宪政主义的历史之维
McIlwain,C.H.,ConstitutionalismAncientandModern,Ithaca:CornellUniversityPress,GreatSealBooks,1958.

宪政主义的历史之维
——评麦克温《古代与现代的宪政主义》

汪庆华

麦克温这本写于五十年代的著作，在其出版后不久就在宪法学界获得了相当重要的地位，时至今日，已经成为宪法学的经典作品。这种地位不仅在于作者对从古典、中世纪以及近现代宪政观念的所作的历史主义厘定，也在于作者试图解决宪政理论和实践难题的切实努力。但是，作者的成功之处在很大程度上也是其失足之处。
麦克温在书中用jurisdicto和gubernaculum(governmental)这样一对概念来解释英国宪政史，尤其是中世纪宪政史上的一些难题。比如说，布拉克顿所著的《英格兰的法律和习惯》就存在明显的自相矛盾。布拉克顿一方面宣称“国王在法律和上帝之下”；另一方面又主张“国王不受任何人的约束”。借用麦克温的对位法，这样的疑难就迎刃而解了。因为布拉克顿在强调国王在法律之下的时候，他意指的是国王在jurisdicto领域中必须要依循法律；而国王在governmental方面则不受任何人的约束。麦克温还进一步把前者引申为国王在私法意义上的行为，把后者引申为在公法意义上的行为；比如说，国王任命政府官员，当政府官员侵犯他人权利的时候，应当由该官员负责，而不应当由国王负责。科克之所以敢于并且能够对詹姆斯一世插手具体案件审理说“不”，在麦克温看来，就是因为在英国的宪政思潮中存在着国王在jurisdicto领域的活动要受法律限制这一支流的缘故。
在论述罗马法的影响时，麦克温认为，罗马法中的人民主权观念是罗马法对后世宪政影响最为卓著特出之处，而不象大多数人认识的那样，认为其在宪政方面的影响局限于乌尔比安所言“国王之所好即为法”。约翰·毛里·凯利在他的《西方法律理论简史》中，就以乌尔比安的这一原则为主线，输理了罗马法以后的国家与法律之间的关系，扒罗剔抉，可谓详细之致，但问题在于他完全忽略了罗马法中的人民主权原则。当然这时候的人民主权原则和民族国家出现之后的人民主权原则的差别不可以道里计，当另文细述。应当指出的是，在共和时期罗马法的渊源中，平民议会的决议就是其法源之一，平民议会完全由保民官负责召集，其职责是选举保民官和通过“平民议会决议”。约公元前289-前286年间，平民议会通过的《霍尔滕西亚法》规定，此后平民议会通过的决议经军伍大会认可，即对全体罗马市民生效，因此也称之为法（Lex）。（周彤，《罗马法原论》，页33）。因此，抛开人民主权的罗马形式而去日耳曼的森林中寻找宪政的起源，不说是完全错误，至少是迷失了正道。而麦克温在这个问题上无疑凸显了自己的洞见.
麦克温不仅用用jurisdicto和gubernaculum(governmental)来解释历史，他更大的雄心在于解决今天的问题。麦克温认为，当政府变得过分软弱的时候，宪法就会成为嘲弄的对象，比如说，墨索里尼的上台就和当时的意大利政府无法实施当时的宪法紧密相关；另一方面，如果政府变得过分强大，那么人民的权利就得不到保证，宪法所许诺的不过成为一纸空文，宪政所依托的不过是纸宪法（paperconstitution）。麦克温提出的解决之道是要在这两种极端之间保持一种平衡。这样一种平衡的技术依靠各种变量，能否达致不无疑问；更重要的是，麦克温的二分范畴在这里运用的小前提就是有问题的。以为宪法的无法实施在于政府的软弱，这种观点的解释力是非常有限的；下面的情形是经常可能出现的：在总体意义上，政府强大，中央财政的汲取能力很强，但它可能根本就不愿意实施宪法，这样的问题可能比麦克温提出的问题更为尖锐。也就是说，政府可能会以宪法之名行专制之实，即在纸宪法和具体制度之间的对立比麦克温所说的宪法在jurisdicto和governmental之间的冲突更为根本与彻底。
麦克温的问题不仅在于其面对现实时可能存在的无力，更在于历史方法本身存在致命的缺陷。具体到宪政史，麦克温说，它“是对一连串摇摆不定的观念的记录”。（P.139）这种说法包含着极大的诚实成分。但，麦克温为宪政观念寻根溯源的努力无法不让人想起钱钟书的那个为野孩子找家谱的譬喻。必先正乎名有其益处，但很多时候可能只不过枉担了名分。因为在这种历史主义寻根的表层下的更深层的含义被忽略了。什么是古代与现代？！麦克温根本没有触及这一极为关键，也是麦克温在法学上有可能作出超越法学思考的地方，麦克温却步了。他不过是借用了古代与现代的名字，一种最浅薄的直线历史主义意涵上的借用。古代和现代的张力不但没有展开，反而彻底地消失在历史主义的笼罩之下。对这个书名抱最大希望的读者必定以最大的失望而告终。宪政主义的历史之维也因此而折戟沉沙。
这种历史主义的病症在麦克温宪政主义历史的最深处——也就是他对希腊的宪政观念的讨论——体现的最为明显。尽管麦克温在这里体现了自己作为史家和法律家的洞察，但他在这里错失了揭开古代与现代宪政对立的面纱的第一步。麦克温正确地指出，就宪政的意义而言，《政治家篇》比《政制篇》更为重要，因为《政制篇》是一个理念。按施特劳斯学派的说法，《政治家篇》是行动中的城邦（cityindeed），《政制篇》是一个言语中的城邦(cityinspeech)。此外，麦克温指出，希腊的自然法与现代意义上的自然法意涵不一样，自然法在希腊并不是实定法的一个标准。这种看法也是正确的，然而，更为关键的是，在希腊，法律是习俗，是和知识相对的，它并没有获得今天这样显要的地位，所以，阿里斯托芬一有机会就不忘对法律进行一翻冷嘲热讽，（《阿卡奈人》，《鸟》）而柏拉图则把法律看成不过是一种模仿的技艺。（《法篇》第四章）但是，麦克温似乎并没有意识到作为习俗的法律与作为知识的哲学在希腊城邦中的尖锐对立，苏格拉底之死在表面上是民主制度下的自由缺失，更深层次的原因在于知识对于习俗的威胁，也就是哲学对法律的威胁，在基督教的背景中，这就演化成了哲学对律法的威胁，也就是雅典与耶路撒冷的对立。此外，麦克温的那对范畴也无法解释雅典出现的各种政制，所以他索性就对亚里士多德的《雅典政制》视而不见了。
麦克温的写作方式注定了古代与现代在这本称之为《古代与现代的宪政主义》中的双重缺席。从希腊、罗马、中世纪的英格兰直到今天，麦克温似乎给我们展示了一幅宪政主义的连续画卷。历史的断裂、转折与突变之处在麦克温的视野中消失了，古代与现代也在他的视野中消失了。施特劳斯以古代与现代、思与诗以及雅典与耶路撒冷的三重对立来揭示现代人的命运。施特劳斯《什么是政治哲学》中指出，从古代转变的现代这一过程所伴随的从型塑完善的人格到型塑完善的制度（See,Leo-strauss,WhatIsPoliticalPhilosophy?,p.43），他在《霍布斯的政治哲学》中则进一步指出，在十七世纪的时候，历史替代了审慎，而技术替代了政治哲学。（StanleyRosen,“LeoStraussandtheQuarallBetweentheAncientsandtheModerns”,p.158）因为制度的维护依靠的是技术，而人的德性的照看依靠的则是审慎。施特劳斯指出的这一转拧点也是宪政和法律命运的转拧点。尽管这一转折背后的原因有待进一步深入的探讨，比如培根经验主义方法论的革命、科学上的哥白尼革命，以及由此带来的对人与自然关系看法的改变。人和自然关系的改变彻底地摧毁了古典的苏格拉底意义上的自然正当（naturalright）的生活，因为人从自然的创造物变成了具有无限可塑性的“质料”（这是）。自然正当从而变成了自然权利，制度的逻辑在法律技术的帮助下取得了前所未有的胜利，而宪政在现代的展开无疑也要放在这样的背景下来考量。由此视之，麦克温根本就没有和回答古代的宪政主义如何成了现代的宪政主义，从宪政主义的路径来揭开古代与现代之对立的努力仍然有待于来者。