网络空间和新观念市场

王四新

波斯特教授曾经强调指出：宪法性法律的核心是创造一个独立于任何一个特定社区标准的公众讨论空间。[１]从这一点来看，互联网让人着迷的地方在于它为实现观念市场理论所具有的潜能。观念市场是一个公众讨论问题的场所或公共空间，在这个市场范围内，公众可以不受政府干预或阻碍地在一起讨论处于不同陈列中的思想和意见。[２]在观念市场中的交互作用过程不仅可以完美地促进“真理的探讨；”它同样还可以使市民们在大家关心的问题上为了形成一致意见而克服相互之间的差异，或者，象Robert C. Post教授雄辩地指出的那样：“跨越文化差别界限的人与人彼此间的对话”。[３]反过来讲，公共舆论（public consensus）是民主自治政府的一个基本前提。[４]

创造并用法律来保护一个繁荣的观念市场至少是宪法保护的表达自由的一个理想。然而，作为一个实践性的问题，现实生活中的观念市场却存在着许多难以让人满意的地方。比如，许多评论家所担心的私人财富间巨大的分布不均就很可能使宪法第一修正案的理想破灭。这是因为首先，经济能力会限制普通人的声音达致受众的能力。也就是说，由于经济方面的原因，会使某些也许是很有价值的言论难以进入观念的市场。相反，那些拥有巨大的财力或能够通过各种方式接近或使用媒体的人，却占据着更多的表达资源，至少在互联网出现之前这一点是真实的。对于大多数人来讲，得到接近或使用媒体的过高花费会使其望而却步。这种状况导致的直接后果便是：在现代社会，富有影响的表达越来越成为经济上的强者的一项特权，包括强大的公司实体、个人和掌握着大量资源的国家。[５]其次，财富和言论者纠缠不清的现实限制和误导着富有意义的公众讨论。[６]当只有富有者控制着报纸和电视时，媒体会成为、或至少容易成为富有者、而不是大众或整个社会的喉舌。而最引人注目的现象会是象William Randolph Hearst 和Robert Murdoch这样的媒体巨头会利用其所拥有的媒体来肆意鼓吹他们自己的观点和目标。[７]媒体集团还会以更令人难以琢磨和处心积虑的经营策略来使其合并后的利益最大化。它们会以不同的方式和不同的程度，在损害独立生产者利益的情况使其集团成员受益并为了非媒体的母公司、子公司和合作伙伴的需要而剪裁报道的内容。随着媒体企业合并和垂直统一管理进程的加快，这种对观念市场造成的潜在的扭曲会变得更加可能和更加阴险。当然，媒体业主并非总是醉心于鼓吹他们自己的观点并致力于企业集团利益的最大化，它们同样会使自己的内容尽量获得受众的满意。但即便是它们这样做的时候，他们也总是考虑要么如何使自己的内容迎合那些能够和愿意付费的消费者的口味，要么考虑如何推销媒体广告涉及的产品和服务。也是出于这样的原因，商业化[８]的大众媒体将很可能削减反映穷人观点和口味的内容的产量。潜在受众之间财富的不均对同样不会小于内容生产者之间的财富不均对公众讨论所造成的负面影响。最后，在贫富悬殊对观念市场所造成上述扭曲效果之上，还会产生支持对现状广泛支持的表达的混和(a mix of expression)：商业化的媒体、批评家的断言例行公事般地生产着索然无味、平淡无奇的表达，在不对任何现状进行过度冒犯的情况下，想尽办法刺激着受众购买的欲望并吸引跨地区的观众、读者和听众。就批评者掌握的实情而言，甚至于一个竞争的媒体市场，也会在牺牲处于边缘状态的少数民族地区和穷人的利益的情况下，极大地趋向于保护公司和商业利益并压倒性地反映占支配地位的社会和种族群体的价值和文化。这种情况下，主流媒体根本不可能为少数人的利益和关注提供充足的表达机会和言论市场。更阴险的是，这种状况会有助于造成对现状普遍的满足和改变现状的能力的削弱。许多市民也因此而被拒之于富有意义的公众讨论的大门之外，但互联网允诺消除参与富有意义的公众讨论的结构和经济方面的障碍，因此而使得公众讨论更民主和内容更丰富，更少受强大的言论者的操纵，并且，至少使得公众讨论更生动和更充满着细微的差别。互联网因此保证观念市场不再仅仅是一个空洞的渴望。

互联网承诺改变公众讨论本质的依据是其所借助的强大的技术手段，比如，从传播学的角度来讲，互联网在各种信息的传递质量、传播速度方面的优势无须多言，互联网更是囊括了以往大众传媒的一切表现形式的特点，同时又具备其它传统媒体所不可能具有的优点：数字化、非线性的超文本传播形态操作简单，易储存、易复制、易检索，超级链接还开辟了信息跳跃、信息选择和信息连接的新途经，使得受众的阅读、收听、收看不再仅仅是一个封闭的过程，人们甚至还可以根据自己的需要和兴趣自由选择媒介的表现形式。网上包罗万象、在全球范围内自由流动的信息为人们提供了信息共享、信息选择、平等参与和平等交流的更大的可能性。从这个角度来讲，互联网使国际人权公约中规定的“不论国界地寻求、接授和传递各种消息和思想的自由”[９]不再是一个乌托邦式的梦想。

互联网在许可更多的参与者加入公众讨论和辩论[１０] 的同时，还大大增加了整个社会生活和政治生活的透明度。例如，早在1994年美国大选之前，公共图书馆的计算机就通过互联网上的万维网传输了大量关于候选人的信息。该网还许可人们浏览候选人的照片以及几十页的关于这些候选人和其职位的有关情况。而现在，众多被选上的官员都通过互联网上的电子邮件与其选民进行交流。明尼苏达的五位州长候选人和三位参议员候选人参加了电子邮件的辩论。因此，“在经济不平等的情况下，或许技术的进步可以使政治平等这个目标变得更加现实”。[１１]

现在，成千上万的人可以分享丰富的网络资源，虚拟讨论组和其它论坛可以免费参加，并且网络技术还对匿名表达提供了强大的支持。而匿名为那些不知名的作者提供了一种方式，借助于这种方式，小人物不至于因为自己名气的原因，而在读者还没有阅读自己的文章之前，就仅仅因为他们不喜欢文章中的观点而先入为主地对文章品头论足，[１２]或者干脆在没有阅读之前就将其丢入废纸篓中。这样，用户通过网络讨论涉及性虐待、少数民族问题、司法机关侵扰、性生活等不被大众认可的敏感问题时，匿名或假名不仅可以使用户畅所欲言，而且还可以有效地保护自己的隐私权，并在许多情况下更好地保护自己不受不必要的侵扰和迫害。[１３]结果便是更多的非主流观点在互联网上的传播成为网络空间的表达的一个非常显著的特征。[１４]在互联网上，每一个人都可以是成为一个言论者并可以找到无限多样信息源头和表达素材。在网络空间，作者可以与读者进行直接的交流，而读者也可以自由地成为作者，人们不仅可以选择其阅读的对象，而且可以通过多种方式进行回应，从而使表达能够在一种自主、互动、双向的平台上进行，在提升人们表达能力的同时，也极大地改善了人们的民主参与手段，为个人表达改变政治进程描绘了一个光明的前景。

互联网给予市民一个廉价合法使用[１５]的大众交流媒体，网上交流－电子邮件、新闻组讨论、赛博空间（网络空间）的数字文本－无论用什么标准来衡量，都是有史以来互动性最强的媒介。[１６]互联网不仅使人人都成为出版者的梦想成为现实，而且在网络空间的环境中，还一并拆除了纸张、装订、发行、申请营业执照或获得许可等其它媒体所必须承担的成本。网络正在成为个人有效、廉价地传播他们的信息的有效工具，与此同时，互联网消除了目前折磨广播媒体对资源稀缺的关注，并有能力保持一个无限数量的信息源。[１７]在网络空间，并不存在控制信息传递的出版商或编辑，所以互联网使言论者能够绕过商业出版物和出版物编辑，并使言论者直接面对一个更大和更多样化的受众。当然，我们无法断言网络空间的言论，如电子留言板、新闻组上普通用户的言论能够与主流言论者在观念的市场上平起平坐，但可以肯定的事实是：随着互联网将‘观念市场’从制度上由出版商、发行人、广播媒体和其它言论的“守门人”占支配地位的现实中解放了出来的步子的加快，普通的言论者为了使别人能够听到自己的声音，他将不需要赢得主流媒体的恩准或看主流媒体的脸色。并且互联网上的讨论比现实世界的讨论具有广泛的包容性，因为即便是再偏激和不合流的观点，都可以通过互联网，在全球范围内找到其响应者，“兴趣和爱好相投的人们在线路上即使进行跨国界的聚会和组织活动也相当容易，不必提交申请或支付任何有形的管理费，网民们甚至可以自己进行民意测验，围绕各种争论组成自己的‘电子政党’或‘电子院外集团’。政治活动‘变得如此轻而易举，以至再没有什么规模太小、或太涣散的事业’”。[１８]

但互联网拆除的不仅仅是进行表达时所可能遇到的障碍，它还拆除声音达致自己的受众的障碍。[１９]在一个现今大家都很熟悉的《纽约人》的卡通片里，一个镜头描绘了一个敲着电脑键盘的狗读道：“在互联网上，没有人知道你是一条狗”[２０]卡通片简洁地浓缩网上表达的一个令人着迷的地方，即在网络空间，表达的力量将更多地借助于表达的内容本身，而不是其它。无论面对什么样的言论，言论的受众必须单独根据他所使用的语言本身来鉴定言论者的思想。现实生活中，与表达的内容也许无关的、身份方面的标识物，如种族、性别、教育背景、阶级和社会地位等，往往成为普通人的声音达致自己的受众的障碍，从而也影响了其所表达的内容所产生的影响。相反社会上的所谓精英有时不一定依靠自己表达的内容，而是其身份或社会地位方面的优势，占据着比常人多得多的机会和资源。[２１]就互联网掩饰、消弥允许精英分子支配现实世界的讨论的身份标识来讲，互联网允诺网络空间的公众讨论比现实世界的公众讨论更不分等级和更少受到歧视。

在观念市场，层层存在着的“守门人”，[２２]使得只有符合群体规范或守门人价值标准的信息内容才能进入传播的渠道，如果你不想成为一个不能放歌、默默无闻的弥尔顿，你就必须经受一道道“过滤”和“检查”。教会和国家可以出于意识形态而考虑控制大众接受什么和不接受什么；媒体则可能以技术和经济现实、利益作为出发点，来细心安排自己的版面和节目播出时间表；政府的有关部门还可以根据自己的职权和相关的政策、法律决定对那些媒体经营者颁发许可证或剥夺其继续经营的资格；同时政府在任何时候都不曾放弃过对其所不喜欢、不符合其所定标准的表达的事后惩戒权。这不仅使“守门人”处于一种居高临下的地位，同时还使得国家、教会、主流媒体拥有了界定什么是新闻的排它性权利，公共事件的解释权、解释方式完全操纵在了主流媒体和少数表达精英的手中。[２３]互联网通过使得强大的言论者更难控制公共事件的解释的方式，对弥漫在公众讨论中的现有的权力体系提出了挑战。主流媒体不再拥有界定什么是“新闻”的排它性权力，[２４]并且政府、特别是专制政府通过控制它们市民接受信息[２５]的办法来操纵公众讨论的权力正在减少。富有和强大的私人言论者也同样发现借助于操纵媒体版面来强加他们的议程越来越困难。[２６]通过改变控制公众讨论的地点，互联网因而可以对一个能够决定自己集体命运的见多识广的市民社会的形成做出一定的贡献。

互联网为公众讨论提供的一个更为精致的好处是它具有使公众讨论更丰富和更充满细微差别的潜能。参与公众讨论的发言者越多，所带来的与公共难题有关的观点也会越多。而且除了完全允许更多的人发言外，互联网同样为人们提供了更多的讨论话题。[２７]为了发现那些志同道合者，互联网允许人们超越地理方位的限制，而且没有过于模糊而不能引起互联网讨论的话题。此外，言论者能够在互联网上实验有争议的或不受欢迎的思想，因而使得互联网上的争论比现实生活中的争论更不受范围限制、更滔滔不绝。因此，市民参与讨论的数量和种类注定要扩大，并且正如他们所展示的那样，公众讨论的性质很可能也会发生变化。[２８]

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[１] Robert C. Post, The Constitutional Concept of Public Discourse: Outrageous Opinion, Democratic Deliberation, and Hustler Magazine v. Falwell, 103 HARV. L. REV. 633 (1990)。

[２] 在美联社诉美国（Associated Press v. United States）案中，法院认为：以各种各样和相互敌对源头的信息的最大范围内的合理传播是公众福利的基础。（326 U.S. 1, 20 (1945)）。

[３] 前引注58，在634。

[４]同上,在634－40；同样参见Roth v. United States, 354 U.S. 476, 484 (1957)。在该案中，法院认为：为了引起人民所渴望的政治和社会的变化，对言论和新闻的保护要适应保证无拘无束地进行思想交流的需要。MEIKLEJOHN以另外的方式表述道：当人们自己治理自己的时候，是他们自己、而不是其它的人必须在愚昧、不公和危险之上通过决定。而这意味着：愚昧和明智的思想一样都必须有一个发言的机会……）。ALEXANDER MEIKLEJOHN, FREE SPEECH AND ITS RELATION TO SELF-GOVERNMENT (1948)，第26,27页。

[５] Martin H. Redish & Kirk J. Kaludis, The Right of Expressive Access in First

Amendment Theory: Redistributive Values and the Democratic Dilemma, 93 NW. U. L. REV. 1083,

1099-105 (1999)

[６] J.M. Balkin, Some Realism About Pluralism: Legal Realist Approaches to the

First Amendment, 1990 DUKE L.J. 375, 390-92, 407-10; Owen M. Fiss, Free Speech and Social

Structure, 71 IOWA L. REV. 1405, 1412-13 (1986); Jonathan Weinberg, Broadcasting and Speech,

81 CAL. L. REV. 1103, 1150-54 (1993).

[７] Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on

Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U. L. REV. 354, 378

[８] 当然，媒体的商业化并不必然导致观念市场的破坏和扭曲。私有的媒体业主追求利润最大化的本性有时也会促使其必须认真对待市场，即广大受众的需求。同时，一个强大的媒体市场也会成为对抗政府对表达自由进行限制的不可或缺的力量，围绕互联网上的“非法内容”而在美国发生的诉讼清清楚楚地说明了这一点，如果不是以美国公民自由联盟（ACLU）为首的二十多家与互联网内容服务有关的组织对美国政府的诉讼，美国政府的《通讯准则法》就可能成为限制表达自由的武器。详细内容请访问www.aclu.org提供了相关内容。

[９] 见《公民权利和政治权利公约》第19条、《欧洲人权公约》第10条等的规定。

[１０] 例如，根据今年2002年4月新华社公布的戴尼尔森调查数据表明，中国使用互联网的人数已经达到5600万，而两年前这个数据是890。

[１１] 凯斯·R·孙斯坦著、金朝武等译，《自由市场与社会正义》，中国政法大学出版社2001年3月，第250页。

[１２] McIntyre v. Ohio Campaign Commission, 514 U.S. 348, 115 S.Ct. 1511 (1995)。

[１３] 下面是几篇讨论互联网上的匿名服务及其与表达自由之关系的文章：Froomkin, Anonymity and Its Enmities, 1995 Journal of Online Law art. 4 (available at http://www.law.cornell.edu/jol/jol.table.html)；Jonathan D. Wallace , Nameless in cyberspace: Anonymity on the Internet，www.cato.org/pubs/briefs/bp_o54es.html。

[１４] Neil Weinstock Netanel, Market Hierarchy and Copyright in Our System of Free Expression, VANDERBILT LAW REVIEW[Vol. 53:6:1879 2000]。

[１５] 这种使用尽管偏宜，但却不是免费的。许多市民仍将实际上被排除上公众争论之外，因为他们的文化水平有限，同时又不能掌握使用互联网所需要的技术，所以他们根本无法使用互联网上为他们提供的也许是有效的公众论坛。参见约瑟夫·斯特劳巴哈等著，熊澄宇等译的《今日媒介：信息时代的传播媒介》第252－253页。清华大学出版社2002年4月第一版（讨论了美国社会中黑人在使用计算机和互联网方面与受过很好教育的白人之间存在的巨大差别）。然而，即便存在这样的问题，与先前大众传播媒体所提供的渠道相比，互联网确实还是给了普通民众更便利的方法。参见同上， M. Ethan Katsh, Software Worlds and the First Amendment: Virtual Doorkeepers in Cyberspace, 1996 U. CHI. LEGAL F. 335, 336（发现：宪法第一修正案并不曾关注过“无力使用一个特定传播媒体的个人，原因是他没有受过教育或缺乏经济资源）。

[１６]见保罗·莱文森著，何道宽译《数字化麦克卢汉－信息化新纪元指南》，社会科学文献出版社2001年12月，第155页。

[１７] 举个简单的例子，通过互联网访问一个服务器人们需要知道该服务器的IP地址。IP地址表现为4个二进制数字，每一个数字8个比特（即4个8位字节）(通常以小数表示，如138.1.22.11)。因此，从理论上来说，能够与互联网相接的服务器的最大数应该为2的32次方或以二进制表示为4,294,967,296。具体地说，按照现在全世界的人口在60亿以内估计，潜在的IP地址将足以允许全世界每一个成年人拥有一个自己的服务器。但是，如果这些潜在的服务器地址数量不够的话，只要将地址格式改为每个地址含5个八位字节，即使按照2150年全球有110亿人口来估计，每个人（包括未成年人）都能分配到将近100个IP地址。

[１８] 李永刚：《互联网络与民主的前景》。文章刊登在陈卫星等主编的《网络传播与社会发展》，北京广播学院出版社2001年7月版

[１９] 一些人甚至由此而找到了更好的表达方式， “因为我们能够从网上找到不少音乐软件，一个人就可以很低成本地验证自己是否具有音乐细胞，甚至由此改变自己的人生道路。”《笔记本上的DJ》，《南方周末》2002年7月25日，D31。

[２０] Peter Steiner, NEW YORKER, July 5, 1993, at 61 (cartoon)。

[２１] 我们实际上可以从媒体和商家不惜重金来聘请名人作广告这一普遍的社会现象得到印证。人们时常不无疑惑地质问：为什么一个明星在电视上说上几句或简单摆上那么一个姿势就会有上百万的收入，而且更为重要的是，那么多的人还会趋之若骛地去购买名星们所吹捧的产品。

[２２] 民族国家、教会和媒介自身都可充当并且也都曾经、或正在发挥着守门人的作用。当然“守门人”的范围还可以扩大到报社、电台、电视台、家庭、学校等较小的范围内。

[２３] 参见Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 402 (1974)（White, J.,异议）（指出：大众传媒在我们的社会中日益突出的作用和它安置在精选的少数人手中的可怕的权力）；Stephen L. Carter, Technology, Democracy, and the Manipulation of Consent, 93 YALE L.J. 581, 582 (1984) (reviewing MARK G. YUDOF, WHEN GOVERNMENT SPEAKS: POLITICS, LAW AND GOVERNMENT EXPRESSION IN AMERICA (1983))（那些愿意并能够支付费用的人有能力传播他们的信息）；Kristine A. Oswald, Mass Media and the Transformation of American Politics, 77 MARQ. L. REV. 385, 407-08 (1994)（描述了政策制定者们用来操纵传统传统媒体的手段）；同样参见Robert M. O'Neill, The Drudge Case: A Look at Issues in Cyberspace Defamation, 73 WASH. L. REV. 623, 624-25 (1998)（评论道：在网络空间，决定什么应当公布的新闻标准看来很低）。

[２４] 互联网新闻记者Matt Drudge巨大的成功证明了这一点。Matt Drudge将自己的形象定型为20世纪90年代的Walter Winchell(1897-1972美国著名的新闻记者)，其新闻网站（http://www.drudgereport.com）的消息来源于电视和三十多种报纸的重复使用的信息，网站的目标是为其订户和访问者提供政治闲谈（的论坛）。许多主流报纸的成员和政治权威人士都曾经是他的电子刊物的订户（参见David McClintick, Town Crier for the New Age, BRILL'S CONTENT (Nov. 1998)） <http://www.brillscontent.com/features/cryer_1198.html>。

Druge使用了两个计算机、一个电话、一个校正扫描仪和一台电视来为他的报告搜集资料，而他从他的工作室单元住宅发布信息。Drudge利用互联网广泛搜集与政治精英们有关的独家新闻，并通过自己的网站提供给广大的用户。Drudge得知有关总统克林顿和Monica Lewinsky的丑闻是借助了美国在线（America Online）提供的伙伴系统（buddy system－通过这种技术可能知道哪些人在线并与之联系、聊天）等技术而获悉的。当新闻周刊还在争论Ken Starr指控Monica Lewinsky之前将她的名字泄露出去是否符合伦理要求的时候，Drudge已经通过在其网站上把丑闻公布出去的方式抢先占有了这起争论并最终促成了Ken Starr报告的出台和对总统的弹劾(详细情况请参见Jeremy Harris Lipschultz, Free Expression in the Age of the Internet, Westview Press(2000)第6章)。总统丑闻事件生动说明的是这样一种挑战，即互联网使得象Drudge这样不起眼的“新闻记者”，也能够具有主流媒体决定什么样的问题适合大众争论的能力。Lyrissa Barnett Lidsky, Prying, Spying and Lying: Intrusive Newsgathering and What the Law Should Do About It, 73 TUL. L. REV. 173, 181 (1998). The Drudge Report 可以在以下地址找到： <http://www.drudgereport.com/>。

[２５] 在专制政府那里，这种对公众讨论的控制采取了直接控制大众传媒的形式；在民主政府那里，政府保证它们的“运转”是建立在主流媒体所描述的公共事务上。然而，当市民们可以合法使用互联网时，仓促间可以合法使用的信息来源于他们国家控制的范围之外并且从此也摆脱了政府和政府领导人的控制。通过使政府或私人实体控制公众所接受的信息的不可能，互联网因而可以帮助一个人成为一个见多识广的公民。参见Bruce W. Sanford & Michael J. Lorenger, Teaching an Old Dog New Tricks: The First Amendment in an Online World, 28 CONN. L. REV. 1143 (1996)。

[２６] 2001年7月17日发生在广西南丹的特大事故有81人遇难。但事故发生后，矿主却伙同当地的官员将消息封锁了半个多月，如果没有人民网记者冒着生命危险将事实全能公布于天下，那81名矿工的亡魂不知到何时才能安息，而更为严重的，如果这一次能够得逞，还不知以后会瞒下多大的事故。

[２７] 参见Anne Wells Branscomb, Anonymity, Autonomy and Accountability: Challenges to the First Amendment in Cyberspaces, 104 YALE L.J. 1640 (1995)（我们现在拥有我们自己可以掌握的技术，运用这种技术，我们将能够同不管在哪里居住、工作游玩的志同道合的个人聚在一起，共同参加一个新形式的、民主社区的创建：一个不受地理位置、时间或其它物理障碍限制的社区）； Eugene Volokh, Cheap Speech and What It Will Do, 104 YALE L.J. 1833 (1995)(also available: http://www.adager.com/VeSoft/CheapSpeech.html)（指出：尽管一个“可以利用的、存在巨大差异的言论不一定导致人们所真正设想的多样化，”但它还是能够使“那些具有与多数人不同品味的人受益”）。

[２８] 正如Volokh教授敏锐地观察到的，与印刷和广播媒体相比，互联网使我们更密切地意识到理想化的宪法第一修正案学说的前提。同上Volokh，在1847。