法监督委员会不仅是受最高国家权力机关的委托履行宪法监督的职能，而且可以根据自己的动议实施宪法监督，包括审查苏联人民代表大会和最高苏维埃通过的法律和其他文件的合宪性，审查由最高国家权力机关产生的其他机关颁布的文件是否符合宪法和法律，提出结论意见；第三，宪法监督委员会所通过的结论意见，可以中止除苏联人民代表大会通过的法律和其他文件、加盟共和国的宪法以外的其他机关所制定的法律文件或个别条款的效力；宪法监督委员会关于苏联人民代表大会通过的法律和其他文件违反宪法的结论意见，可以由苏联人民代表大会以全体代表的2/3以上多数通过决议否决，但如未能达到法定多数通过，那么宪法监督委员会的结论意见即发生效力。[6] 苏联宪法监督委员会实质上成为一个拥有一定程度独立权限的以违宪审查为专任的机关。它虽然要受最高国家权力机关的监督，向其报告工作，但它对最高国家权力机关的立法活动拥有一定的监督权，表现出权力之间互相制约的倾向。值得我们注意的是，在东欧剧变和苏联解体以后，东欧各国和独联体的各成员国中，大多数原来实行最高国家权力机关违宪审查制的国家都改变了原体制，转而实行宪法法院型的专门机关审查制，即使是由前苏联中独立出来的各国，几乎没有一个国家保留前苏联的宪法监督体制的。[7] 尽管苏东事变有其深刻的政治、经济和文化背景，各国在政治体制上也均发生了极大的变化，然而从违宪审查督的体制上看，最高国家权力机关违宪审查模式的局限性以及其难以适应现代社会法治的要求，不能不说是一个重要的因素。我国建设中国特色的社会主义的改革，在性质上不同于前苏联和东欧国家，然而前苏联和东欧各国在违宪审查体制上所发生的变化，却是值得我们思考的。

我国能否在坚持最高国家权力机关违宪审查体制的基础上，通过设立宪法监督的专门委员会和制定宪法监督法，构建适合中国国情的、具有实效的违宪审查体制？宪法监督机构的专门化已成为当代世界宪法监督制度的发展趋势，这也为我国大多数学者所认同。增设专门委员会性质的宪法监督委员会至多只是一种变通的、权益之计。它不能从根本上解决宪法监督的有效性，以达到健全和完善我国的违宪审查制度的目的和要求。

违宪审查制度，就其形式意义上说，是要通过对立法和行政行为是否符合宪法进行审查，对违宪行为予以纠正和制裁，以保证宪法的实施，维护宪法的尊严；就其所追求的价值目标来说，是通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民权利和自由的实现，保证国家权力的运行符合宪法和人民的利益，维护宪法确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本活动原则得到遵守。其核心在于，要建立一套行之有效地对违宪行为进行审查和纠正的机制。不对现行的最高国家权力机关违宪审查体制实施改革，而单纯地通过增设专门委员会性质的宪法监督委员会的措施，很难实现违宪审查的目的和要求。

第一，从专门委员会的地位和作用来看，设立宪法监督的专门委员会在违宪审查中的作用是相当有限的。按照现行宪法和法律的规定，专门委员会作为人民代表大会的辅助性工作机构，只能在受全国人大常委会委托的前提下，并只能在有限范围内对宪法争议进行审查，提出审查报告。它既不能主动受理宪法争议案件，也不具有独立的裁决权。当发生宪法争议时，尤其是法律本身的合宪性发生争议时，要使这类争议取得全国人大常委会的认可，以交付宪法监督委员会进行审查，几乎是不可能的。如果确认专门委员会可以直接受理其他国家机关、社会组织甚至公民个人提出的宪法争议案，这实质上是改变了我国的专门委员会的地位及其运行机制。

第二，从违宪审查的对象和内容来看，立法机关违宪审查制实质上是排除了法律违宪及其审查，因而是一种不完全的违宪审查制度。立法机关违宪审查制主要盛行于奉行“议会至上”原则的国家，排除由法院或其他机构来审查法律是否符合宪法。在英国，“议会在通常的立法和修改法律的过程中忠实地保护了宪法的各项基本原则免受普通法律的侵犯。”[8] 在立法机关审查制下，法律的合宪性，实质上表现为立法机关对法律的立、废、改。对立法机关来说，只要是依据立法程序通过的法律，必然是合理的和符合宪法的，不存在违宪的判断。因而有学者断言：实行“议会至上”、“议行合一”的国家，一般不存在法律违宪的问题。[9] 在我国国家最高国家权力机关的立法和监督活动中，实际上也是将法律违宪的可能性排除在外的。[10]

当代世界各国的违宪审查制度都将法律的合宪性作为违宪审查的一项重要内容。而我国现行宪法也明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触；一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。因此，法律违宪的可能性及其补救措施，理当成为完善我国的违宪审查制度的一项重要内容。在我国，大量的立法工作是由全国人大常委会来承担的，而由全国人大常委会来裁决自已通过的法律违反宪法，显然是不现实的。在现行的违宪审查体制下，通过增设宪法监督的专门委员会，可以在一定程度上促进对行政法规、地方性法规和规章的违宪性审查，却难以解决法律的合宪性审查问题。

第三，从违宪审查的性质来看，它是一种适用宪法的专门活动。因此违宪审查机构的设置及其组织应当适应宪法适用的需要，具有适用宪法的资格和能力。作为适用宪法的一项主要活动，一方面，违宪审查的宗旨是维护国家的宪政秩序和保障公民的基本权利，审查机关是宪法的“守护者”，应当具有较高的权威；另一方面，违宪审查也是解决宪法争议的活动，又具有司法的性质。违宪审查的过程应当有严格的程序规则可以遵循，审查机关所作出的裁决具有司法裁判的意义。作为适用宪法、解决宪法争议的专门活动，要求实施违宪审查的机关具有一定的专门性，其成员应当具有较高的专业素质。从组成人员的专业素质来说，应当是既有较高的政治理论水平和社会活动经验，同时又精通宪法和法律，具有一定的司法经验，具有对法律和其它规范性文件是否符合宪法进行判断的能力。

实行最高国家权力机关违宪审查体制和增设宪法监督的专门委员会，固然保证了违宪审查机关的最高权威性，然而却难以满足违宪审查的具体适用宪法的要求。笔者认为，我国的人民代表大会实质上是人民意志的表达机关，不是也不应当成为宪法争议的裁决机关。人民代表大会作为代表人民行使国家权力的机关，它的组织和活动实质上在于代表和表达人民的意志和利益，全国人大及其常委会的立法活动，就是表达人民意志的突出体现。无论是全国人大或是全国人在常委会，事实上都难以有效地承担违宪审查的职责。尽管与全国人大相比较，全国人大常委会人数较少、会议较经常，然而国家和社会发展中的大量的立法需求和立法性活动，以及对政府、法院和检察院工作的监督，使得全国人大常委会也是无暇顾及宪法监督。现行宪法颁布十多年来，全国人大及其常委会的实践已经印证了这一点。[11] 而就人大代表来说，整体上也并不具有裁决宪法争议的能力。作为人大代表和作为违宪审查机关的成员，在政治素质上有共同的要求，但在专业素质上的要求是不同的。作为人大代表，主要考虑的是代表人民的利益和表达人民的意志的资格和能力，合格的人大代表不一定能成为合适的违宪审查机关成员。增设宪法监督的专门委员会，并不能改变这一基本状况。因为，它并不是一个具有独立裁决权的机构，它的成员也是从人大代表中产生的，受制于代表构成成分的局限性。

第四，从违宪审查的程序来看，程序的法制化是保障违宪审查制度得以有效实现的重要条件。人们往往把我国违宪审查制度的不完善归结于缺乏具体的操作规程。然而程序的设计在很大程度上受制于违宪审查的体制本身，人们不可能超越体制本身的局限，而设计出一套完美的程序并有效地发挥作用。增设宪法监督的专门委员会，只能弥补违宪审查在内部的调查和审议程序上的不足，并不能从根本上克服我国违宪审查在程序制度上的缺陷。宪法监督委员会作为具体受理宪法争议的专任机构，只是最高国家权力机关的内部机构，它既不能主动受理宪法争议，又不具有最终的裁决权；而具有裁决权的全国人大及其常委会并不是以违宪审查为专任的机关。如何在程序上来保证违宪审查的及时性与有效性。又如时限制度是程序规则的重要内容，违宪审查程序的时限，即违宪审查的每一个步骤及其整个过程所占时间的长短，它具体可分为受理、审议、裁决和生效的时间，也应当有所要求。而在最高国家权力机关既握有立法权又行使违宪审查的裁决权的体制下，要确定这种时限规则几乎是不可能的。

二、普通法院违宪审查制度也不适合我国的实际情况和需要

普通法院违宪审查体制，又称美国模式，是美国最高法院在1803年受理的马伯里诉麦迪逊案中所确立。美国式的由普通法院审查立法和行政行为是否符合宪法的做法，开创了对违宪的司法审查的先例，对世界各国的宪政实践和宪法理论的发展产生了重大的影响。据统计，目前世界上实行美国模式的国家有60多个，其中绝大多数是属普通法系的国家。我国也有一些学者主张采取这一模式，由法院主要是最高法院行使违宪审查权，受理宪法诉讼。[12]

不可否认，普通法院违宪审查制具有它的优点，主要表现在：第一，法律和其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，由普通法院实施违宪审查，使宪法的实施置于法院的经常地和有效地监督之下；第二，法院的诉讼活动具有一套严格的程序规则，由普通法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效地司法程序的保障；第三，作为一种附带性审查，它以发生诉讼为前提，正因为这样，普通公民可以成为宪法诉讼的主体，更有利于公民宪法权利的保障；第四，它具有“宪法司法”的性质，[13] 把宪法直接纳入司法适用范围，使宪法的适用和普通法律的适用结合起来，有利于强化宪法至上、宪法也是法律的观念。

然而，任何一种违宪审查的解决方案必须和特定国家的政治、经济和文化的具体环境相适应，才能发挥其应有的作用。美国式的普通法院违宪审查制并不符合我国的实际情况和需要。主要的理由有：

第一，从体制上看，它与我国人民代表大会制度的权力运行机制不相符合。普通法院违宪审查的模式是建立在三权分立和制衡的原则基础上的，同时又是权力制衡的一个重要表现。司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行限制，“构成一种与其它权力平起平坐的第三种权力”。我国实行的是民主集中制的人民代表大会制度。按照现行宪法的规定和我国人民代表大会制度的基本理论，全国人大及其常委会既是行使国家立法权的机关，又是代表人民行使权力的最高国家权力机关，立法权高于行政权、审判权和检察权；人民法院作为行使国家审判权的机关，在地位上从属于国家权力机关，人民法院行使审判权的司法活动是执行法律的活动。由一个执行法律的机关来审查立法机关的法律的合宪性，显然是不适宜的，也将打破我国现行的权力运行机制。

第二，普通法院违宪审查模式也不适合我国法律和文化的传统。至少有两方面因素影响了我国选择普通法院违宪审查模式。实行这一模式的大多为英美法系国家，英美法系国家实行的是判例法，遵循先例约束原则，法院的判决具有法律的效力；法官对法律的解释具有造法的作用。上述因素在美国模式中具有重要意义。普通法院违宪审查体制，从审查方式上属于附带性审查，普通法院只是在审理具体案件的诉讼过程中，对适用该案件的法律的合宪性进行审查，法院的判决原则上只对本案有效。这就是说，法院的判决只具有个别的效力，法院作出的违宪判断只是确认法律违宪而不适用于具体案件，不是否定法律的效力，这也是权力分立原则的表现。然而由于实行判例法和遵循先例约束原则，判决的个别效力与先例约束原则的结合，使法院的判决事实上具有了一般的效力，被普通法院裁定违宪的法律实际上失去效力。而日本是实行美国模式中唯一的大陆法系国家，由于不存在“先例约束原则”，由此产生了被法院裁定为违宪的法律，在涉讼的具体案件之外仍然是有效的法律的矛盾。[14]

在美国模式中，宪法与普通法律一样，都是由普通法院来适用的，“所谓宪法不过是被法官奉为宪法的法律”。当具体诉讼案件中发生法律与宪法的冲突时，应当适用宪法而不是普通法律。法官具有对法律的合理性进行审查的传统，法官对法律的解释具有造法的作用。这样一种传统和观念对于美国模式的确立和实现具有至关重要的意义。而在我国的法律结构和传统中，判例不具有法律的效力，也不存在先例约束的原则，而且在我国的司法实践和法律理论，已形成的定式是宪法不能为法院所适用，法官也不具有造法的功能。这样一种传统，很难适应普通法院的违宪审查制度，即使采用了，也难以发挥期望的作用。

第三，从普通法院的地位和法官的素质来看，我国也不具备实行普通法院违宪审查制的条件。“实施司法审查与通常运用法律的司法功能有很大的不同。”[15] 违宪审查既具有法律性又具有政治性，它对法院和法官有着更高的要求。实行普通法院违宪审查制的英美法系国家，素有司法权优越的理念，基于非政治的、中立的原则的法院被认为是“人权的保障机关”。而就法官来说，美国最高法院的法官是基于政治性任命产生的，在“法官造法”的传统影响下，法官具有较强的创造法律的活力。路易·法沃勒在分析一些欧洲国家为何嫁接美国模式失败的原因时提出，欧洲缺乏统一的法院体系，而普通法院的法官又无力实施违宪审查。[16] 欧洲的法官是“职业”法官，在心理上不能胜任违宪审查中价值取向的、准政治的功能。法官的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能。

在我国，虽然具有统一的法院体系，然而从司法体制的现状来看，普通法院既缺乏必要的权威和信任，也不具有实施违宪审查的能力。一方面是，我国司法机关在整个国家体制中的地位并不高，法院的实际地位低于行政机关。司法权缺乏应有的权威，司法权运行的环境有许多不尽如人意的地方。在一些地方，甚至出现了司法的“行政化”的现象，法院成为了地方政府的附属。[17] 另一方面，司法腐败现象的存在，也已严重削弱了司法在人们心目中的尊严，人们对司法能否保证公正存在着很大的疑惑。而就我国的法官职业和素质来看，也是难以适应的。我国的法官虽然是由各级国家权力机关选举和任命的，但就其职业的训练来说，与欧洲大陆国家的法官有相类似之处，法官的职业训练就是适用成文的法律、法规，在法官看来他的任务是执行法律，难以胜任司法审查的要求。[18] 虽然，我国最高法院的法官相对具有较高的素质，但是就违宪审查的体制来说，普通法院违宪审查模式属于“分散型”体制，最高法院所拥有的只是对违宪的最终裁判权，并不排除地方一级法院的审查权。

第四，普通法院违宪审查模式也不能适应我国完善违宪审查制度的需要。普通法院违宪审查具有一定的局限性，它是一种“附带型”、“消极性”的审查体制，法院只是在发生具体的诉讼后才进行审查，不能主动进行审查。这意味着，一方面违宪的立法和行政行为只要还没有引起具体的诉讼，就可以合法有效地存在；另一方面，拥有违宪审查的最终裁决权的最高法院通常是作为一般案件的上诉审法院，违宪审查也就可能被法官视为“次要的”职能，而忽视或加以回避。普通法院违宪审查所适用的程序为普通诉讼程序，受审级制度的限制，一般宪法争议通过一级一级的上诉，最终由最高法院裁决，往往旷日持久，使宪法争议不能得到及时解决。由于上述局限性的存在，使得普通法院的违宪审查往往难以发挥有效的作用。而有效性，恰恰是我们完善违宪审查制度所应当追求的价值目标。

三、专门机构违宪审查模式是完善我国违宪审查制度的最佳选择

专门机构违宪审查模式又称凯尔森模式、奥地利模式、欧洲模式，它由奥地利在1920年首创。它具体又可分为两种形式，即以德国为代表的宪法法院制度和以法国为代表的宪法委员会制度。[19] 在违宪审查的历史上，立法机关审查制曾经为许多国家所采纳。然而在二战以后，不少国家为了有效地维护其宪政秩序，保障基本人权，纷纷抛弃原有的立法机关审查模式，转而实行普通法院或专门机构的违宪审查模式，尤其是专门机构违宪审查模式为许多欧洲和其他一些地区的国家所采纳。

专门机构违宪审查模式的主要特点是：第一，它反映了违宪审查机构专门化的趋势和要求。它把宪法争议分离出来，交由专门的宪法法院或宪法委员会审理，宪法法院或宪法委员会不受理具体的诉讼案件，而是以解决宪法争议为专职，有利于及时、有效地解决宪法争议案件。同时，专门机构的组成人员也是根据处理宪法问题的需要来选任的，在素质上也能满足违宪审查的要求。

第二、它体现了违宪审查的政治性和司法性结合的要求。政治性在于：违宪审查实质上是对国家权力运行的宪法控制，以达到保障宪政秩序和基本人权的目标；它的内容往往涉及统治行为与政治问题，并发生政治影响。[20] 其司法性在于，违宪审查裁决宪法争议，实质上是一种法律裁判，是以法律裁判的形式来解决宪法争议，维护宪法秩序；它在程序规则上，往往需要适用司法程序，审查机关作出的裁决具有司法审判的意义。立法机关审查模式对宪法争议排除了法律裁判，使违宪审查难以奏效。普通法院违宪审查模式则受权力划分原则和法官职业的影响，往往回避对政治问题的审查，一定程度上限制了违宪审查制度作用的发挥。有学者认为，日本的违宪审查未能发挥有效机能的因素之一，就是法官“具有将宪法案件当作政治问题的倾向”，而抑制了违宪审查权。[21] 而在专门机构审查模式则较好地协调了违宪审查的政治性与司法性的关系。专门机构审查模式被认为是“以违宪审查的政治性为前提的”。[22] 宪法法院或宪法委员会作为专司违宪审查之职的机构，具有崇高的政治地位。法国的宪法委员会被认为是“调整公共权力运行的组织”，[23] 在违宪立法审查中，往往积极主动地对政治问题作出判断。在联邦德国，宪法法院具有国家司法机关和宪法机关的双重性质，作为行使宪法审判权的机关，具有最高的司法地位。宪法法院在其管辖权的扩展中表现出“司法的政治化”和“政治的司法化”的两种状态。[24] 突出反映了违宪审查的政治性与司法性的统一。专门机构审查模式体现的政治性与司法性的结合，在一定意义上说是兼具了立法机关违宪审查和普通法院违宪审查两种模式的优点，能更有效地实现其职能，发挥其作用。

第三，专门机构违宪审查模式在审查方式上具有多样性和灵活性的特点。普通法院违宪审查模式的附带性审查的特点决定了它在审查方式上比较单一，主要表现为具体性审查和事后审查的方式。它以发生具体的诉讼为前提，也因此受之约束。而专门机构审查模式，在不同的国家，其审查方式往往是多种多样的。法国的宪法委员会主要实行事后审查和抽象性审查；哈萨克斯坦的宪法委员会采取事先和事后审查相结合的方式；而德国的宪法法院在审查方式上更富多样性，包括抽象的和具体的审查，事先的和事后的审查，以及独具特色的宪法诉愿制度。应当承认，专门机构违宪审查制在审查方式上更为全面、也更具合理性，能适应各个国家在不同的政治和文化背景下对违宪审查的要求。

专门机构违宪审查模式在实践中发挥了相当有效的作用，也因此为越来越多的国家所采纳。在我国，也曾有学者提出过实行专门机构违宪审查制的方案，包括设立宪法法院或独立的宪法委员会。但均被认为与我国的政治体制不一致，难以解决与国家权力机关的关系，将从根本上突破了现行的政治体制等等，从而被多数人所否认。

笔者认为，完善我国的违宪审查制度应当客观的总结和借鉴世界各国实施违宪审查的经验。在违宪审查的体制上，专门机构审查模式在欧洲国家的成功实践是值得我们认真思考的。而在专门机构审查模式的两种形式，即宪法法院和宪法委员会中，宪法委员会是适合我国的国情和现实需要的一种最佳模式。宪法委员会一般首先被认为是一种政治性机构，而宪法法院在体制上则被归入司法机关的范畴。作为一种政治性机构，宪法委员会在组织形式上比较灵活、富有弹性，更易于与我国的政治体制相融合；而建立一种政治性的违宪审查机构也符合我国的传统，较易于为人们所接受。笔者主张，采取宪法委员会式的专门机关审查模式，同时兼取宪法法院的某些合理因素，具体的看法是：在全国人民代表大会下设立独立的宪法委员会（也可称为宪法监督委员会），把最高国家权力机关的宪法监督与宪法委员会的专门机构违宪审查制结合起来，实行以宪法委员会的专门机构审查为主的体制。主要的理由是：

1.必须以改革与发展的观点来思考完善我国的违宪审查制度问题。

毫无疑问，违宪审查模式的选择与一国的政治体制、法律和文化的传统是紧密相关的。完善我国的违宪审查体制必须从我国的国情出发，不能背离现行的政治体制，否则，也不能发挥有效的作用。然而，我们也必须看到违宪审查是当代宪法与宪政制度发展的一项重要内容，它的发展与完善本身也是改革，对于我们推进政治体制改革，发展社会主义民主，健全社会主义法制，实行依法治国，建设社会主义法治国家具有直接的联系。

第一，完善违宪审查制度本身也是对我国政治体制的改革与发展。党的十五大报告指出：“我国实行的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体是人民奋斗的成果和历史选择，必须坚持和完善这个根本政治制度”。这是我们推进政治体制改革的一项重要原则，同时也应成为完善违宪审查制度的一项基本原则。坚持和完善人民代表大会制度是相辅相成的两个方面。具体地说，人民代表大会制度的根本政治制度是不能改变的，它的一些基本原则，诸如：国家一切权力属于人民，人民代表大会代表人民行使国家权力，代表机关产生和监督行政、审判和检察机关等原则也是必须坚持的；然而，人民代表大会制度的某些不完善的方面，涉及国家权力运行关系中的一些具体规则，也是可以或必须加以调整和改革的。不在实践中改革与完善人民代表大会制度，也难以实现坚持人民代表大会制度。在完善违宪审查制度的问题上，我们完全没有必要把“不涉及宪法的修改”作为一种前提条件。既然是改革，只要是必须的，也完全可以通过修改现行宪法，以使其法律化、制度化。

第二，应当通过改革，建立和健全具有中国特色的富有实效的违宪审查体制。现行宪法监督体制的最大缺陷就在于它无法落实，缺乏实效。完善我国的违宪审查制度，必须把有效性置于重要的地位。依法治国，首先是依宪治国。如果缺乏有效的违宪审查制度，任由违宪行为的存在与泛滥，不能及时予以纠正，不仅破坏了法制的统一与尊严，不利于实现依法治国的目标；而且也会危及我国改革与开放所取得的成果和社会的稳定。

2.专门机构违宪审查模式具有与我国的政治体制和传统的兼容性

诚然，欧洲的专门机构违宪审查模式是建立在西方资产阶级的分权理论与价值观基础之上，维护的是资本主义的宪政秩序，我们不能完全照搬欧洲的模式。然而就其具体内容和形式来说，也具有与我国的政治体制和文化传统相兼容的一面，可以为我们所借鉴。

从专门机构违宪审查模式的确立和发展来看，它所体现的理念并不必然与我国社会主义的政治制度和基本理论相冲突。它是欧洲大陆法系国家在议会违宪审查模式不能有效地制止违宪，保障公民的基本人权和维护资产阶级的民主制度，而引进美国的司法审查模式失败的背景下，基于欧洲各国的政治和文化传统所逐步形成和发展起来的。它与美国模式的差别，反映了两种不同的分权观念。美国模式是以分权制衡和先例约束为基础的；而欧洲的模式则是以权力分立和制定法优越为基础的。欧洲国家在传统上奉行“议会至上”和法律的“主权性”、“神圣性”的理念，因此“只有立法机关才能审查和限制自己”，[25] 从而排除了由普通法院来行使违宪审查权。而设立独立于立法、行政和司法机关之外的“第四个机构”来实施违宪审查权，这一模式的选择，既适应了建立违宪审查制度以保障基本人权、维护宪政秩序的需要，又能够与欧洲各国的政治制度和文化的传统相协调。尽管专门机构审查模式的实施，实质上也是对议会立法权力的制约，表明了欧洲国家在传统理念上的发展和变化。它体现了当代宪政的“宪法至上”的理念的确立，反映了通过建立和完善违宪审查制度来维护宪政秩序、保障基本人权的客观要求。我国人民代表大会制度的基本理论和原则是，人民代表大会是代表人民行使国家权力的机关，全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关。欧洲的专门机构违宪审查模式可以给我们一种启示，设置专门机构来审查违宪，并不必然改变全国人大的最高国家权力机关的地位。而在前社会主义国家的南斯拉夫和波兰也曾建立过宪法法院，并没有因此在制度上改变或削弱其人民代表机关的地位和作用。这也在一定程度上印证了我们的上述观点。

就专门机构审查模式所体现的宪法至上的法治观念，违宪审查机构的专门化，审查机构的组织和审查内容的政治性和司法性结合的特点，以及审查方式的多样化等等，反映了当今宪法和违宪审查制度发展的客观要求，都是值得我们总结和借鉴的，是可以与我们的政治体制相兼容的。

3.实行专门机构违宪审查模式有利于在坚持人民代表大会制度的原则基础上，健全依法行使权力的制约机制

党的十五大报告强调指出：要“加强对宪法和法律实施的监督，维护国家法制统一”；“要深化改革，完善监督法制，建立健全依法行使权力的制约机制”。可以说，“宪法至上”的法治观念和健全依法行使权力的制约机制，也是我们完善违宪审查制度，实行专门机构违宪审查模式的理论基础和基本原则。违宪审查的基本精神就在于通过审查和纠正违宪行为，保证权力行使的合宪性与合法性，维护国家的宪政秩序。而设立违宪审查的专门机构，实在为健全权力制约机制的非常有效的形式。

由专门机构来行使违宪审查权是否会使其凌驾于国家权力机关之上，从而改变我国的政治体制？这是对实行专门机构审查模式异议的主要忧虑。这也涉及专门机构审查模式与我国政治体制的兼容性。要回答这一问题，首先要解决的是我国人民代表大会作为国家的权力机关是否可能发生违宪？[26] 人大的权力是否应当受到限制，是否可以受到来自其他方面的制约？在我国，全国和地方各级人大构成国家权力机关体系，全国人大及其常委会是我国的最高国家权力机关。然而，最高国家权力机关的权力并不等于应当是一种不受任何限制和制约的权力。依据我国宪法的规定和人民代表大会制度的权力运行的原则，第一，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。因此各级人大都必须依据宪法来行使权力，人大的立法必须符合宪法，受宪法的制约。这是以法律（广义的）制约权力；第二，人民代表大会是代表人民行使国家权力的机关，人民代表是由人民通过直接或间接选举的方法产生的，人民代表的活动受选民或选举单位的监督和罢免。这是以权利制约权力；第三，在我国国家权力的组织与活动中事实上也存在着某种分权与制约，人民代表大会有权监督其它国家机关的活动，但人大也不能超越宪法赋予的职权范围，去行使应当由其它国家机关行使的权力。这种制约从权力运行的机制上说，是通过人大的自我约束实现的，是一种消极的制约；第四，中国共产党是我国的执政党，坚持党的领导是我国的宪法原则。人民代表大会的活动无疑要接党的领导和监督。这是一种政治监督。上述各种监督和制约无疑是必要的，然而它们的作用是有一定局限性的，尤其是对在人大行使国家权力过程中发生的违宪行为，缺乏一种制度化地、积极和有效地监督与制约。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[27] 任何权力都应当是有限制的、受到制约的，这是近代宪政的基本精神。要解决权力的滥用，我们也必须建立和完善以权力制约权力的体制。如果说在国家权力机关与其它国家机关的关系上，我们更多地强调要加强人大监督；那么在宪法的实施和监督上，则应当大力主张任何权力都应当受到制约，实行以权力制约权力，完善依法行使权力的监督和制约机制。就人大的活动来说，人大的立法和决议都是召开会议的形式以法定表决程序通过的。但是我们不能排除个人（尤其是领导人员）对人大活动的影响，加之利益多元化下的代表的利益驱动，以及在立法和决策时的认识上和技术上的局限，都可能导致人大的立法和决议超越宪法和法律的规定，发生违宪行为。在人大本身违宪的情况下，仅靠其自身的制约机制是很难加以纠正的。而设立违宪审查的专门机构，不失为一种合理、有效的机制。

实行专门机构违宪审查模式，并不会削弱人民代表大会作为国家权力机关的地位和作用。第一，我国宪法和国家制度的最根本准则是“国家一切权力属于人民”，人民代表大会制度是根据这一准则建立起来的，它的权力运行也应当体现和服从这一原则。人大代表人民依据宪法行使国家权力，违宪审查机关依据宪法行使违宪审查权，解决宪法争议，制约包括人大在内的所有国家机关的违宪行为，使宪法得以真正贯彻实施，正是保证了人民主权原则的实现；第二，我国宪法是规定国家的根本制度和公民基本权利的国家根本法，维护宪法的权威也就是维护国家根本制度的权威。实行专门机构违宪审查模式及时、有效地纠正违宪，从根本上说也有利于加强人民代表大会的权威和作用。反之在现行监督体制下，听任违宪的法律、法规存在，不能及时予以纠正，恰恰是极大地损害了人大的权威；第三，最高国家权力机关的地位和作用主要表现在它享有国家立法权、重大事项决定权、人事任免权和监督权，在人大享有上述四大权力的基础上，由专门机构对其违反宪法的行为进行制约，丝毫不会改变其具有的崇高地位；第四，违宪审查的专门机构与人大的具体关系，是可以根据我国人民代表大会制度的基本原则进行配制，以使其适应于我国的政治体制和法律文化和环境。换言之，只要违宪审查的专门机构在地位上从属于全国人大，它由全国人大产生并受其监督，它对人大行为合宪性的审查并不妨碍人大作为国家权力机关的地位。事实上专门机构违宪审查的模式，无论是宪法法院还是宪法委员会，在不同的国家都是根据各国的具体情况来设置的。无疑，实行专门机构违宪审查模式将使我国的国家权力运行关系发生某种程度的变化，而这种变化体现了确立宪法至上的法治精神，完善我国的权力制约机制，从根本上说是对我国政治体制的发展与完善。

四、宪法委员会违宪审查体制的基本构思

任何一种违宪审查的基本模式都必须与本国的国情相融合，才能发挥其有效的作用。构建我国的宪法委员会违宪审查体制，应当使其与我国的政治体制相协调，同时要反映当代世界违宪审查发展的趋势，吸取其它国家的宪法委员会和宪法法院在组织体系、审查范围、审查方式和程序上对我们有益的经验。具体的设想如下：

1.体制。在宪法上，保留全国人大监督宪法实施的规定，增加设立独立的宪法委员会行使违宪审查权；取消全国人大常委会监督宪法实施的规定。[28] 增设独立的宪法委员会后，我国的违宪审查体制是，全国人民代表大会的宪法监督与宪法委员会的专门违宪审查相结合，而以宪法委员会为主的违宪审查体制。

2.性质和地位。宪法委员会是在全国人大领导下实施违宪审查的专门机构，依据宪法独立行使职权，对全国人大负责。宪法委员会在地位上从属于全国人大，受全国人大的监督。全国人大保留监督宪法实施的最高权力，使之与我国人民代表大会制度的政治制度相御接。而宪法委员会独立行使职权，可使其具有较高的权威和能力，有效地保证宪法监督的具体实现。

3.组成和任期。宪法委员会的成员由全国人大会议主席团提名，全国人民代表大会批准，国家主席任命。在成员的结构中，曾经担任过人大和政府工作的人员、法官和检察官、以及政治和法律专家应当有一定的比例。除专家和学者外，当选后不得再兼任原来的人大、政府和司法工作。由国家主席任命，是为了突出宪法委员会的权威地位和神圣职责。宪法委员会实行任期制，可连选连任。为保证违宪审查的严肃性和公正性，违宪审查机构应当具有稳定性。各国一般都规定其较议会、总统等更长的任期。在我国宪法委员会在任期上也可不同于人大，同时应采取定期部分更换的方式。

4.职权。各国违宪审查机构的职权不尽相同，大体上包括以下内容：(1)审查法律和其它规范性文件的合宪性，即违宪立法审查权；(2)裁决国家机关之间的权限争议，即权限争执裁决权；(3)审理根据宪法对总统、政府成员和法官提出的弹劾案，即弹劾案审判权；(4)审理有关选举的诉讼案，即有关选举事项的裁决权。此外，联邦德国宪法法院还受理公民提出的宪法诉愿案，它也为一些国家所借鉴（如匈牙利、俄罗斯等）；还有一些国家规定违宪审查机构的宪法解释权。一般来说，宪法委员会的职权范围要窄于宪法法院。

从我国的实际出发，对宪法委员会的职权不宜规定太宽，大致可包括如下内容：(1)审查法律、行政法规、地方性法规和规章的合宪性；(2)裁决国家机关之间的权限争端。国家机关之间的权限争端属于宪法争议，应当纳入宪法委员会的职权范围；(3)解释宪法。宪法解释与违宪审查是不可分割的，宪法委员会实施违宪审查当然也应具有宪法解释权；(4)接受有关宪法问题的咨询。主要是指有关国家机关在制定法律规范性文件时，以及政党在提出有关国家重大问题的政策时，涉及规范性文件和政策的合宪性问题，可向宪法委员会提出咨询，由其作出答复意见。

5.审查方式和程序。(1)宪法委员会的审查方式，可采取事先审查和事后审查相结合的方法。事先审查主要适用于全国人大及其常委会的立法，可由全国人大会议主席团和全国人大常委会委员长会议提出；事后审查则适用于所有法律和法规；(2)宪法争议案的提出和受理，宪法委员会根据有关组织和人员的提议和申请，受理宪法争议案件。有权提出宪法争议案的组织和人员是：全国人大会议主席团；全国人大常委会委员长会议；1/10以上的全国人大代表联名提出；全国人大常委会组成人员30人以上联名提出；国务院；最高人民法院；最高人民检察院；以及地方的省级人民代表大会及其常委会。由全国人大会议主席团和全国人大常委会委员长会议提议审查的，宪法委员会必须受理，并且应当在法定期限内作出决定；其它机关和人员提议和申请的，宪法委员会应在法定期限内作出受理或不受理的决定，不予受理的应当说明理由。(3)宪法委员会的决定可采取裁决和审查意见等形式，对立法草案和宪法咨询可采取审查意见的形式；而对法律和其它规范性文件的合宪性争议的审查结论则应采用裁决的形式。

6.效力。从我国人民代表大会制度的权力运行体制出发，宪法委员会作出的裁决的效力可分为两种：(1)宪法委员会作出全国人大及其常委会制定的法律违宪的裁决，不立即生效，可由全国人大或全国人大常委会在法定期限内对其制定的法律进行修改；如全国人民代表大会以全体代表的2/3以上多数通过决议，可推翻宪法委员会作出的裁决。(2)宪法委员会作出的法律合宪的裁决，以及行政法规、地方性法规和规章违宪的裁决，一经作出即发生法律效力，被宪法委员会裁决违宪的上述规范性文件的全部或部分条款即丧失法律效力。

[作者单位：杭州大学法律系]