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王禹 齐玉苓案所引发的宪法思考

（北京大学法学院2000级宪法和行政法博士生）

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一．齐玉苓案简介

齐玉苓与陈晓琪均系滕州八中1990届应届初中毕业生，陈晓琪在1990年中专预选考试时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，在统考中成绩为441分，超过了委培录取的分数线。后来济宁商校发出了录取“齐玉玲”为该校1990级财会专业委培生的通知书，陈晓琪在其父陈克政的操纵下，从滕州八中领取了该通知后即以“齐玉玲”的名义入济宁商校就读。陈晓琪从济宁商校毕业后，以“齐玉玲”的姓名在中国银行滕州支行工作。齐玉苓经过复读，后就读于邹城劳动技校，1996年8月被分配到山东鲁南铁合金总厂工作，自1998年7月，有相当一段时间下岗待业。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。枣庄市中级人民法院一审认为陈晓琪侵害了齐玉苓的姓名权，判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉并赔偿其精神损失费35，000元。齐玉苓不服，提出上诉，要求陈晓琪等赔偿各种损失56万元。

该案二审期间，最高人民法院于8月13日专门就该案作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释【２００１】２５号），明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

山东高院8月23日作出了终审判决，判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接经济损失7，000元由陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50，000元。

很多人欢欣鼓舞，认为“这是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创了宪法司法化的先河”， “通过诉讼激活了宪法文本”，“意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济，宪法可以作为法院判案的直接法律依据”，为我国落实宪法上的基本权利提供了模式，进而认为我国采用美国模式的违宪审查机制，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。

本文围绕目前各种媒体对齐玉苓案的种种人为拔高的评价，试图作出宪法学上的回答。

二．何为宪法司法化？

所谓宪法司法化，就是指宪法可以在法院适用，宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。宪法司法化就是指法院可以运用宪法来解决法律上的纠纷。

提出宪法司法化是对宪法的法律效力的肯定。我国宪法在理论上有根本大法之美称，具有最高的法律效力，但现实中大量违反宪法的事件屡有发生，却得不到追究。我国法院对宪法法律属性的认识存在偏差，法院不引用宪法规定来作为判案的依据。有一种意见以为，宪法是法律的法律，宪法通过调整法律而间接地调整社会关系，所以是一种间接法律效力。这种观点是站不住脚的。法律往往是通过制定行政法规，地方性法规作为它的实施细则，难道法律也是通过调整行政法规，地方性法规间接地调整社会关系，难道法律也是一种间接法律效力吗？宪法创设权利和义务，法律创设权利和义务，只不过宪法的抽象性比法律更高而已，

所以具有更高的法律效力，但更高的法律效力不是一种间接的法律效力。

宪法毫无疑问具有法律效力，但宪法的法律效力的适用与其他普通法律相比具有自己的特点。宪法调整社会关系内容与普通法律截然不同，普通法律调整公民之间的权利义务关系，或者单个公民与国家之间的刑事责任追究关系，或者单个公民与政府的行政管理关系和行政争议关系。宪法调整是作为整体的人民与国家的关系，调整人民因行使国家权力的过程中所形成的社会关系。宪法有两个涵义，一个是作为根本法的宪法，另一个是作为部门法的宪法，作为部门法的宪法是指以宪法典为核心的一系列宪法性法律，包括各种选举法和组织法等等。作为根本法的宪法指的是宪法典，其内容集中规定公民的基本权利和义务，作为公民整体的人民与国家的关系，以及国家内部各个国家机关的关系。只有这些社会关系得到有效调整，在宪法既定的轨道上运行国家权力，整个社会才能建立宪法和法律至上的权威。

在世界上，宪法的适用有三种模式，一种是议会的自我审查模式，由议会行使违宪审查权，决定自己制定的法律是不是违背宪法，另一种美国模式，由普通法院行使违宪审查权，还有一种在传统的三权之外设立特定机关，专门从事宪法监督，德国、奥地利等国建立了宪法法院，法国建立了宪法委员会。所以，宪法并非只能在普通法院适用，才能显示出其法律效力。

我国宪法规定由全国人大及其常委会行使违宪审查权。宪法规定：全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施（宪法第62条，第67条）。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定（宪法第62条），全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议（宪法第67条）。

宪法规定我国承担违宪责任的方式，全国人大有权罢免国家主席、副主席，国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长（宪法第63条）。

所以，提出宪法司法化的概念既有进步意义，但本身又是模糊的。它与宪法本身是政治法的特点相违背。立法以宪法为依据，但从没有提出宪法立法化的概念。还有些国家，总统有尽最大的努力维护、遵守、保卫宪法的职责（美国宪法第2条第三项），但从不言及宪法行政化的概念。所以，我国宪法的宪法化问题，说到底，是宪法能否进入普通诉讼，以及在普通诉讼中多大程度上实现宪法的规定。

三．最高人民法院8月13日批复的意义

我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据。1955年最高人民法院有一个司法解释：《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》（1955年月30日）：

新疆省高级人民法院：

你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我国国家生活的最重要的问题，规定了什么样事是合法的，或者法定必须执行的，必须禁止的。”对刑事方面，它并不规定任何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜援用。

1986年还有一个《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》（法（研）复[1986]31号）

江苏省高级人民法院：

你院苏法民[1986]11号请示收悉。关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的问题。经研究，答复如下：根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的有关规定：国家立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使；国务院有权根据宪法和法律制定行政法规；各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规；民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不要直接引用。

上述两个司法解释一个是关于刑事方面，一个是关于民事方面，都没有指出法院在判决中可以作为援用宪法条文作为依据，但这两个司法解释并不否定宪法的适用性。1955年的司法解释指出：在刑事判决中，宪法不宜援用。1986年的司法解释指出法院在依法审理民事和经济纠纷案件时，可以引用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。但部委规章、指示和命令，各县市人大的决定、决议，和地方各级政府发布的规范性文件，最高法院的司法解释，虽然可以参照执行，但不要直接引用。至于宪法是否可以引用，采取了回避态度；实际上1986年的司法解释也没有完全排除引用宪法的可能性。1955年和1986年的司法解释只涉及到刑事和民事经济案件，并没有涉及到在行政案件中，宪法不可以引用的问题。

最高人民法院于8月13日专门就齐玉苓案作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释【２００１】２５号）明确指出：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。该批复指出了以民事方式可以作为对公民基本权利的救济手段，对于保护受教育者的合法权益、惩戒侵权行为、完善我国民事法律体系和公民基本权利的救济手段，具有重大意义，但仍然没有正面回答1955年和1986年司法解释提出的宪法能否引用作为法院判决依据的问题。它只是在个案中涉及到宪法的援引问题，并没有从普遍性的角度回答宪法能否引用作为法院判决依据的问题。当然，这里的个案也有普遍约束力，是指凡是涉及到受教育权被侵犯的类似案件，可以援引宪法，但毕竟没有提出凡是所有案件都可以援引宪法判决案件。

本案不是宪法的适用案件，因为本案用不着运用宪法来解决本案当事人齐玉苓与陈晓琪等人的法律纠纷。本案当事人齐玉苓与陈晓琪等人的法律纠纷，纯粹属于私人之间的民事纠纷，它不属于国家权力的运作和监督问题。本案的争议焦点在于陈晓琪等人的行为，是否属于侵权，以及如何赔偿损失的问题，本案不涉及对任何规范性文件的审查。

这样的司法解释并非是我国的第一份。１９８８年１０月１４日，最高人民法院曾就天津市高级人民法院请示的《关于雇工合同中注明“工伤概不负责任”应如何认定其效力的问题》作过批复。该批复认为“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。”雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责任”，“这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。”

四．齐玉苓案能否称得上宪法诉讼案件？

所谓宪法诉讼，是指有行使违宪审查权的机关对法律和政府行为是否违反宪法进行裁决。法律是国家行使立法权的行为，政府行为是国家行使行政权的行为，至于国家行使司法权的行为是否违反宪法，在美国模式中，是无法监督的，只能由法院自己监督自己，但在德国和奥地利等国的宪法法院的模式下，则允许当事人就终审的判决是否违宪，向宪法法院提出申诉，即所谓的宪法控诉制度。

宪法诉讼案件核心在于对法律和国家的政治行为是否违宪进行审查。在美国模式下，普通法院依照一般的司法程序审理具体案件，在审理具体案件中，对本案涉及到的法律是否违反宪法进行审理。在法国和德国、奥地利等国设立特定机关行使违宪审查权的模式下，宪法采用特殊程序进行宪法诉讼，提起宪法诉讼当事人，往往不是普通公民，而是诸如政府，国家元首，议会少数派，地区联邦各州政治机构或政治实体。

齐玉苓案不能称作宪法诉讼案件，齐玉苓案在本质上仍然是一个民事案件。齐玉苓诚然被侵犯的不仅是姓名权，但也不仅是受教育权，严格说来，齐玉苓被侵犯的包括姓名权、受教育权、就业劳动权等。权利依附在一定利益之上，没有利益，法律对权利的保护就失去意义。侵权的实质就是侵犯当事人一定的利益。本案陈晓琪通过冒名顶替他人姓名，由此非法获取他人姓名所带来的一系列利益，就此而言，陈晓琪侵犯齐玉苓的受教育权也是手段，其实质是获取齐玉苓受教育权所带来的一系列利益。

受教育权属于公法意义上的权利，从人权的发展历史来看，属于第二代人权。受教育权的义务主体指向国家，其目的在于要求国家为公民提供受教育的机会。在古代的社会，私人办私塾，教育为少数人所控制，只有少数有钱人的子女才有可能受到良好的教育，儿童在受教育上的机会的不平等，加剧成年公民在享受言论自由、出版自由，劳动就业等各种权利上的不平等。教育不能为少数人所垄断，国家应当为所有的公民提供受教育的机会，让所有的公民能够站住同一起跑线上竞争。权利针对义务而言，公民受教育权的权利在于指向国家有发展教育的义务。我国宪法规定公民有受教育的权利和义务，国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展（宪法第46条），国家有职责发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校和发展各种教育设施，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育（宪法第19条）。

受教育权是公法上的权利，具有绝对的对世效力。公民的受教育权固然是国家不能剥夺，但其他的普通公民同样不能侵犯。我国教育法规定，“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任”（教育法第81条）。所以，最高法院的批复中指出，“以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，其中“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”一语是不妥当的，它实际上隐含着仅只宪法规定受教育权而普通法律未作规定的前提。受教育权是宪法规定的基本权利，但民法上的许多权利，比如所有权和继承权，人身自由，人格尊严都是宪法上的基本权利，民法上的其他权利只不过是这些基本权利的细化而已。比如，继承权同样规定在宪法，为宪法上的基本权利，但侵犯继承权的行为却属于民法调整的范围，又比如人身自由，规定在宪法上，属于宪法上的基本权利，但非法拘禁他人人身的行为，构成刑事责任的，属于刑法调整的范围，但也可以提起附带民事诉讼，为民法所调整。

有些权利的救济是一种真正的救济，使权利能够恢复到原来状态，比如财产权，通过给予相应的财产使原来受损害的权利得到弥补。另一些权利，权利被侵犯后，却是无法弥补，如人身权被侵犯后，只能给予人身权被侵犯后所带来的直接经济损失和间接经济损失给予补偿，至于被侵犯的人身权本身却是无法弥补。受教育权即是这么一种权利，本案中的受害人齐玉苓受教育权本身的被侵犯，即使给予相当的经济补偿，已是无法救济。受教育者在学校所体会到那种校园气氛和学术文化，使用图书馆所带来的学习知识和探索真理的乐趣，已经无法弥补。公法上的权利只能给予公法上的救济，而私法是无能为力的。

本案中陈晓琪和陈克政父女的行为的社会危害性远远超过一般的刑事犯罪，因此，本案至少有二个方面构成刑事案件，应当由公安机关立案侦查，第一，陈晓琪陈克政顶替齐玉苓领取录取通知书，实际上属于非法开拆和毁弃他人信件，侵犯公民通信自由权利的行为，可以按照刑法第252条的侵犯公民通信自由罪定罪量刑；第二，陈晓琪冒名顶替他人上学就业，存在着伪造居民身份证的行为，可以按照刑法第280条的伪造变造居民身份证罪定罪量刑。本案法院如果只是从民事赔偿的角度来惩罚冒名顶替者， 不足以制裁侵权人，反而助长侵权人的侵权行为，只要给予相当的经济补偿，就可以冒名顶替他人上学就业。

所以，齐玉苓案件不能称作是宪法诉讼案件。齐玉苓案是在法院的民事庭判庭审理的。双方争议的焦点并不是在于宪法的某个规定如何理解的问题，也不涉及到民法和教育法是否违背宪法的问题。如果这是宪法诉讼案件，那么必会出现对教育法或民法通则是否违宪的判断；如果这是宪法诉讼案件，那么必有一方承担违宪责任，让一个女孩承担这么重大的违宪案件，是不是有点小题大做之举吗？本案只不过援引了宪法作为判案的依据，而在此之前，最高法院有过同样性质的批复。本案不是宪法诉讼案件，不能简单地视为开我国宪法司法化之先河，更不能由此认为我国可以建立起美国式的司法审查制度。

五．我国能否建立美国式的司法审查制度?

我国普通法院没有违宪审查权，宪法规定全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，宪法虽然没有规定全国人大有无解释宪法的权力，但我国宪法规定全国人大有监督宪法实施的权力，所以应当认定它也有宪法解释权。

我国法院没有违宪审查权，但不等于法院不可以援引宪法作为判案依据。1955年和1986年的司法解释均没有否定宪法的适用性，8月13日的批复同样也没有指出宪法是否可以引用宪法的问题。但在本案前，有一些地方法院已经引用宪法作为判决的依据，这些案件包括：上海市中级法院1987年审理的沈涯夫、牟春诽谤案，天津市塘沽区法院1988年审理的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案，河北省高级法院1989年审理的王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志编辑部侵害名誉权案。所以法院援引宪法作为判案依据，不等于法院拥有违宪审查权。

我国如果采用美国模式，即必须以普通法院拥有宪法解释权为前提。美国宪法本来没有规定宪法解释权归属，1803年的马歇尔判决指出，如果法律和宪法的内容发生冲突，何者的效力优先？如果宪法的效力优先，那么法律抵触宪法的部分无效，有谁来判断法律无效？马歇尔判决最后得出结论说：违宪的法律不是法律，阐明宪法和法律的意义是法院的职权，从而创造了由法院审查国会通过的法律是否违宪的先例。我国宪法规定全国人大及其常委会监督宪法实施，全国人大常委会行使宪法解释的权力，有权撤销违反宪法和法律的行政法规和地方性法规。2000年制定的立法法进一步排除普通法院的违宪审查权，立法法规定最高人民法院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出书面审查的要求。所以，采用美国模式的违宪审查制，是与我国已经建立起来的宪法体制相违背的。我国在修改宪法关于违宪审查制度的规定之前，最高人民法院不能以自己违宪，破坏宪法既有规定为前提，争取宪法解释权。建立违宪审查制度的目的是维护宪法至上，宪法至上就不能允许任何捍卫宪法，落实宪法规定为旗号，去约束他人违宪行为，自己却先违宪了的活动。

我国如果采用美国司法审查模式，还有一个问题不能忽略，即美国是判例法国家，在判例法国家里，最高法院对于某个法律是否合乎宪法的判断，是针对具体当事人作出的，它依附于具体的判决中，只是具有个别的效力，但由于美国是判例法国家，法院要受到遵循先例的约束，因此，为最高法院所拒绝适用的法律在下级法院同样遭到拒绝，使得个别效力变成了一般效力。成文法国家里采用美国模式的，只有日本国一家。日本国的法院作出法律不合乎宪法的判断，只能在个案中否定法律的个别效力，但不能否定一般效力，所以出现悖论：同一个法律，如果当事人提起诉讼，则可能失去法律效力，但如果不提起诉讼，仍然有效，从而造成整个法律体系的混乱。美国的司法审查制度是与判例法国家的背景相吻合的，我国属于成文法国家，采用司法审查，也会马上产生许多理论上和实践上的问题。

但美国的司法审查制度也并不是毫无借鉴之处。美国的司法审查实际上包括两个含义：第一，法院对国会制定法律是否违背宪法进行审查，即违宪审查；第二，法院对政府制定规章和其他抽象行政行为、具体行政行为是否合乎国会制定的法律进行审查，即司法复审，相当于我国的行政诉讼制度。我国的违宪审查权，宪法已经授予全国人大及其常委会来行使，但至于行政机关的行为是否合乎法律的审查，目前行政诉讼法仅规定几种有限的具体行政行为，公民可以起诉到法院，由法院进行是否合法的审查。

行政诉讼法的现有规定是不妥的，与有关的宪法精神相违背的。第一，行政机关的具体行政行为与抽象行政行为在法律上很难区分，而具体行政行为往往是根据抽象行政行为作出的，法院只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为，不利于保护公民合法的权利和正当的权利。第二，立法法规定法律之间，行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,地方性法规与部门规章，对同一事项不一致的，法院不能确定如何适用时，提请全国人大常委会或国务院裁决（立法法第85条，第86条）。这里所谓的“不能确定如何适用”，应当理解为法院不了解有关法律法规规章立法背景的前提下，没有把握确定如何适用相关法律法规时，提请有关机关裁决；如果法院了解相关背景，有把握确定如何适用相关法律法规时，就不需要提请有关机关裁决，可以自行决定适用。第三，我国宪法在人民代表大会下，设立行政机关、审判机关和检察机关等。所以，一府两院各自向人大负责，法院和检察院在宪法上是与政府是平行的，由此推论，法院当然可以审查国务院的行政法规。我国宪法第126条也规定：法院依照法律规定独立审判行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这里的“法律”，应当指的是狭义上的法律，这里的“不受行政机关干涉”，应当理解为法院可以审查行政法规。

所以，我国的违宪审查模式，不可能是美国模式，但可以借鉴美国的模式，建立一种混合的机制。行政法规和行政法规以下的规范性文件，都属于政府行使行政权的行为，可以由普通法院进行司法审查。法律，包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律，则采取全国人大和全国人大常委会自我审查的模式，在目前的条件下，可以在全国人大及其常委会下面设立一个宪法和法律委员会，专门承担法律是否违宪的审查的工作，待以后条件成熟，也可以向法国的宪法委员会或德国的宪法法院模式转化。