司法审查的远大前程
　　
　　
　　王怡
　　
　　
　　
　　法令出自多门，乃至针锋相对，历来都是稀松平常的事。国学大师钱穆谈及唐代政治，指出唐代相权极重，由三省组成的政事堂号令四方，法令称之为“堂帖”（今天叫行政法规），皇帝的法令则称为“敕令”（好比今日之法律），两者难免或有矛盾，甚至一度有堂帖重于敕令的局面，至于三省阁老、乃至与地方诸侯之间，法令本身自相矛盾的现象就更为恼火。现代社会以共和代替了皇权，但像我国幅员辽阔，国家大事事无巨细都在大小行政部门的公仆手中，用现代公司制的术语讲，就是难免存在严重的“内部人控制问题”，所以一个必须解决和作出回答的疑问依然存在：如果政府的法令举措是错的甚至是“违法”的（违背宪法及一切上位法），那怎么办？
　　人说：我们有行政复议和行政诉讼制度啊。先对政府的作为提请上级政府或主管部门复议，给他一个纠错的机会。实在不行就打官司去，通过一个好歹是独立一方的司法机构对政府行为的“合法性”进行审查，给老百姓一个最终的裁判。能做到这一点无论如何是人类文明的极大进步。据一些调查表明，我国近年来行政诉讼原告方的胜诉率有节节高升的趋势。
　　对政府的具体行政行为进行司法的审查，也就是说政府权限内的一切具体事务，它的最终的裁决权如果有必要的话，都要归结于法院。再换句话说，司法在逻辑上就是高于行政的。这是对政府权力进行有效制衡的一个重要途径。但美中不足的是，我国目前的司法审查制度，第一、尚不能在诉讼中对政府的任何抽象行政行为进行合法性的审查。所谓抽象行政行为就是不指向具体的人和事的、可以反复重复适用的行政行为，一般也就是指行政立法。第二、即便在具体行政行为中，也还有一些领域是司法不能去插手的。比如商标复审、公安机关关于出入境的决定、外贸部对反倾销申请的裁决以及政府对于土地资源的确权。这些都是单凭行政裁决就可以终局。你若不服，法官们也只有抬头看天。
　　从对政府具体行政行为（比如决定拆除我的房子）的司法审查，到对政府抽象立法行为（比如规定在人行道上打麻将罚款50元）的司法审查，这又是现代社会维护个人权利的更大进步。这个进步基本上要归功于美国一个叫做马歇尔的法官。１８０３年，美国最高法院首席大法官马歇尔通过对马伯里诉麦迪逊一案的绝妙判决，正式确立了法院对于立法行为的司法审查权（Ｊｕｄｉｃｉａｌ　Ｒｅｖｉｅｗ），他这个司法审查权不仅仅是针对政府立法，甚至也针对国会的立法，所以也叫违宪审查权。马歇尔法官老谋深算，以一个判例一举奠定了最高法院在美国政治生活中至高无上的权威。但大多数西方国家的司法审查制度都还是仅仅针对政府立法的。
　　以我们今天司法机构的现状及其在政治体制中的位置，奢想把宪法解释权拿过来，对人大立法也进行违宪审查，确实有点虾蟆想吃天鹅肉的意思。但是对一切具体行政行为进行司法的终局审查，以及对一定级别的行政立法进行司法审查，却在我们加入WTO之后成为了水到渠成而又迫不及待的事情。
　　其实早在《行政诉讼法》第52条，就已明确规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，而对于法规以下的部门和地方规章，仅仅是要求法院“参照”而已。如果将“参照”理解为有选择性的作为判案依据，那么法院在审理行政案件时，其实已经具有了对于规章及规章以下的规定的事实上的“司法审查权”。也就是说法院完全可以不理会他认为不适合不合法的较低层次的政府立法，而直接以更高效力层次的立法作为案件的判案依据。只不过我们的法官没有这样的胆识，亦没有形成这样的传统路径。
　　而且民事诉讼法中就没有类似的对法院判案的法律依据进行限定的条款。比如几年前河南郑州关于火车站内的公厕是否应该收费的案件，原被告双方都拿出了有关部委的红头文件作为依据，由于这些部委的规章效力相等，却又相互矛盾，办案法官实在是负责得很，居然亲自出差到北京去向有关部委了解情况。再也没有更加低效率的、虚耗司法资源的办案方式了。
　　在行政诉讼中对政府立法行为进行审查的设想，在当初立法的时候主要受到来自政府部门的竭力反对。1999年《行政复议法》出台开了一个口子，将规章以下的政府立法行为列入了老百姓申请复议的范围。尽管这还不是司法审查，而是行政机关的内部审查，但毕竟是公开的扫了一级政府的面子。那么司法审查的春天就应该是不远了，法学界在修改《行政诉讼法》时把抽象行政行为列入提起诉讼范围的愿望似乎马上就可以先睹为快。但到了2000年的《立法法》，则明确规定政府立法出现不一致的情形，由国务院进行终局的裁决。政府立法与同级地方法规不一致的，则由国务院报请全国人大常委委员会裁决。并且把对于不适当的政府立法的撤销权也明确给与了国务院。这就把法院彻底撇开了，如果法院在具体的案件审理中遇到令出多门或者彼此矛盾（如上述火车站公厕案）、或者政府立法与上位法规定不合的情况，那么法院如何自处？是直接适用更上位的一般规定，还是一级一级通过最高法院报请国务院裁决？
　　体现司法高于行政的司法审查梦陷入了僵局。
　　直到我国正式加入WTO，作为绝大多数国家的基本法治制度，司法审查的远大前程开始放出光芒。《与贸易有关的知识产权协议》和《反倾销协议》都明确规定了缔约国的行政决定不能是终局的，必须接受司法的复审。这样我们在“商标复审、公安机关关于出入境的决定、外贸部对反倾销申请的裁决以及政府对于土地资源的确权”方面的行政终局裁决就必须改过来。而在《服务贸易总协定》中，则规定依据申请者的要求，可以对行政机关的具有普遍约束力的决定和命令提起司法审查。这就根本上突破了行政诉讼法甚至立法法的规定，要求逐步建立对政府立法的司法审查制度。否则当事人就会直接诉诸WTO的争端解决机制。那么我国的抽象行政行为也许将被强制接受WTO专家组的审查。这种压力成为了我国司法审查制度走出困境的契机。
　　因为你不可能仅仅针对WTO涉及的法律领域来建立司法审查，也更加不可能仅仅针对国外的当事人赋予这样的诉权。一旦司法突破了不能对政府立法的合法性盖棺定论的禁区，一个高于行政而运行的司法审查制度就必将慢慢铺开。尽管WTO协议规定，缔约国建立司法审查制度的义务遵循“不改变成员国宪政制度”的前提，而立法法是属于宪法范畴的。所以我国目前仅仅需要建立的，是将行政规章以下的政府抽象行政行为纳入司法审查的范围，就大可以交差。但如果这样做下去，一个贸易组织协议的影响，就将直接发挥到与宪政制度相关的层面上去。建立起对抽象行政行为的司法审查，如果最终能够到达国务院部委行政规章这一级，技术性的改良对一个缔约国上层建筑和法治结构的良性影响也许就开始了。
　　最初的问题是：如果政府的行为（包括立法）是错的，作为各种利益集团和全社会的老百姓，我们有什么办法去评判和校正？我们看到，现代民主政体下有三个基本的路径，一个是对公共职务和立法机构的选举制，一个是院外活动，最后一个则是司法审查。我国加入WTO之后对于制度变迁的深层影响，笔者视野所及，最看重的就是司法审查制度的春天也许即将来临。
　　
　　　　王怡/2001/11/20　
　　　　
　　
　　载《21世纪经济报道》，有较大删节。