王怡：司法与地方主义
文章来源：北大法律信息网2006年3月20日

【关键词】司法 地方主义



你们施行审判，不可行不义，不可偏护穷人，也不可看重有势力的人。只要按着公义审判你的邻舍。

——《旧约·利未记》第19章



在对司法独立的探讨中，有一个略有偏差的争论。总有人希望加强司法系统的“垂直管理”。将地方法院看作“中央权力机构”，看作最高法院的某种派出机构。期望法院系统能作为一个整体，有利于增强在行政系统面前的独立性。于是“司法地方化”或司法权的地方性质成为一个被批评的概念。论者往往将这个概念与令人深恶痛绝的行政对司法的干扰、及司法的地方保护主义轻易划上等号。殊不知垂直化的结果就是行政化。也有人以“国家权力机关”的属性来否定地方法院的地方性质。这也是典型的将中央简单等同于国家的大一统思维范式。地方是与中央对应的概念，而不是与国家相反的概念。司法权的“中央性质”或“地方性质”，与地方法院是“国家司法机关”之间并无冲突。但这种以“司法垂直化”抵御“司法地方化”的主张有一定影响，甚至最高法院早先的一些改革措施（如推行法院院长引咎辞职制度），也明显带有强化法院系统行政化色彩的倾向。

1982年宪法规定，各级地方法院的院长和审判员由地方人大选举或任命，“并对产生它的国家权力机关负责”。这是司法权的地方性质的宪法依据。这一宪法依据在历次修宪中都未被被修正过。地方代议制度的一个目的，是让地方的权力机构（包括司法机关）与当地民意、本土民众建立起合法性的渊源，建立起政治逻辑上的血肉联系。将各级法院视为地方的权力机构，就将导致地方政府粗暴干预司法，这一看法过于简单。照此逻辑，将司法权力确立为一种来自中央的权力，岂不同样将导致中央政府对司法的粗暴干预？如果地方政府信不过，为什么中央政府就一定信得过呢。这里依然显出一种对权力中枢和权力垂直化的根深蒂固的迷信。未能理解“主权者的自我约束”的宪政观。以香港特区为例，它在宪政框架中享有司法终审权，这意味着香港的司法权具有一种更加彻底的“地方性质”。但这一地方性质显然并未导致特区政府对司法的不当干预。在香港的宪政传统中，对政府干预的排斥依靠的是权力之间的制衡和在普通法法治道路中司法权所凸现的崇高地位。“地方保护主义”和行政干扰司法的盛行，并不取决于法院系统是垂直在中央或最高法院之下、统一向全国议会负责；还是从属于地方代议机关并向后者负责。相反，司法权力的地方特征是一种有益于司法独立和法官独立的力量。法官的身份源自当地代议机构(无论是选举还是由地方首脑任命)，这是法官可以独立于任何法院、政府和其它任何法官的宪法上的根据。这种宪政依据在现实中不能得到一种宪政化的国家政法制度及其传统的支持，才是地方行政介入的深层次原因。将地方司法机关的地方性质看作“地方保护主义”的源头，结果只会加强来自国家中枢的垂直化努力和对司法权的地方性质的剥夺，帮助现体制在中央集权视角下对地方独立利益进行自上而下的否定。沿用行政系统中“垂直管理”的习惯思维来处理司法权在中央与地方的关系，不但不利于司法独立品质的养成，反而在一个政治利益地方化和多元化的现实中，暗中形成了对传统路径的强化。

司法权力的中央化，必然通过将地方司法整合在一套垂直的司法体系中的步骤去完成，这对真正的法官独立也是一种伤害而非促进。并加剧司法的行政化特征。地方不等于地方政府，就像国家不等于中央政府一样。将地方的代议机构看作包括司法权在内的地方政治权力的合法性来源，只有这样才能正确理解司法权的地方性质，从而理清出地方保护主义泛滥的真正原因。近年来司法权被捆绑在地方行政的战车上，越来越明显的成为地方保护主义的一样新武器。有论者将这样的倾向称为“司法割据”。这是一种轻率的观点，也过分高抬了司法权在目前宪政格局中的态势。中国只有行政割据，从未有过司法割据。所有那些因为地方势力介入而导致司法腐败的情况，都是行政权膨胀，不是司法权膨胀所致。

目前地方的司法权被地方政府“挟持”的现实，对宪政转型也具有微妙的意义。尽管司法权尚无力反抗这种被争夺甚至被宰制的命运，但司法权的一种更高的权力性质反而因它的被争夺而被彰现出来。在百年宪政史上，这是自北洋政府时期大理院在军阀割据中显示最高司法权威、以判例维系全国司法统一之后，司法权的宪政性质第二次被凸现出来。某种意义上宪政转型的过程就是一个寻求新的政治权威的增长点的过程。站在洛克对自然状态和自然法的观念中看，裁判权（司法权）是一切政治制度中的最高权威，也是与民主投票原则相互竞争和制约的一种权力。在不同国家权力机构或某个最高委员会的成员之间发生分歧时，将只有两种技术，一是诉诸民主，以数量决定是非。另一种是诉诸裁判。那么谁来裁判那些地位尊贵的成员或机构呢？显然谁是最高的那个裁判，谁拥有的就是政治哲学上最高的那种权威。

如同在《圣经》中，上帝的至高权威体现在为审判的权柄上。回顾英国普通法的形成史，一言以蔽之，国王们主要凭借其司法权而不是凭借其行政权，逐步战胜了远比后世的地方政府更为强大的贵族的权威。从而形成了统一的法治，也形成一个统一的英格兰。目前我国的情势恰好和当初的英格兰相反，地方开始借助司法权去对抗中央的立法和行政。司法的不独立是一种前法治的状态，但这个状态在制度变迁中其实是中立的。像在古代英格兰尚未形成独立司法之前，人们也认为“司法权源自于王权”。这一事实可以被中央运用，也可以被地方运用。从逻辑上说一般还是更容易被中央运用的。但在目前被垢病的“司法地方化”趋势中，恰恰是地方政府而不是中央政府，开始发现和意识到了司法权的某种更高的权威品质。它们发现在行政系统内直接抗衡或规避来自上面的立法或命令（上有政策下有对策），这种自古以来消解中央权威的传统模式在日渐法治化的当代已失去了正当性。但以一个独立的法院判决去“对抗”中央权力，却具有一种如日中升的政治合法性。于是地方懂得了先运用“司法不独立”的现实影响本地的司法判决，再凭借“司法独立”的理想为地方保护主义的正当性提供新型的论证。

从卢梭开始，不承认“三权分立”的政治理论都认为国家权力是不可分割的。国家权力高度集中的社会，都依靠强硬而垂直的行政权来维持秩序的统一。并且总是对司法权的崛起充满了戒心和提防。事实上能对集中的国家权力模式构成合法性上的冲击的，的确就是“挟司法权以令天下”。一旦国家权力开始了事实上的分割，维系统一秩序的最高权威，要么从行政权向着司法权转移，要么从行政权向着立法权转移。这正是西方立宪道路的两种主要模式。从这一角度讨论地方对司法的“绑架”，就具有了某些正面的价值。在中央权力未曾选择突出司法权的制度背景下，一些地方无意中突出了司法权，抢先将司法权作为地方主义崛起的新筹码。从而把这一隐性的制度变迁的方向，以中央与地方的冲突形式，以司法权忍受屈辱的形式尖锐的彰显了出来。一方面国家的权力中枢如果不以积极的制度变迁将这个制高点抢夺回来。那么高高在上的中央政府也会和具体案件的老百姓一样，有机会成为司法不独立的受害者。另一方面，司法被地方捆绑的局面所导致的一次次腐败，已使最根本的一种制度信用濒临破产。使司法权的合法性渊源面临危机。最大的制度困境已不是司法的不独立，而是司法的信用与声望已跌至最低谷。民众的预期和学者的预期开始出现分歧，人们不再问“何时司法才能独立”，而是问“这样的司法还凭什么独立”？

一旦司法权的合法性出现危机，“司法独立”的诉求就被迫退居二线。司法改革已不可能成为推动宪政转型的具体路径，相反，之后只能依靠宪政化的改革来为司法权提供辩护并积累声望。有两个例子可借以观察这一变化。2005年全国人大全体会议上的《最高人民法院工作报告》，有一个颇有意义的改变，“（最高法院）由往年主要报告全国法院的工作，转变为主要报告最高人民法院的自身工作”。这显然是一反“司法垂直化、司法权力中央化”思路的改变，回到1982年的司法权条款，澄清了最高法院与地方各级法院的政治关系。“法院”不再被视为一个行政性质的系统，最高法院也不再视自己为全国法院在行政上的领导。同时也澄清了地方法院与地方人大的关系。换言之是对司法权的地方性质的回归。第二个例子是全国人大在2004年出台完善“人民陪审员”制度的条例，并在2005年5月1日起正式施行。这既是防止法院被地方政府控制，增加行政操纵成本的措施。同时也是对司法的合法性来源的一种调整。即将裁判权向着人民主权原则倾斜。让民众象征性的置身法庭，分担司法的羞耻和无能。

放在英美法系的框架下看，司法权的地方性质除了法官与地方议会的合法性渊源外，尚有两个重要体现，即普通法的形成和陪审团制度。“普通法比起其他任何国家的法制体系，都有一个优点。即从历史的开端就具有基督教的性质”。

神的立约在爱中显示公义，神的审判在公义中显出爱。这也是英国普通法传统所尊奉的一个脉络。

普通法的形成是一个凸现司法地方性质的例子。诺曼征服后，国王派出王室巡回法庭处理纠纷。这时在不列颠没有一般规则可言。但不等于英国老百姓当中没有“法律”。普通法道路是一个从各地大量的习惯法中“发现”法律的道路，也就是一个根植于地方及其经验的道路。“地方”是理解普通法“法官造法”特征的不被重视的一点。法律不从中央来，不从上面来，而是从地方来，从下面来。这就是普通法的精神，巡回法官们通过审判了解、整理和尊奉地方的习惯法。并在中央王室法庭那里逐步形成全国统一适用的判例。这些法律根植在地方、经验和历史当中，而并非出于某个激情蓬勃的立法者之手。

陪审团制度的形成也与地方因素有关。裁判权是揉合共和主义与民主主义的临界点。陪审团制度体现出了这种结合，它用随机挑选的本地普通民众来判断事实。而把对法律问题的裁判留给法官。《旧约?利未记》第19章给出了基督教对于人间裁判权的两个原则，“按着公义审判你的邻舍”。其一，审判必须是基于公义的审判，其二，审判必须是邻居之间的审判。这两个原则的反面，则是将审判建立在对国家及其立法的偶像崇拜之上。英国的陪审团制度正是符合这一《圣经》教导的裁判方式，它承认普通民众（邻人）的日常判断是裁判权的合法性来源之一。在英国国王依重司法权战胜地方贵族的过程中，陪审团制是王座法庭“增强自身吸引力和竞争力”的重要举措。但与其说这体现了民主原则，不如说体现了司法在理性上的谦逊。因为除了全知全能者，事实是不可知的。让被告的“邻居”来认定事实，使裁判权立足在一个无可辩驳的合法性的根据上——人间再没有比这更优越的合法性。但基于法律的评判，司法权保持了它的高傲，只将这种权力留给法治传统下凭借法律这一“最高的理性”（柯克）而藐视数量的现代“祭司”。这一分别正是柯克法官拒绝詹姆斯一世审理案件时所宣称的。他区别了普通理性和司法的技艺理性，他恭维国王有高于常人的普通理性，所以有权挑选法官（当然也有权作陪审员）。但一个缺乏专门的法律和司法技艺训练的人，即使是国王，也不能做法官。

陪审制起源于日耳曼人的加洛林王朝调查地方制度和情形的做法，诺曼登陆后引入英格兰。最初的陪审团是咨询性的，法官把当地人找来，主要目的是了解当地的习惯法，至于事实问题则由法官自己判断。这一点和现代陪审团制度刚好相反。后来陪审团慢慢从提供法律咨询变为对案件进行事实判决。但这一变化不是削弱、而是强化了司法权的地方性质在英美司法制度中的价值。陪审团的事实裁决除非程序问题，否则是最高法院都不能质疑的，陪审团成员们也没有义务解释自己为什么会如此判断。这就使陪审团制度在事实上具有了一种偶然的“司法审查”功能。陪审团一般都是由被告所在地的“邻人”构成，他们完全可以根据自己心目中的“法则”和根植于本地的经验智慧，来作出自己对事实的裁决。这样，一个本土的陪审团不仅为审判提供了正当性来源，而且有权力对一个刚性的成文法系统提供矫正。它保留着“乡间仲裁的某些精神” ，可以把本地的习惯法、本地的宗教道德观念甚至“邻人”之间的适当的情感因素引入法庭，使其在事实上具有法律效力，构成司法权的一部分。当然它也可能将经验中的一些非理性的和压制个人自由的因素引入法庭。这是诟病陪审团制度的人往往会加以强调的。

从技术上说，针对司法权的合法性危机和受制于地方行政的困境，人类宪政史的有限经验只能提供一个简单有效的方法，即通过陪审团制度，“按着公义审判你的邻舍”。用陪审团把法院和政府隔开，将事实裁定与法律裁定分离。这样可以为司法权提供新的合法性的增长点，缓解信任危机，同时也为精英式的司法权的崛起留下足够余地。但目前中国推行的陪审员制度（参审制度）恰好相反，陪审员和法官一起进行混合审理。一面职业法官参与事实认定，无助于缓解分辨事实给法官施加的合法性压力。另一面一个“一般不低于大专文化”的非法律人士，经过短暂培训就能进行法律审理，则是对司法的精英化道路和共和主义精神的否定。推动司法成为国家制度中直接民主色彩最浓的领域，是一种饮鸠止渴的路径选择。其中隐含着对于民主制度和司法独立的双重伤害，也表明司法权的信任危机到了如此严峻的地步。因为人们接受一种降低专业标准的审判制度，唯一理由是民众对职业法官的信任，已经落到对陌生的邻人的信任之下。


2006-2-4修订于悉尼科技大学。


【注释】
　　
1最高法院和全国人大因此也产生出对新的法治权威的争夺。十几年来，最高法院一直通过司法解释的手段，为司法权积累声望和在法治化进程中的主导权。对全国人大的立法权构成了削弱。而全国人大在2005年12月20日，通过了《司法解释审查备案工作程序规定》，宣布“为了维持法制的统一”，将对最高法院的司法解释进行备案和审查。这一涉嫌滥用立法权的规定，对司法权的性质和范围提出了新的勘订和挑战。　
　　
2John W.Whitehead，《从基督教的观点看法律和政府》，1995年12月初版。　
　　
3参见R·C·范·卡内冈《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年10月，第三章《王室法庭的陪审制》。　
　　
4同上，第二版序第9页。　

 

 

司法宪政主义
—— 司法与大陆的宪政转型（二）
王怡
对于一个国家的自由来说，最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治

——《1660年威斯敏斯特议会宣言》

国王应当不受制于任何人，但应受制于上帝和法律。

——柯克

对比“议行合一”和“分权制衡”这两种思路。会发现司法权在宪政制度中可能具有的特殊性质。出于对孟德斯鸠式三权分立理论的不满，有人提出“统治权”与“司法权”的两分法 ，可能具有一种更非常鲜明的宪政主义色彩。因为它概括出宪政主义不同于民主主义的两个精髓，一是对一种支配性的公共权力（行政和立法）在整体上的质疑和制衡，二是对司法权捍卫原则、理性、在先价值和宪法权威的宪政功能的高度张扬。

在奠定了民主制和分权模式的前提下，美国宪政的历程很大程度上就是一个司法权崛起的历程。《左传?成公十三年》中有句名言，“国之大事，在祀与戎”。我将这句话拿来作为对统治权与司法权两分的一个本土思想诠释。用“祀与戎”的两分法，可以建立起一个诠释古典宪政主义到现代宪政主义的简洁模式。“戎”代表君王的统治权力，在远古主要是征伐，现代社会当然不止于此。而“祀”则代表一种具有超验背景的知识和道义传统。在远古，这个传统是由祭司或巫史来掌握的。所有的暴力操控在君王手中，祭司巫史们没有一枪一炮，一兵一卒。他们只有一张嘴，和嘴里面的话语权威。但君王的一切决策和重大纷争的裁判却要先咨询他们，也可能因他们的卜筮和预言而被否决。这种局面与宪政国家中最高法院执掌的违宪审查机制是颇为相似的。 假如说在民主制度下得到民意合法性支撑的美国总统和美国国会，替代了自古以来属于“君王”的统治权。端坐高堂之上的5名或9名最高法院大法官，其宪政角色就是现代宪政模式中的“大祭司”。“国之大事，在祀与戎”的意思，放在远古，可解释为国家的基本政治结构来自祭司代表的“道统”和君王代表的“政统”之间的均衡。放在某些宪政国家，则是最高法院代表的“司法权”对国会和总统代表的“统治权”的制约。 立法权和行政权至少有三个共同的、与司法权迥异的特征。其一，它们都是一种支配权，富于进攻性和主动性。意味着公共权力对个人和公共生活积极的改造、修正和冒犯。其二，它们在民主制下都具有直接的民意基础，这个基础赋予它们说服力和合法性，但也因此加剧了统治权的自负和危险。而宪政制度的本质是对唯意志论的反对，无论是一个人的意志还是多数人的意志。国家需要一个更高的裁决者，和一种知识与价值的传统，去制约本质上属于“君王”的无边意志。其三，立法权与行政权之间的混合趋势在现代政治中越来越明显。一方面，议会把更多的立法权授权委托给了政府。另一方面，议会也以立法的方式频频干预和处分行政事务。这种立法的泛滥败坏了古典的法治传统。鉴于这种混杂，立法权和行政权几乎已经失去了本质上的差别，而沦为行使统治权的两种具体技术。它们之间的相互制衡，日益下降为“君王”权力的一种内部监督机制。 晚年的哈耶克曾对此深恶痛绝，提出一个三权变五权的方法。把立法权分解为一个更加消极无为的、元老院式的“纯粹立法议会”，和一个从事具体立法工作的议会。再把行政权分解为一个光说不练的“政府治理议会”，和一个跑腿的政府管理机构。单就立法权这一层而言，他的设想是想勾连英美两种体制，把美国最高法院的“祭司”功能搬到一个古典的英国上议院去。但这种模式无疑是对马歇尔大法官开创违宪审查制度以来的现代宪政主义的一个反动。在他想象中的“纯粹立法议会”与最高法院之间，必将出现立宪政体中一个不可弥补的裂口。这也显出了“统治权”与“司法权”两分概念的意义。研究美国宪政史，可以看到国会与总统之间的职能交换是不可避免的，这是统治权的本性使然。唯一的道路是近代以来英美立宪主义的历史道路，即一条司法权崛起，从而制衡统治权、约束民意可欲范围的“祭司”之路。 如果将“国之大事，在祀与戎”作为一个宪政的基本模式。可以接续中国古典政治传统和英美的现代宪政制度，从中拉出一根本土资源的线索来。在观念的层面，我将中国的宪政主义政治哲学划分为“神权宪政主义”、“儒道宪政主义”和“司法宪政主义”三个阶段。

通常认为中国古代是政教合一的，这不仅在制度上，也在观念上完全排除了“祭司”制约“君王”的可能性。但事实上“祀”与“戎”这两种权威在古代中国大部分时期是分开的。周之前大致属于“神权宪政主义”，祭司和巫史代表了一种针对君主的知识与道义的霸权。君主没有彻底占据和颠覆过这种神圣性的话语权威。这个传统一直持续到“文王困而演周易”为止。文王演《易》是中国政治史上政统与道统合一的象征性标志。从此世俗君主拿走了巫史阶层的话语特权，“祀与戎”开始合一，“天子”自己成为“圣人”。早期儒家的兴起也未能扭转这一模式，直到旬况，仍然主张“大儒者，天子三公也”。 但天子并未真正取得政教合一的地位。“尊君”和“罪君”的观念几乎是同时产生的，学者张分田认为“尊君—罪君”范式，是中国专制主义政治文化与生俱来的一种内在结构 。所谓“君君臣臣”，就是要求“为君必君，为臣必臣”，否则就是天下乱之本也 。而“天下有道”，“道高于君”，则是人们评判“为君不君”的超验正义。张分田认为，“道高于君”是罪君思想进一步的政治哲学化，贯穿中国历史，融合儒道法各家，“构成了中国古代社会群体的政治信条和政治信仰”。君王被品分为两种，有道和无道。孔子从正面提出“以道事君”的教导 ，孟子进一步提出“天下无道，以身殉道” 的反面选择，荀子提出“从道不从君”的激进主张 。而管仲甚至主张“杀无道而立有道，仁也”的积极的反抗 ，此种决绝的姿态，与自然法面对君王权柄的审视是相似的，与教皇格里高里七世和托马斯?阿奎那基于宗教权柄认为教会或人民有权废黜皇帝的观点 ，也惊人地相似。

秦政之后，董仲舒倡言天道打压君主，开创出一种复兴的儒道宪政主义模式。这个模式的总纲是“屈君而伸天” 。随后儒道法慢慢合流，再次将“祀与戎”分开，把“祭司”的权威从皇帝那里抢了回来。从此大约两千年，尽管皇帝自命为天子，亲自主持祭祀。但皇帝的权力并没在政治哲学上僭越于由儒生职业集团所把持的具有神圣性的“道统”之上。也从未有资格与当时某位大儒或风范大臣竞争最高的道义形象。“祭司”的精神权威存在于皇宫之外，“道高于君”始终是历代帝王无法超越的一种意识形态。这一道统直到20世纪的反复革命中再现了“文王演《易》”的旧事，中国史上第二次出现周文王式的“君师合一”，在台海两边分别庚续出“祀与戎”合流的现代意识形态政体，这才再被扭转。

中国古典政治传统的主流，一直包含着“道与势”、“祀与戎”的两分。“君师合一”才是偶然和非常态的，是对某种古典宪政主义努力的背叛。尽管笔者所谓的“儒道宪政主义”和远古的“神权宪政主义”一样，主要指一种非制度的话语权威的模型。并未落实为一种现实的政治权力，也未针对皇权形成过制度意义上的、能与英美宪政主义相提并论的分权制衡术。但不能说儒道传统在历史上没有产生过制衡皇权的观念力量，甚至也不能说儒道宪政主义就全然没有制度上的积累 。

如在孟子那里，已有过以知识传统为凭籍反对君王干预司法的主张。后来董仲舒以“春秋决狱”开创了后世礼法合一的路径，“春秋决狱”之于古典中国的意义，其实是堪与马歇尔法院一系列宪法判例之于美国宪政的意义相媲美的。它的主旨是“屈法以伸伦理”。以当代的目光看这是法律的泛伦理化，但在中国古典传统中这恰恰是一种专业化，是凭借知识与价值传统制衡君王意志的杰出努力。其中一个重要的一个思路是以“孝”对抗“忠”。以私人价值对抗国家价值，以儒家伦理对抗君王的统治权。如“亲亲相隐”的原则，为近亲属豁免了作证和检举的国家义务，这显然是一个从国家的枪口下力争过来的自由传统，体现出对私人价值的珍惜 。

“礼法合一”为儒生集团逐渐取得了一种超越在朝代更迭之上的“祭司”身份。两千年来，儒道两家的价值传统渗透到法律中，对君王的立法权、行政权和司法权都构成过一些有效的制衡。如学者研究清朝的刑部案例，发现刑部经常反对皇帝本人对一些案件的处理意见 。刑部官员们所凭籍的资源，正是“五伦定罪”的律法传统及其背后源远流长的“春秋决狱”的儒家司法精神。只是在英美宪政主义的制度成就对照下，这些制衡技术就显出它过分的脆弱和不可靠。 儒家传统基本上以家族而非以个人为价值本位，这与以“个人自由”为在先价值的宪政主义有天壤之别。但这不妨碍“君王与祭司”、“统治权与判断权”这一宪政主义的两分政体框架的成立，也不妨碍儒道宪政主义以私人关系对抗国家义务这一核心倾向的成立。对宪政化有着更大意义的正是这一基本模式。一个可贵的事实是，在中国古典政治传统中从未诞生出类似于欧陆哲学中的国家至上的主流观念。相反，这一传统中同样蕴涵着一种与现代宪政主义的方向具有一致性的观念张力，蕴涵着一种在世俗权力和君王意志面前所积累起的知识与德性的尊严。只不过这一知识和价值的传统本身，需要放下百年来的胸中块垒，在具有普适性的人类超验价值传统面前学会谦卑、顺服与更新。 转身观察英美宪政的教训。用“祀与戎”的模式看，可称为法治传统下的“司法宪政主义” 。这在精神观念和政体结构上和本土的“神权宪政主义”和“儒道宪政主义”雏形也具有内在的一致性。不同的是只在英美才最终养成了立宪的制度成就和更坚实的自由价值。因此对中国来说，宪政转型的历程就是法官集团继巫史集团和儒生集团之后，最终变迁为政治制度当中制约统治权的第三类“祭司”的历程。这三类“祭司”的共同点是除了一张嘴和一枝笔就一无所有。占卜、儒学和司法，分别是他们制约“君王”和对政治进行判断所凭籍的知识传统。司法宪政主义不是一种以暴制暴的政治，它的核心特征是以理性制衡暴力，以价值制衡意志，或者说以“道”制衡“势”，以“祀”制衡“戎”。归根到底，是以一种手无寸铁的力量去约束国家暴力。司法对大众而言，事实上是一种寡头体制。司法权是消极的和阴柔的国家权力，就如一位女性。如果其它权力有骑士风度，宪政制度的基本原则就是“Ladies first”（女士优先）。

在英国宪政的发展史上，没有一个人群比普通法法官作出的贡献更大。英美的判例法和法官造法的传统，直接塑造和捍卫了共和政体，并不断打破中世纪的各种贸易垄断，发展出自由的契约关系，为资本主义奠定了稳定的法治基础。康芒斯指出，“在很早以前，习惯法法院的法官们已经明确的指出了共和政体的基本原则：任何人只要能使国家致富，也允许他发家致富。但是如果他单纯的从共同的财富中榨取私人的财富，那就是不许可的” 。如1599年，高等法院宣布伦敦成衣商协会一项维持行业封锁的细则为非法，尽管这一行会规则得到了历代国王和历届议会的确认，但法院仍然宣称其“违反了习惯法，违反了人民的自由，违反了共和政体的精神”。在1615年另一件成衣行业的案件中，一个根据亨利七世的特许成立、并得到议会确认有权制定章程的成衣工人协会，依据自己的章程取消了一名成衣工人的从业资格。法院根据习惯法“不得禁止任何人从事任何合法的行业”，否定了类似的市场准入的禁止，指出“这一切都是与习惯法和共和政体背道而驰的” 。

1608年，柯克法官在博纳姆案件中否定了允许医师行会惩戒医师的一项议会立法，此案是人类史上司法权凭借理性传统审查立法的开端，也被视为违宪审查制度的一个起点。柯克法官在判决中宣称：

在很多情况下习惯法可以约束议会的法案，有时并可判决其完全无效：因为当议会的法案违背公共利益和理智或不宜或不可能实行时，习惯法就可以抑制它，并宣告议会的法案无效 。

柯克当时提出这一“祭司”权柄的正当性基础只是普通法传统，而不是立宪政体的框架。8年之后，他被英国国王詹姆斯免职，表明司法宪政主义“第一波”的失败。在美国建国初期，司法权同样是三权之中最弱的一维，被视为一种“既无钱又无剑”（汉弥尔顿）的权威。不比董仲舒在汉武帝面前的知识权威高出半分。这种以柔弱胜刚强的知识传统，最终成为美国宪政的阿基米德支点，摇身变为立宪政体中最高意义上的政治权威。现实途径就是对声望的积累，对权力的自我节制，和对一种具有神圣性的知识传统的反复依赖。一旦法官在现实中滥用违宪审查权，僭越立法权的权限。就将引发各界对司法制度的猜忌，并使公众失去对法律的信赖和尊重。19世纪末以来，美国违宪审查制度的最终确立，与“司法克制原则”（doctrine of judicial self-restraint）这一法官们立志持守的品质与传统是密不可分的 。在马歇尔法官作出马伯里诉麦迪逊一案的判决 后，司法拥有宪政最高意义上的裁判权的理论曾一度受到质疑 。1936年大法官斯通在一项判例中，提出了司法权在确认法律违宪性时，应受两项原则的约束：

其一，法院仅能审究制定法律法律的权限问题，而不能审查法律的内容是否睿智。

其二，行政部门及立法部门于违宪行使国家权力时，如应受司法的抑制，则对于法院行使国家权力的唯一牵制，应是本院法官的自我抑制意识。至于诉请将不智的法律从法典中除去，则非可由法院为之。而因诉诸选票或循民主政府的程序为之。

斯通坚持唯有法官才是“宪法的最高解释者”这一宪政主义立场。唯一可以牵制司法权力的，是法官面对宪法和法治传统时的自我克制。司法权的自我克制与违宪审查制度是“主权者的自我约束”这一宪政主义硬币的两面。都是对在先价值和法治传统的承认和信服。

无论罗马法还是儒家教化，都曾在人类史上开创出一个以知识限制意志的传统。其实质就是以逻辑约束民意，以价值约束经验。尤其是罗马法的市民法，被称为“以不成文形式由法学家创造的法” 。在现代社会，法治及其学术传统仍然在很大程度上支配着国家的立法和司法。在大陆法系国家，因为崇尚建构理性的倾向和规范化、完美化的法典编纂传统，学术对民意的宰制体现得较为明显。法学家立法，是整个大陆法系耽于逻辑严密的理念世界和一个封闭知识系统所带来的整体特征。法学家似乎拥有了某种口含天宪的代表权柄。转型国家如果沉湎在以这种立法的自负为蓝本的法典移植中，往往将给社会带来“法律的专制”（孟德斯鸠）和对一个自由的自生秩序的摧毁。其一，通过立法颠覆个人长期形成的合理预期 。其二，通过立法将大量私人事务和民事、商事活动置于非法的境地。随之造成政府“选择性执法”的腐败空间 。其三，私人根据一切未阐明的规则（unarticulated rule）形成的合理预期都不能得到保护，被排斥在法律化的个人自由的门外 。

而普通法是一种尊重惯例的法治道路，尊重惯例的意思是捍卫每个人的合理预期。一个人的合理预期就是这个人的权利。换言之自由主义的具体技术就是尊重惯例的法治观。所谓惯例“就是人们根据过去的经验去策划未来的那种常识的行动，而契约本身就是惯例，惯例的约束力量就在于对预期的保证” 。过去发生的事或承诺将要发生的事，有权基于我们的预期而发生。使这一预期落空的一切人应当受到惩罚。在这种法律观下，除了邻居，一个国家的立法者和执法者都是最可能被惩罚的人。法律的确定性，不在于法律本身是否成文，在于每个人在既定的法律秩序和正当的个人行为中所形成的那些预期是否具有确定性。从英国的柯克、布莱克斯通到美国的詹姆斯?C?卡特，显出一种与宪政主义相吻合的保守主义的法律立场。法律不是被制造的，而是被发现的。法律不是上对下的命令，“法律存在于人民的惯例中”，法律“是从公正的社会准则，或从产生这种准则的习惯和惯例中产生的规则” 。支持和延续一种习惯不需要举证，否定一种习惯或事实需要举证。因为“普通法法官的主要关注点，必定是一项交易中的各方当事人所可能合理形成的那些预期。意即当事人根据一不断展开的行动秩序所赖以为基础的一般性惯例而形成的那些预期” 。这种法律观正是法律制度的确定性的保障 。而成文意味着反复的成文，换言之“成文”几乎就是“修改”的同义词。因为崇尚成文法规的精确无误，甚至迫不及待的通过不断的立法调试去适应瞬息万变的现实。残酷到不顾念一部分人在这种立法调试中因预期被颠覆而丧失利益的地步。在这种立法崇拜下，那种“尽可能允许个人根据几个世纪、数代人形成的一整套规则制订计划的”，由“民众自发采行，而由法官揭示出来的”法律的长期的确定性 ，被替代和遮蔽了。

在这样的普通法的立宪主义道路中，除了一件具体案件中坐在法官席上的那个人，还有谁更有资格在与当事人相关的一项法律和当事人的一项预期之间作裁判呢？法官的裁判高于立法者的意志，不是因为法官本人高于立法者，而是一个当事人的合理预期高于任何人的立法。因此在英美普通法传统中，限制民意和防止预期被颠覆的重心，就从法学家和立法者移到了法官，也从静态的立法学移到了司法的技艺理性（柯克）的积累。法官成为了共和政体下的祭司，和每个人的预期的捍卫者。因此麦基文将从法官们的判例发展出来的普通法法治，视为“中世纪宪政”的主要成就 。

一个有意思的对比是，在完成笼罩整个世界的自负的立法工程后，多数唯理主义和法律实证主义的学者如霍布斯、奥斯丁等，并不强调甚至反对属于法官的知识传统。英美法恰好相反，认为“法官的使命是一种智识的使命”（哈耶克）。柯克更将司法视为“最高的理性”。普通法的经验主义特征在立法环节为民意留下足够的空间。技艺理性的积累又在司法环节为共和主义的精英立场创造出一个修复和看守机制，为法律制度和宪政制度的“自生演进秩序”提供了可能。