网络民意与“失控的陪审团”

王怡

从刘涌案到苏秀文“宝马”案，源自网络的民意似乎开始撬起一个又一个案件。我们不难在网上看到铺天盖地的喊杀之声。这也许将诱发2004年中国社会法治进程的一个转捩点。因为网络就是一个虚拟的广场。多年以来，你在现实的广场上看不到热气腾腾的民意，你在平面媒体上也只能读到少数精英的理性评点和被他们“代表”了的间接民意。所以在未有网络之前，“民意”是一个隐身人，谁都可以放在嘴边，但谁都看不见它。直到去年孙志刚之后的一系列案件，“民意”开始在网络上现身，不是嘘的一声，而是轰的一声。不是意见领袖振臂高呼，而是陌生人成群结队。纷纭的“民意”在中国的公共领域中再次登场，并将焦点聚集在个案和司法领域。这无论如何是一桩格外醒目的事件。
但学者们对民意登场的评价出现了分歧，以往常说“不杀不足以平民愤”，但民愤在哪里呢？在一个无法为民意表达提供足够制度平台的稀薄的公共领域，所谓民愤就像游击队，埋伏在来自街道角落的脏话和每家人的厨房里。但现在，长期积压老百姓心里的民愤也终于上网了。借问民愤何处有，牧童遥指互联网。民愤就是成千上万的帖子，就是变成了印刷体的浩荡唾沫。于是一些学者开始担忧，在刘涌案和苏秀文案中，民意已经干预甚至胁迫了司法，那些表达了民众朴素正义观的喊杀之声，是否伤害了一个法治社会引为骄傲的“程序正义”？难道传说中的“多数人暴政”，来得如此之快，如此不讲道理？

应该说对民意的警惕和预防，的确是宪政民主的一个基本理念。宪政的意思不仅是限制政府权力，也要限制“人民”的权力。因为宪政的实质是就是限制主权者，“主权在君”就虚君，“主权在民”就虚民，主权在老婆就要“虚妻”。“虚民”有两个最重要的手段，一是代议制度，二就是司法独立和违宪审查。因此警惕民意对司法的冲击，这个看法原本是对的。
一种温和的看法是建议通过陪审团制度来吸纳民意，一般认为陪审团是无法被收买的，陪审团也因为利益立场中立（纯粹一票友）而能最大化的实现程序正义，令判决结果的正当性最容易被公众认同。不过去年美国有一部法律电影《失控的陪审团》，对美国司法制度中诉讼双方对陪审团的操纵、筛选和收买进行了惊心动魄的“造谣诬蔑”。如果说这是虚构，那末我们看在拥有古老法治传统的英国，历史上一些著名冤案也几乎都是陪审团在激情之下作出的。如1953年一个有智障的青年人戴瑞克，因他的同伴杀死了一名警官潜逃，而被陪审团当作替罪羊裁定有罪。对这一案件的反思和抗议直接促使了英国死刑制度的废除。1974年爱尔兰共和军在伦敦市郊酒吧制造爆炸案，一些来自北爱尔兰的青年被拘捕，也在警方的刑讯逼供和陪审团复仇心理的合谋下被判有罪。
民意或民愤的非理性，可能出自一种移情作用。即在信息不充分的情形下，人们很容易把长期以来或在特定事件中激发的愤怒，迁怒于一个具体的被告。被告成为“替罪羊”。替罪羊的意思不是指被告一定没有罪，而是说被告不仅在为他自己的行为承担罪责，而且在公众心理上，他也在为众多之前未被清算的类似案件、类似罪行承担一种连带的责任。这时对他的审判就成了一种政治仪式，对他的惩罚也成了一种公开的献祭。如在英国的上述冤案中，这样的“民意”渗透进陪审团，拥有生杀大权，就是十分危险的。
民意可能是非理性的，还因为某些时候多数人的意志和欲望完全可能受制于主流的意见，而某些场合下越是非理性和情绪化的意见就越是容易成为主流。如麦迪逊所说，“在雅典的6000人公民大会上，即使每个人都是苏格拉底，雅典公民大会也只可能是一群暴徒”。再举个例子，我个人的食欲和酒量都很容易随着聚餐人数的增加而非理性增长。所以至少在饮食方面我知道自己是一个不可救药的随波逐流者。
但在刘涌和“宝马”案中，网络民意的沸腾并不是负面的。批评民意的人没有注意到“网络民意”只是一种制度外的舆论。它并没有进入和干扰诉讼程序，至于为什么“民意”会转化为干预司法的“官意”，然后向着司法压下去。这是我们政治制度的问题，不是民意本身的问题。“网络民意”不管你认为它对不对，它都具有正当性。不能把火发到民意上去，一些学者对案件中沸腾民意的某种敌视显然是戏剧化了。舆论只在制度和程序之外闹腾，而一种良好的司法和政治制度就是要经得起人们站在制度外闹腾。在法庭外、议会外和政府大楼外闹得再凶，一种法治秩序也应该具有作出吸纳或拒绝的理性能力。并因为司法制度的运作具有程序正义，无论这次吸纳或下次拒绝都不会危及政治秩序的说服力。当然我们目前没有这样的制度环境，但你只能去要求一个在民意面前表现得更好、更得体的制度，而不能要求活在不正义之下的民众在受到伤害后，永远像绅士一样保持理性和矜持。
民意自古以来就是非理性的，否则还要宪政制度做什么呢。警惕“民意”是警惕一种会在民意前失控的制度，而不是警惕站在制度门外的“民众”。更不意味着知识精英对于一般民众的藐视。
对刘涌或苏秀文喊杀的网络民意，真的和“程序正义”背道而驰吗？我不如此认为。其一，程序正义首先意味着一种正当的程序，程序的设计和运作必须符合实体上的正义观，符合对个人宪法权利的维护。不正当的程序根本不是“程序”，是过场。其二，程序的“正当”与否，不能取决于一种唯理的知识考察。因为“正当”不是一个理念，是一种稀缺资源，是一个经验上的判断和积累过程。在刘案中因为“刑讯逼供”等程序规则而“疑罪从无”是正当的吗？我的回答只有在一个罪人因为尊重程序规则而被漏网之前，先有十个、一百个无辜者因为程序规则而受到保护。这样的程序才可能“正义”，这样的代价才是一个转型社会可欲的。这样的“程序正义”才和中国当代社会有血肉关系，才能赢得老百姓对法治最起码的信心。否则“程序正义有助于实现实体正义”这个命题就是一个抽象的和虚假的命题、是一个和中国的民众无关的理论假设。
司法独立是最基本的、最大的程序正义。在缺乏程序正义的时代，“网络民意”并不是程序正义的对立面，而是微不足道的替代品。如果司法在这样的民意面前频频失态，那么民意就可能成为推动制度变迁的催化剂。

2004-1-11《新闻周刊》165期。

注：本文的写作部分得益于杨支柱、何兵、秋风、刘海波、范亚峰、陈永苗等兄与我的观点争论。