观念市场及其保护原则

一、观念市场

商品交换离不开市场，同样，观念、思想、意见的传播和交流也需要借助于一定的场所和工具。从历史的角度来看，无论是古代希腊、罗马的公共广场，还是十七、十八世纪的市政大厅，甚至美国第一次世界大战期间反战者鼓动人民阻止政府出兵而占据的街角，都曾经是人们针锋相对地就国家各个领域的大事进行讨论、争论和辩论的地方。在这些场所，知识、价值和思想技巧在变为公共文化的组成部分的同时，也被带到公共广场上去接受公众的批评和争议，它们不再被当作权力的保障而秘密藏在家族传统中；它们的公开化带来了各种各样的注解、阐释、反对意见和激烈争论。但与此同时，各个时期的统治者同样都注意到了在这种公开场合进行自由表达与维持社会共同体的秩序（或其独裁统治）之间所存在的张力，所以，直接禁止分裂言论的法律出现在最早的法典当中，摩西律法禁止诽谤，特别是直接反对权威的诽谤；最早的罗马法典用棍棒打击和更重的刑罚来惩罚分裂性的言论者；雅典人因为雕刻家菲迪亚斯（Phidias）的一件指责雅典传统的作品而将他投入监狱。[1]虽然这仅仅是一些例子，但它们却提出了某种古老的、关于危险表达的专制主义反应。稍后欧洲基督教会对所谓的异端思想的迫害、英国对书报专门设立的审查制度、以及中国封建社会大兴的“文字狱”无不是这一专制主义反应的延续。美国号称信奉自由主义理论并严格保护言论自由权利的国家，但在第一次世界大战之前的美国并不存在保护言论自由的法院判决，相反却充斥着对反对党、[2]对劳工组织[3]和反战分子[4]的迫害。在1897年的戴维斯诉马萨诸塞州（Davis v. Massachusetts）一案中，作为公众表达空间的街道、公园和其它公共设施被政府象对待自己的私人财产一样控制着，未经市长许可，法律禁止在公共场所进行“任何公开演说” 。因为在宪法和其它法律中找不到任何限制这种市政当局权利的根据，相反法院却认为立法机构有权绝对或有条件地禁止在高速公路或公共场所进行公开演说，并认为，这种权力与私有房屋的物主禁止他人在其房内进行演说的权利并无明显的区别。[5]

但1939年的一起案件，即黑格诉工业组织大会（Hague v. C.I.O.）一案中，法院依据自然法理论，重新考虑了对公众集体表达的空间的利用问题并直接否定了戴维斯案的判决。代表法院多数派、并为后来的法官和学者经常引用[6]的法官罗伯茨（Roberts）宣布：

“不论街道和公园的所有权归于何处，它们都从无法追忆的年代起就被委托而用于公众使用的目的，它们早在人类有记载的年代以前就被用于集会、在公众中交流思想和讨论公共问题。这种对街道和公共场所的作用从远古时代起，就一直是公民特权、豁免权、权利和自由的一部分。美国市民借助街道和公园就全国性的问题交流观点的特权可以因全民利益而受到调控；这种权利不是绝对、而是相对的权利，并且其行使必须服从公众安逸和便利，并与和平和良好的秩序一致；但这种特权不能在调控的伪装之下受到侵犯或剥夺。”[7]

尽管罗伯茨认为这种特权不是绝对的，但其强调的重点显然是后者，即公众利用街道或公园等公共空间作为表达意愿的地点时，政府不能以“调控”为由而对之进行限制或禁绝。这种模式意味着：即便不是用来限制表达的法律（例如一项规定人们只能将街道用作旅游的命令、或者禁止人们向游人散发可能变成垃圾的传单的规则[8]），当适用于宪法保护的行为、特别是表达性行为时将不具有法律效力。[9]但宪法在什么时候对公众设施提出这种可用性的要求却并不清楚。从教条主义的角度来讲，正如法院和许多评论家经常建议的那样，这里的关键问题是：当遇到宪法保护的表达时，对具体限制进行的分析是否必须依据平衡或限制的合理性标准，或者，某些常用的原则能否为法院和立法者提供更好的指导。虽然实践中存在许多难以确定和理论上不易回答的问题，但下列模式不失为一种可供选择解决问题的原则：即考虑到言论自由所具有的价值[10]，政府不能以禁止言论自由作为其实现其它目的的手段，特别是当言论自由与其它权利发生冲突时，不应当简单地以牺牲言论自由的利益而满足其它方面的利益。根据这一原则，政府不能，例如限制性地剥夺与行使言论自由权利有关的行为使用公共设施的权利，那怕在其它情况下这些设施是可以禁止公众入内的。但在这些设施的正常功能需要禁止公众使用这些设施或进入这些区域。

考虑到政府对资源控制能力的日益增加和社会化程度的不断提高，能否贯彻这一原则，实际上关系到言论自由权利的实现。因为这一原则的贯彻能够确保政府在加强对物理空间和物质资源的控制的同时，不至于削减民众行使宪法所保护的言论自由权利所必需的空间和机会。这一点对于持有非主流观点或拒绝多数人意见的个人或群体来讲尤其重要，因为他们难以与大众或主流意见苟同的表达极易成为政府对其进行镇压的借口，政府也因此而可以将此类表达致自己受众的渠道堵死，从而达到剥夺所谓的“有害言论”表达机会。与此同时，公共空间用作言论自由权利的行使时，也要受到相应的限制。但无论如何进行限制或限制的理由如何，真正的言论自由制度和言论自由所具有的价值都为这种限制提出了其应当遵守的基本前提，即无论在何种情况之下，宪法所保护的言论自由权利和这种权利的最大限制的实现，都应当是限制启动时所应当考虑并认真对待的前提条件。[11]

二、新的观念市场

进入上个世纪九十年代以来，互联网技术的发展和通过互联网进行表达的人数的急剧增加，成为人类社会一个非常显著的现象。其所带来的反应是一方面人们认为互联网是一个巨大的观念市场。在这个观念市场上，表达自由应当受到最高规格甚至是不惜代价的保护；另一方面是无数的人又在对互联网上的非法内容的传播而忧心忡忡，进而大声疾呼对互联网上的内容进行严格的审查和控制，[12]1996年美国《通讯准则法》(The Communication Decency Act)[13]的制定便是后一种心态的写照，该法旨在通过限制成年人网上表达自由权的作法来试图实现对未成年人身心健康的保护，而正是在随后提起的诉讼(Reno v. American Civil Liberties Union)中，通过地区和最高法院的判决，提出并确立了对互联网这一全新的“观念市场”以及网络空间表达自由权的保护问题。

法院（包括审理此案的宾夕法尼亚地区法院和最高法院）在其判决中明确宣布：法院认为“互联网是全世界范围内一个独特和全新的交流媒体，应当受到宪法第一修正案完全、而不是低标准[14]的保护”。[15]最高法院明确指出，政府对其它媒体（诸如广播电台和电视节目）进行规范的合宪依据在网络空间并不存在，因此，在法院以前的司法判决中难以找到对网络空间的表达适用低标准的宪法第一修正案予以保护的例子。此外，在Reno案中，最高法院还意识到产：法庭对互联网性质的调查结果，是处理和解决因互联网而产生的问题的关键。对于那些熟悉互联网的性质的人来讲，互联网正如最高法院所阐明的那样，是一个由计算机组成的国际网络，它可以为使用互联网的用户进行“范围广泛的交流和信息检索提供各种各样的方法”。这些方法（到法院作出判决的1997年）包括：电子邮件(“Electronic mail)、邮件引信或专题通信服务(Mail exploders or Listservs)、新闻组(Newsgroups)、聊天室(Chat—rooms)、全球网络(World Wide Web)和电子写字板(bulletin board)。这些项目都可以用于网络间各种文本的传送；有些还可以在网络间传送声音、图片和将二者结合起来的录相节目。所有这些可以使用的网上服务项目组合在一起，使互联网成为一个“非常独特的媒体”，即大家所称的网络空间。这种网络空间虽然没有具体的地理方位，但其所提供的信息交流和信息服务却可以让世界上任何一个网上用户以与传统媒体相比极其低廉同时又十分便利的方式享用。[16]

最高法院同样承认互联网是一个“新的观念市场”。[17]互联网的一些典型特征使其成为一个理想的观念市场。对此，审理此案的地区法院法官戴泽尔(Dazell)解释说：无论是对于表达者还是受众来讲，通过互联网进行表达和获取信息时所遇到的困难都非常低，其结果必然是互联网上“令人惊讶的大量不同内容”的潮水般涌入。[18]由于拆除了横亘在表达面前的经济障碍，并且由他们自己而不是由编辑来控制将要发布的内容，互联网从本质上许可任何使用它的个体能够发表他们自己的观点和内容。更进一步来讲，相比较于他们所生活的社区，在互联网上持有倍受争议观点的个体更容易通过互联网发现与其观点相近的志同道合者或对其友好的论坛，他们的观点也因而比其在“真实”空间更容易得到传播和认可。[19]

如果我们仔细审视一下如今与互联网有关的几项专有的技术，电子邮件、聊天室、电子留言板、新闻组的话，会发现它们的发明和设计甚至其不断更新发展的历史，都与英文的“communication”，即与“交流”、“通信”、“传播”等有关。加之互联网全球性的技术特点支持，使得网络成为一种公认的、全球性的交流工具。使用电子信箱，一个人可以向另一个或许多人发送信件和其它文本信息。这些来往传送的信件和信息由互联网上的个人信箱存储起来，接收信件和信息的人可以即时检查阅读自己的邮件，也可以日后检查和阅读并回复。与通过邮政机构发送信件相比，这种方法具有快捷、安全、保密、便利等特点，而且价格低廉。电子引信是一组电子邮件，计算机用户用此可以先将一个电子邮件发给一个网址，然后这一邮件便会随即发给许多订户。新闻组的服务对象是任何不特定的读者，向其提供过去、现在、和正在发生的热点和疑难问题讨论结果。互联网上已经有成千上万的新闻组，它们的主要功能是在全球范围内进行各种各样的信息交流，并为交流者提供不同主题的讨论论坛。每一个读者可以通过电子写字板以公开或匿名的方式在网上发表自己的意见、观点和看法，读者还可以进入聊天室，与世界上任何一个地方的读者进行交流。通过这种方式，每一个读者可以成为一个中心，让全世界都听到自己的声音。而且，在网络空间这样的环境中，纸张、装订、发行和广播的成本，全都消失了，互联网为每一个人都提供了出版的机会。“想象一下无数的人在网上进行交流的情景便可以毫不夸张的说，互联网上的内容就象每一个的思想一样丰富多彩而又各不相同”。[20]因此同，无论用什么标准来衡量，网络空间都是有史以来互动性最强的媒介。[21]

三、对观念市场保护的原则

（1） 内容控制与间接限制

美国最高法院曾经在其判决中表述道：“最重要的是，宪法第一条修正案意味着政府无权因表达所传递的信息、思想、主题或内容而对它进行限制。”见“芝加哥警察局诉莫斯利案”（1927年）。但这并不是绝对的，实际上，在有些情况下，法院支持对表达的内容进行限制，前提是：首先，不在宪法第一修正案保护范围的言论，如猥亵、争斗性或存在“即刻和当下危险”的言论、或根据第一条修正案给予较低程度的保护。在“查普林斯基诉新罕布什尔州案”（1942年）中，最高法院说：“有一些言论属于明确界定和严格限制之列，对这些言论予以禁止和惩罚从不认为会引起违宪问题。”对淫秽表达的限制（特别是禁止其在未成年人中间传播）不会引起宪法第一修正案问题，因为它不属于宪法所保护的范围。

第二种方法是，使用加权形式的“平衡”检验标准。这种平衡方法，或称之为证明有理法，即政府对言论进行限制的作法必须有其理论上和实践层面上的支持，如表达的言论是否是明显而实在的危险言论（如在剧院高呼失火从而引起混乱的言论明显不属于宪法保护的范围）；也可以由法院对以内容为基础的立法进行严格的审查，即政府必须证明，政府制定的法律是为了实现政府或社会的重大利益。然后由法院在两种相对抗的利益（言论自由的利益和政府的利益）之间进行衡量，以确定政府的做法是否可以优先于宪法所保护的言论自由利益。 “政府的规定很可能是完全正当的：如果这些规定促进了重要的，或实质性的政府利益；如果政府的利益与压制自由表达无关；如果对所说的第一条修正案的自由所实施的附带限制，与促进政府利益相比，并不那么重要。” 奥布赖恩诉合众国案”。

（2） 事先审查

从历史上看，免受事先限制的自由是英国律师们在谈到出版自由时所指出的。的确，人们对言论自由的最初理解是这种权利提供了对抗政府对言论进行事先审查的依据。这种自由保护印刷品在发行之前，免受政府有关部门的审查，并依据种种标准将内容进行删减或干脆将“不合适”内容扼杀在摇篮之中。但这并不妨碍政府事后对真正有害的表达进行惩罚，但这种惩罚应当在表达进入公共领域之后进行。这是因为：从总体上来讲，人们有理由认为免受事先限制的自由比免受事后惩罚的自由重要。这种看法的直接依据是这样一种信念，即任何表达应当有机会进入观念市场，任何人都无权武断地成为言论的最高裁判者，因为任何人都不是绝对真理的化身。另一方面，就事后惩罚来说，公众至少有机会听取并判断有争议的信息。同时这种模式还有助于培养公民的鉴别能力和责任心，而这对于一个民主社会的健康成长来讲是必不可少的。

但免于政府事实审查的权利也不是一种绝对的权利。即在有些情况下，政府出于对未成年人的保护，同样可以对某种形式的言论作出事先审查，如广播、电视或影视作品。在其与观众见面之前，政府有理由对之进行审查，这是因为以下几个方面的原因：首先，不象印刷媒体，这几种媒体在资源方面具有天生的稀缺性，为了保保证有限媒体资源的在开启智、促进民主方面作出应有的贡献，政府应本着公平、公正原则来分配这些资源。所以，美国联邦最高法院一方面禁止政府对印刷媒体进行事先审查，另一方面又许可通讯委员会以公平原则来合理分配广播媒体所使用的频道。其次，通过广播、电视或影视等渠道的发布的内容，更容易直接对其受众、特别是未成年人产生影响。如果内容下流、猥亵，极易对未成年人造成不可挽回的后果。

（3） 模糊和过宽

在对政府限制言论自由的法律所提起的违宪审查中，存在着两种理论：模糊和过宽。两种理论之间关系密切但又各不相同。模糊涉及法律的清晰度。一项法律必须有足够的清晰度，告诉人们他们必须遵守的行为规范，以避免受到某项具体法律的制裁。根据程序性的正当法律程序，如果一项法令未能提供这种信息，从宪法角度看它是不公平的。有关言论自由的法律规定尤其要明确，因为如果不明确，它极易成为政府立法的牺牲品，特别是成为国家推行专制权力的牺牲品。当言论自由的权利与其它的权利比如名誉、国家安全等发生冲突时，表达者可能成为不能放歌、默默无闻的弥尔顿。过宽理论所涉及的是法律的准确性。一项法律虽然在表面上看可能是明确的，但如果它不加区别地既用于被保护的表达自由，又用于不被保护的表达自由，则可能牵扯面过宽。比如，一项法律禁止三个以上的人聚集街隅从事“骚扰”路人的活动，它既不明确，范围也过宽。见“科茨诉辛辛那提市案”（1971年）。这样的法律将允许官员、警察在法规之间任意游荡，随意限制被保护的表达，因为这种限制的行为很容易找到法律上的借口。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] M. NEWELL, THE LAW OF LIBEL AND SLANDER 2 (2d ed. 1898)。第5－7页。

[2] 保护言论自由的宪法第一修正案墨迹未干，联邦党就试图以普通法中煽动性诽谤罪的指控压制其对手的言论。这种罪名基于君主和政府是神圣的和不能指责的观念之上，而这种做法的后果是禁绝对政府或官方的批评。不同意联邦党政策的共和党人遭到迫害，有些被判刑入狱。政府换届后，共和党人运用同样的方法对付联邦党人。

[3] 在美国，劳工运动受到资本家和政府的敌视一度是家常便饭。在19世纪初，法院经常把工会和罢工认定为刑事犯罪。到19世纪70年代，当劳工开始运用言论自由的武器，进行非暴力的劳工游行时，常常遭到警察无端的武力干涉。

[4] 1917年的《反间谍法案》规定下列行为为犯罪：以干扰合众国武装力量的行为、或以协助其敌人获得胜利为目的，有意制造或提供虚假报告或虚假情况的行为；有意引起或试图引起不服从命令、背叛、哗变或抵制履行职责的行为、或有意破坏……征兵或召集工作的行为。第二年，更多的行为被列为犯罪，其中包括：发表、印刷、书写或出版任何背叛发威、侮辱性、粗俗下流或辱骂性言论，或旨在引起对美国的政体、宪法、国籍或军队或海军的制服的蔑视、嘲讽、侮辱或丑化的言论，或任何以煽动反抗美国或帮助敌对势力为目的的言论。

[5] “这类法规是符合宪法的说法……对于我们来讲不值产生任何疑问……因为立法机构绝对地或有条件地禁止在高速公路或公共场所进行公开演说的行为并不比私有房屋的所有者禁止在其房内公开演说的行为对一位公众成员的权利构成更多的侵犯。”Davis v. Massachusetts, 167 U. S. 43(1897)。

[6] 受罗伯茨观点影响的案件有：Schneider v. State, 308 U. S. 147, 163(1939); Cox v. New Hampshire, 312, U.S. 569(1941); Jamison v. Texas, 318 U. S. 413, 415-416(1943); Kunz v. New York, 340 U. S. 290, 293(1951); Edwards v. South Carolina, 372 U. S. 229(1963)。但法院在后面的这些案件中对这一观点的重申的力度和广度显然不及黑格案中罗伯茨对这种权利的强调。见Harry Kalven, The Concept of the Public Forum: Cox v. Louisiana, Supreme Court Review, Vol. 1965(1965), pp. 13-21。

[7] Hague v. C.I.O. 307 U. S. 496, 515-516(1939)。

[8] Cf. Schneider v. State, 308, U. S. (1939)（法院判决禁止散发单页宣传品的禁令无益）；Martin v. City of Struther, 319 U. S.141(1943) （法院判决禁止挨家挨户散发传单的禁令无效）。

[9] 在一份判决中，最高法院确认公众和新闻媒体有权列席刑事审判的判决，被认为是最高法院在以宪法第一修正案为基础的接近权(right of access)上取得的第一个胜利。Richmond Newspaper, Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555(1980)。然而，法院成文的多数派意见好象告诉人们：法院否决了一个不合理的限制，这个限制针对的是一个传统上被当作公共论坛或者至少是一个必须向公众开放、以便公众为了聆听演讲而可以在此集会的地方。同上，at 576 n. 11, 577-78 581 n. 18。

[10]美国学者爱默生认为，言论自由具有以下价值：促成个人的自我实现；获致真理的一种手段；保证社会成员参与社会的包括政治的决策过程的一种方式；维持社会稳定和变化之间的平衡。Thomas I. Emerson, The System of Freedom of Expression 6－7(Random House Inc., 1970)

[11] Thomas I. Emerson, The System of Freedom of Expression 304(Random House Inc., 1970)。

[12] Jessica McCausland, Regulating Computer Crime After Reno v. ACLU: The Myth of Additional Regulation, 49 Fla.L.Rev.483, 498-502 (1997)。该文不仅讨论了犯罪行为的增加是否真的因为互联网本身的缘故，或者互联网的出现是否使得过去老式的犯罪行为更容易通过互联网实施。中国的《经济观察报》在其2002年7月1日的《清剿网吧：限制与反限制的怪圈》一文中，曾经提到武汉一位泪眼婆娑的母亲告诉给记者的一件事情：在两年的时间里，她从《人民日报》等30多家报刊上剪贴有关网吧危害青少年的报道来教育引导自己的儿子，积累下来居然有200多篇，订成了厚厚的两大本。

[13]美国国会于1996年通过了《电讯法》(the Telecommunications Act of 1996)。[13]该法的主要目的是减少对电讯业的控制，促进电讯业技术的发展。刺激地方电话服务市场﹑多频道录像市场﹑空中广播业的竞争和发展是该法所要实现的主要目标。《电讯法》有七个组成部分，其中的六个组成部分是经过多方广泛听证和经众议院参议院讨论后的报告。该法的第五部分是《通讯严肃法》（The Communication Decency Act），简称CDA法案。

[14] 相对于印刷媒体，广播媒体在美国要受到更多的政府管制或限制，（小）波林格曾经在其文章中指出过这一点：在过去的半个世纪里，这个国家（指美国）在新闻方面存在着两种相反的宪法传统。一方面，最高法院一直对出版媒体给予实际的、完全的宪法保护，以防止政府企图强加如接近管制（access regulation）之类的积极控制。另一方面法院又坚持，对广播媒体的积极管制是为宪法所允许的，甚至建议可以采取宪法性强制措施。见Lee C. Bollinger, Jr. , Freedom of the press and Pubic Access: Toward a Theory of Partial Regulation of the Mass Media。文章收集在Eric Barendt, Media Law, Dartmouth(1993)。

[15] Reno, 117 S.Ct. 2329, 2334 (1997)。

[16] Id. at 2334-35。

[17] Id. at 2351。

[18] Id. at 2340, n. 30。

[19] Edward A. Cavazos, The Idea Incubator: Why the Internet Poses Unique Problems for the First Amendment, 8 Seton Hall Const. L.J. 677 (1998)。另见保罗·莱文森著，何道宽译《数字化麦克卢汉－信息化新纪元指南》，社会科学文献出版社2001年12月，第173－191（讨论了网络空间语境下的守门人理论）。

[20] 929 F.Supp.at 842(finding 74) n.9,842,n.15。

[21] 保罗·莱文森著、何道宽译：《数字化麦克卢汉－信息化新纪元指南》，第155页。社会科学文献出版社2001年12月。