公法评论

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简介

　　中国社会科学院文学所研究员。近期主要的研究内容包括：中国皇权专制制度晚期的社会形态；"文革"与中国国民信仰方式和信仰传统的关系；"文革"与中国政治传统的关系；等等。

王毅

"非法之法"与威权社会

　　丁林先生《非法之法不是法》（《读书》２００１年第５期）开篇即说"非法之法不是法，这是我最近又一次读美国宪法时，最有感触的一点体会"，不过他又疑虑"非法之法"这个说法在汉语中也许有"文字游戏味道"。

　　其实，"非法之法"的说法在汉语或者在中国法律思想史中非但不是文字游戏，反而是一个深刻的命题，它出自三百多年前黄宗羲对中国政治和法律文化之传统的思考：

　　后世之法，藏天下于筐箧者也。利不欲其遗于下，福必欲其敛于上。用一人焉，则疑其自私，而又用一人以制其私。行一事焉，则虑其可欺，而又设一事以防其欺。天下之人共知其筐箧之所在，吾亦鳃鳃然日唯筐箧之是虞，故其法不得不密。法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓"非法之法"也！（《明夷待访录·原法》）

　　翻译成今天的说法，这段话的意思是：由于专制者以天下为其私产、并且密张法网以守此禁脔，所以原本旨在建立社会秩序和规范的法律文化，其高度发达和强化的结果，反倒是使自身难以逃遁地沦为制造社会混乱和灾难的渊薮，法律文化这种悖论的结果就名之曰："非法之法"。

　　作为中国思想史上对政治文化最具洞察力的学者，黄宗羲把他对法律文化的思考排列在仅次于他对君权政体的思考后面（《明夷待访录》中的第一篇是《原君》，第二篇即是《原法》）、并且得出了如此深刻的结论，这最直接的原因，当然是出于他目睹了皇权法律体系积弊与明朝崩解之间的直接因果关系。而与黄宗羲以"非法之法"的大行其道来总结中国法律文化大致同时的，是法律作为西方现代化进程中最重要部分而取得的巨大进步："到１６００年资产阶级私法的主要原则，即个人之间在契约、所有权等方面的法律，即使在实践领域尚未完全取代，却也在理论上取代了人际封建关系。"（〔美〕泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》１７５页）所以我们如果以这之后宪政制度中一些最主要的法律原则而参照比较黄宗羲痛加指斥的"非法之法"，也就不难明了后者的要义所在。

　　一

　　应该首先比较的，就是法律的本源。在上面的引文中黄宗羲说得很清楚，他所面对的法律文化，其法理的基点在于：法律是威权者为了"利不欲其遗于下，福必欲其敛于上"这一己之私欲而对万民设立的禁锢。所以在中国传统法律体系中，至上的君权始终是法律的来源，即《管子·任民》所说："夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也"；类似的制度设计又比如在韩非对君权政体的描述中，"法"与君主的威势（"势"）和君主的统治手段（"术"），三者"皆为帝王之具也。"（《韩非子·定法》）

　　由于中国法律的基本政治背景是"国家为君主所私有，则君主之意志，即为国家之意志，其立法权专属于君主"（梁启超：《论立法权·论立法权之所属》），所以直到在戊戌变法中，维新党人上疏光绪敦请效法西方而开国会、立宪法，结果是："廷议不以为然，皇上决欲行之。大学士孙家鼐谏曰：'若开议院，民有权而君无权矣！'"（康有为：《请君民合治满汉不分折》）可见宪政的难行，关键是因为它从根本上改变了中国传统政治的法理基础。严复曾指出中西法律"有甚异而必不可同者"，这巨大差别中的主要方面有：１，法的来源不同，西法由民众选举出的议会或由君民共同制定，而中法则根据皇帝的谕旨和诏令；２，西法对本国的君民都有约束力，而中法只约束其臣民，君主则超轶于法律之上；３，西法遵守三权分立，而中法则是立法、司法、行政皆由皇帝一人统摄；４，西法是国法与私法分开，而中法是公私律混同、民法和刑法不分；５，所奉行的宗旨，在西法是"首明平等"而在中法则最重三纲--他的这些详细的分析，更指出了中国法律与宪政之法之间所有的抵牾之处，都基于前者是"帝王之具"的缘故。

　　按照西方自然法的法理，人类的法律来自上帝对其社会性的规定，因此每个人最基本的那些的权利和义务都直接来自上帝的赋予，它们是人间任何权势所无权剥夺和代替的。甚至在中世纪，"人们所公认的一项原则乃是，君王或者任何其他的权利机构只能宣布或发现已经存在的法律，或纠正其间所隐含的对既存法律的种种滥用情况，而绝不可能创制法律。"（哈耶克：《自由秩序原理》中译本２０４页）而这一原则对西方宪政法律体系和启蒙主义思想体系的建立都具有关键的意义，所以洛克强调国家权力只能来自公民的授权，而公民的基本权利是不可让渡的；康德也说："天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例"；"只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。"（康德：《法的形而上学原理》）因此在根据这种法理而建立的政体中，宪法被认为是一部限制政府权力、保障个人权利的法典；在职能上，宪法的作用主要表现于对政府权力所施加的有效限制。特别是自然法传统在西方历史中，已经由法律的范畴延伸到极为广泛的社会文化领域中，所以美国著名法学家本杰明·卡多佐这样评价自然法的意义："多少世纪来，它在不同历史阶段中一直持续着，它将自身深深埋藏在通常的语言和思维形式中，并对人们关于治国术和法律的思考和理想有深厚的影响。"（《司法过程的性质》８２页）因为具有这样的文化和政治基础，所以宪政原则也才能够不仅存在于成文法之中，而且更作为文化制度而无处不在地存在于整个国民生活之中。

　　与此相反，在传统中国则根本不可能发育出与自然法相似的法律文化，即如法学研究者指出的："可以肯定的是，中国历史上的自然法观念即使有也是很微弱的，从来就不曾像西方那样出现过自然法思想大放异彩的时代。实际上，自秦以来，在正统儒家法律思想中，我们所看到的，的确是那些有可能被称之为'自然法'观念的东西日趋式微，乃至衰绝。"（杨一平：《司法正义论》５页）而与这种式微同步的，当然是皇权及其对全社会统辖力的日益神圣威严和强横无忌，以及与宪政和有限政府（limited government）法理截然反向的、笼盖宇宙之政治理念的日趋极端化；是对以权力无限性、任意性和全能性为核心的政治模式之竭力构建维护，并由此使得社会生活的一切环节都无可逃遁地被笼罩在这个巨网之下，即理学家一言以蔽之的："父子君臣，天下之定理，无所逃于天地之间"（《二程遗书》）；以及子民臣下仰颂君权时所谓："陛下，即天也，春生秋杀，何所不可！"（《明史·翟銮传》）

　　那么何以会有如此之大的区别呢？韦伯在分析传统中国所以"缺乏自然法与形式的法律逻辑"时指出："罗马法首先是自治的城邦商业活动的产物"；更进一步说，"古希腊和罗马（特别是斯多噶的）和中世纪的自然法理论的前提，恰恰就是哲学假设或宗教假设同'尘世'的紧张关系以及由此产生的'原始状态'学说，这种学说显然不可能产生于儒教。"（《韦伯文集》下册１５５页）--在中国，不论是商业等一切经济活动还是哲学或宗教体系，都根本不可能如西方那样形成足以与尘世皇权之间相互对峙的"紧张关系"，因此"皆为帝王之具"就成了中国法律文化的第一要义。由于法理基础的极大不同，所以从中国皇权制度的法理出发，也就根本不能想象公元前４５１-４５０年罗马共和国由国民大会通过《十二铜表法》，不能想象后来的罗马法（查士丁尼的《民法大全》）所规定的皇帝必须宣布自己接受法律约束，因为他自身权威来源于法律的权威等等与中国法律文化迥异的现象。西方的宪政法学思想总是一再通过对罗马法的追溯而明晰其公民权利、法律与自由的关系、国家权力因为其来源所规定而必须受到限制等基本的理念，比如哈耶克所说：

　　（《十二铜表法》）构成了罗马共和国的自由的基础。这些法律中的第一部公法便规定："不能授予私人以特权或颁布偏利于某些私人的法规，而侵害其他人，因为这与适用于所有公民的法律背道而驰；这种适用于所有公民的法律，任何人，不论其地位如何，都有权运用之"。这一规定提出了一个基本观念，而正是根据这个观念，逐渐形成了第一个充分发展的私法体系（system of private law），当然此一形成过程与普通法（common law）的发展过程极为相似，……自由罗马的法律精神，主要是通过后来在１７世纪拉丁复兴运动（Latin Renaissance）期间重新具有影响力的古罗马历史家和演说家的著述而传至我们的。（《自由秩序原理》２０８-２０９页）

　　这种对古代法学资源的积极追溯和借助，恰恰与黄宗羲对年深日久的"非法之法"之切肤之痛，与以及严复、梁启超等中国近代以来思想家对本土法律传统之专制性的严厉批判形成对照。

　　西方法律文化中权力有限性传统的另一成因在于，与中国大一统的皇权政体不同，西方中世纪那种将法律"转变为有无限活力和影响的一种神学概念"（亚伦：《古代法·导言》，梅因：《古代法》１６页）的意愿，在客观上受到社会结构的限制。由于封建制的分割以及教会、领主、王权、城市之间的相互分立和制约，使得封建法、领主法、公教法、自治城市法、商人法等不同法律系统同时并存、相互制约。因而任何一个法律系统都不可能如传统中国政治和法律模式那样，笼罩亿万子民的一切而使其"无所逃于天地之间"。相反在西方中世纪，人们倒是可以经常利用不同法系之间的分立而尽可能地维护自己的权益，例如在沿袭罗马法的基础上，"中世纪商人争取一种由他们自己制订、为他们在城镇和各地每年每季集市上专用的法律"；人们甚至有权在十分宽泛的范围内选择最利于自己的法律环境：

　　１４４８年有一个来自格拉斯（今法国南部），名叫奥吉耶的杂货商，渴望向尼斯地方一个商人购进一批货物，他同意若因合同涉讼，可诉请以下法庭裁判：埃克斯账务审议厅（一所王家法庭）；巴黎小城堡法院；格拉斯的市属法庭；马赛的商人法庭；教皇及教廷议事厅法庭；以及尼斯公爵直辖市法庭。这些法庭中的每一个法庭都可能要按照一种不同的法律来审理该项交易……（《法律与资本主义的兴起》８-９页）

　　这对于中世纪后期开始觉醒的国民通过法律而明晰权利与义务的关系、以及后来分权制衡的宪政体系之确立当然具有重要的意义。而参比之下，对于羁身于"溥天之下莫非王臣"的中国臣民来说，这样的选择权利和选择空间当然是绝对不可想象的。

　　二

　　上面的许多话，其实都是为了说明黄宗羲所谓"非法之法"是在什么样的政体中才得以产生并且日益膨胀的。有了这样的说明，也就可以更清楚"非法之法"与宪政之法的区别究竟何在。中国法律史说明：我们的法制虽然在宋明以后就达到了"一事之小，一罪之微，皆先有法以待之"那样极其发达严密的程度，但是却恰恰因此而愈加与宪政的法律原则背道而驰：

　　法治是一个在英国和美国广泛使用的术语，它的含义也常常是变动不居的。其多种含义中的一个共同标准（德语中的Rechtsstaat亦复如此），包含禁止政府的独断专横和公民与国家关系中"合理性"的高度保障等。命令的发布以及强制的实行都须以公布的法律为基础。因而法治的程序方面（在美国宪法中规定为"正当程序"）便是对该原则的强有力保障。（埃尔曼：《比较法律文化》９４页）

　　以"禁止政府的独断专横"、保障公民权利不受不法侵害这宪政的核心准则为对照，威权社会中"非法之法"的本质就更加显露无遗。我们先来看一件黄宗羲那个时代的典型案例：

　　１５２７年，嘉靖皇帝怀疑众朝臣借"李福达案"陷害自己的宠臣郭勋并进而质疑自己的威权，于是下令将此案由地方衙门移送京师，由刑部、大理寺和督察院三法司会审（明代定制：重大刑狱由上述三部门首长会审）；然而他对会审的结果依然不满意，于是再次下令，改组三法司，另派完全依附于己的三名新贵负责审理此案，具体的任免是：由礼部侍郎（礼部副长官）桂萼取代原刑部尚书颜颐寿而领刑部、以兵部侍郎张璁代理督察院、以少詹事方献夫代理大理寺。同时，将被免职的三位原司法首脑一起逮捕。张璁、桂萼等人素来被刑部尚书颜颐寿看不起，于是这次新贵们正好借机报复，他们用"拶指"的酷刑折磨颜颐寿，并笑着问他："现在你服输了没有？"堂堂刑部尚书颜颐寿不胜毒刑，只好拼命磕头求饶，并哀告："爷爷饶我！"此事很快传遍京城，于是当时市井间流行的政治民谣《十可笑》中就有一条是："侍郎拶得尚书叫"，意思是品级低下官员因为有皇帝撑腰就可以将国家最高法官用酷刑折磨得哀号不已！最后，所有原来参与审理此案或者心存异议的官员一律免职并获重罪，同时得出了与原先完全相反的审判结果；又因为这个终审完全符合了嘉靖的心意，所以他大为欢喜，立即擢升张璁为相（明初废丞相制以后，大学士被习称为丞相），并统领督察院。同时将此案的审理过程汇编成书，作为以后的司法典则。而从此以后，嘉靖皇帝对许多大案动辄直接通过身边的太监下达司法判令（"出中旨定狱"），并且对于包括刑部侍郎、大理寺卿等国家司法高官在内的群臣，一直沿用对待颜颐寿等人的前例而"待之如奴隶"、甚至刑讯致死！（详见《万历野获编》卷十八"嘉靖丁亥大狱"条）

　　这个案例从立案的目的、仅凭皇帝的私意即骤起大狱的方式，到迎合皇帝的意志而一再更改审理程序、为了惩治法官的稍存己见即对他们加以重罪酷刑等等一切环节，都具有"非法之法"的典型特征，由此体现出威权者是如何视法律如孤雏腐鼠和随意捏弄的玩物。而如果与宪政原则相比较，则二者的区别由为突出，因为从宪政的角度来说，"法治意味着普通法律的绝对至高或优越地位；它和任意权力之影响相反，并排除政府特权或广泛裁量权的任意性之存在"（A.V.戴西：《宪法学导论》）；所以英美法系为了体现法律面前人人平等而强调："涉及政府以及行政机构的诉讼如果不由'普通'法院审理，那么法治原则本身也就受到了破坏。"（埃尔曼：《比较法律文化》９５页）

　　下面不妨举出一个英国法律史上的事例，作为上述"嘉靖丁亥大狱"的对比：１６０８年，当英国国王詹姆士一世意欲亲自判案时，法官们集体表示反对，理由是："诉讼只能由法院单独作出裁决"。詹姆士一世依然固执己见，认为既然法律基于理性而自己与法官一样是具有理性的人，那么由他进行司法审判就是合理的。针对国王的这个说法，大法官柯克告诉国王："的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。"而当詹姆士一世指责柯克对国王权威的质疑将构成叛国罪的时候，柯克的回答却异常坚定："国王在万人之上，但是却在上帝和法律之下！"（爱德华·S·考文：《美国宪法的"高级法"背景》３４-３５页）--同样是在四百年前，直面王权威势的英国法官所做的，是对独立司法程序的恪守和对法律崇高地位的捍卫；而在嘉靖皇帝派来的宠臣脚下，中国最高法官却在为哀求饶命而以头抢地，这二者之间的天差地别应该是让今人都感到吃惊的吧。

　　三

　　当年严复在对孟德斯鸠讨论英国法治制度的一段文字所加的按语中，回顾了他初次接触英国法律时所受到的深深触动、以及由此引发对中西强弱悬绝之原因的豁然而悟：

　　不佞初游欧时，尝入法庭，观其听狱，归邸数日，如有所失。尝语湘阴郭先生（王毅注：即郭嵩焘），谓英国与诸欧之所以富强，公理日伸，其端在此一事，先生深以为然。（《〈法意〉按语》，《严复集》第１册１４５页）

　　这"数日如有所失"的内心苦痛，当然是因为与严复原本浸淫其中、浑然不以为异的中国法律文化相比，这宪政国家法律文化呈现出来的反差实在太过巨大、而这反差与两种制度之间孰强孰弱的因果联系又至为明显的缘故。

　　可惜，一百年前的严复就已经开始的区别"非法之法"与宪政之法的努力还是很难继续下去，所以后来才不断地搬演着反而是在"宪法"名义之下张扬"非法之法"那样滑稽的障眼法，比如１９０８年清政府颁定的《钦定宪法大纲》，其正文为"君上大权"，而附录才是"臣民权利义务"。《大纲》第一条规定："大清皇帝统治大清帝国，万世一系"；第二条规定："君上神圣尊严不可侵犯。"这种统领一切的权力更具体明确为：皇帝享有颁行法律、发交议案、召集或解散议院、黜陟百司、总揽司法、遇有紧急情况发布代替法律的诏令并以诏令"限制臣民之自由"、议院决议的法律如果无诏令批准即不得施行，等等。可见仅仅有了一纸宪法与真正建立起宪政制度，可能是根本不同的两回事，而其间的关键区别，就是在普遍的公民权利之上是否还有一个万世一系和凌驾一切的威权者。

　　也因为上述区别并没有靠了百年以来许多纸面上的"宪法"就真正跨越过去，所以种种"和尚打伞，无法无天"悲剧的依旧叠出不穷也就是必然的。举一个事件的大致轮廓人人耳熟能详，但是其程序"细节"未必有多少人注意的例子：１９５５年５月"胡风反革命集团案件"的定谳，是在"中央五人小组"的操作下完成的，小组的组长为中宣部部长陆定一，而副组长是公安部部长罗瑞卿，他们之上的毛泽东则直接指挥"案件"的处理。毛泽东于６月８日写完关于"胡风反革命集团的第三批材料"的"编者按"，在此之前，大多数的"胡风分子"都已经被逮捕，而这时毛泽东还在催促陆定一："务于今天下午四时前将胡风分子简历送交我为盼"（《建国以来毛泽东文稿》第五册１０９页）--也就是说，生杀予夺的威权者严惩"胡风分子"们的法令，是在连中共中央宣传部长（！）奉命为这些阶下囚们罗织罪状的一份最简略文书，都还没有来得及呈交齐备的情况下，就早已威行万里了。更加令人感叹的是：北京市中级人民法院对"胡风案件"的开庭审理和宣判，是在胡风（以及"集团"的许多成员）已经被关押了整整１０年之后的１９６５年１１月至１９６６年初，才为了面子上过得去而追补的。因此较之给胡风等人具体捏造出滔天大罪更荒谬得多的，其实是上述司法方式以及法律权力的构成方式，因为如果按照宪政的法律原则来看，在被称为"正义推进器"的独立司法机构和法定的司法程序完全缺席情况下，根本就不可能有什么法律意义上的"案件"和"罪犯"可言（即从１２１５年《大宪章》就开始确立的原则：不得依据无确证的指控使任何人受审；非经法庭的合法判决，每一个自由人都不能受到逮捕囚禁、抄没流放、褫夺公权之类的惩治）。而如果考虑到"胡风案件"是在１９５４年《宪法》刚刚颁布不久发生的，其"非法之法"的特质也就尤为刺目。

　　我们不妨再举一个与"胡风案件"近乎同时、而且同样涉及"最高权力"的案例--１９５２年美国"钢铁公司占领案"--以作为比较：朝鲜战争爆发后的１９５０年１２月１６日，美国总统杜鲁门宣布全国处于"紧急状态"，随后发布１０３４０号行政命令，要求商业部长征用某些钢铁公司的厂房和设施。而钢铁公司的拥有者以总统的法令缺乏法律基础为由，在地区法院起诉执行总统命令的部长。地区法院裁定政府败诉，并禁止部长继续占用工厂或者在１０３４０号政令所称的权力之下行动；但是这个对政府的禁令又在同一天为上诉法院所制止。最后，官司打到最高法院，而最高法院以６∶３的压倒多数维持地区法院的原判，这项法律裁决中说：

　　如果总统具有任何权力下达命令，那么它必须来自国会法案或宪法本身。但我们找不到任何立法以明确授权总统在本案占据财产，也不存在国会的任何法案能清楚地隐含这类权力。……几项授予总统权力的宪法条款，也同样不能被用来支持占领的指示。在我们宪法的构架中，总统保证法律获得如实执行的权力，反驳了他可成为立法者的设想。……不论在和平还是危机时期，这个民族的缔造者把立法权力仅委托于国会。在这项选择的背后，乃是对权力的顾虑和对自由的向往。

　　杰克逊法官在他支持地方法院裁决的理由中，更提醒人们切不可耽溺于权力的诱惑，就忘记了"二战"那场刚刚过去的巨大悲剧，恰恰是借助"非法之法"而恣意滥用公权才得以启动的：

　　对一个国家而言，全盘未被定义的总统权力既有实际优势，也有严重危险。……在第一次世界大战之后，为了保障西方传统的自由，德国制定了魏玛宪法。但（规定）如果公共安全和秩序受到严重侵扰或威胁，共和国总统有权在未获议会同意下，暂时终止所有个人权利。不论持何政见，所有政府都被这项权利所诱惑，并在１３年内，权利终止的运用超过２５０次。最后希特勒说服冯·兴登堡总统终止所有这类权利，且以后再没有恢复过。……我们自由政府的要旨，乃是接受那些被我们称为法律的非个人力量之统治。我们政府的建设宗旨，即为在人类力所能及的程度上，把这一理念付诸实施。除了建议和否决法案，执法机构没有立法权力。本案中的执法行动产生于总统的个人意志，并代表与行使着没有法律基础的权力。（案例及辩词详见张千帆著：《西方宪政体系》上册８９-９８页）

　　笔者现在还清楚地记得自己童年时，小朋友们每天聚在一起必唱的一首童谣是："一二三四五，上山打老虎；老虎不吃人，专吃杜鲁门！"--对于那位讨人厌的杜鲁门，大洋那边的办法，是让老百姓都懂得如何用法律来管住他手中的权力；我们则因为隔得太远，所以教给亿万人咬牙诅咒将其投畀豺虎，似乎也是个能让人心满意足的办法。可是我还是常常私下祷告：假如有一天这位老兄式的人物忽然搬到了我们这里、而且还是能够"代表与行使着没有法律基础的权力"，那么如我之辈的草民固然万万不敢奢望用法律来对付他，但老天保佑还是不要让我们沦落到那种只能哀告"爷爷饶我"的境地；甚至等而下之如胡风以后的万千人那样，连容其以"臣罪当诛"之身而叩头如捣蒜的庙门都跪索不得。因为这样的境地虽然世世代代以来一直最为我们谙熟，但毕竟与２１世纪的世界大势太过悖逆了。

《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　

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