公 法 评 论 惟愿公平如大水滚滚,使公义如江河滔滔
et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis

判例与学说

王伯琦

  判例是为国家权力机关的法官,在适用法律或解释法律时表示的意见:学说是私人就法律从事科学研究时所表示的意见。二者的来源虽有不同,但实质上并无区别,同是个人的意见,谢尼(Geny)统称之谓权威 (Authoritd)(注一)。

  提到权威,这是一个很响亮的名称,同时亦是遭人嫌忌的对象。我们常听到说某人是什么学的权威,权威所表示的意见,当然就具有很大的影响力,自己的意见倘能找到几个权威作後盾,似乎就觉得理直气壮得多。这种权威的力量,在自然科学固然不免,在社会科学,尤见其然。在自然科学方面,我们有什么毕氏定理,牛顿万有引力定律,阿基米得原理等等,这些人,当然已是权威,任何人祗有遵从。但是我们所遵从的,并不是因为他是毕达哥拉斯,阿基米得,或牛顿的意见,而是遵从他俨的定理定律原理中所含的真理。这些真理,任何人可以翻复的自己用数字来计算,不断的自己用实验来证明,置之四海皆准,行之万世不惑。在这情形之下,真理的力量,已高于一切,人的权威性,不再发生任何作用。一加一等于二,孔子的意见与我的意见,或与任何人的意见,不会有丝毫轻重之分的。至于社会科学,其情形就大不相同。社会事物上的真理,不像自然事物之有客观的绝对准确性,其真理的寻求,既不能一次二次的用公式数字来计算,亦不能翻复不断的用寅验来求证,惟一的办法,只有搜集先例,引据权威(注二)。以我们社会生活的基础,

  与其说是理智,毋宁说是权威。宗教生活当然是由神的权威绝对统摄的,他如政治生活,道德生活,又有多少成份是理智的呢?从而我们的法律生活,又何止能摆脱得了权威的力量。Balfour曾说:我们之所以能不流于粗野,而具有高超的品性,与其说是山于能以理智克服他人或被理智克服,毋宁说是由于能以权威影响他人,或被权威影响(注三)。这话虽未免过份,但亦不远道理。倘使我们处处要以理智克服他人,或事事受理智支配,可能就不免流于粗野,或更造成纷乱。社会事物的真理,既不能以数字来计算,以实验来求证,那么各个人理智上认识的真理,始终是无限驳杂的,倘使没有某种程度的权威树立起来,那就不免于邪说横行,处士横议了:历史法学派及实证主义的信徒,总希望使法律科学成为正正的科学,认为不能由感官观察到的东西,只能成为信仰的对象,下能成为科学的标的。权威之为物,凶亦不外乎此。不过科学舆信仰的不同,亦惟在其确切性有程度上之高低而己,而所谓信仰者,其中亦并非不含苛种程度的真理(注四)。社会科学上的真理,木就没有绝对的确切性,因此,权威的力量,亦就不可诬了。我们在任何书籍之中,随时可以看到许多引摅的权威,在法庭上,我们亦常听到引据许多判例及著作,他们所可发生酌影响,是不可否认的。不过权威的力量虽不可诬,但事物约进步亦不可不求,而要求进步,又不得不对权威加以批评,起而反拧:人类的文化是世代累积的。对于已有的成果,固应珍惜,对于未来的机运,亦不能不讲启拓。所以对于权威的力量,违依之间,是应当非常审慎的。

  在上面所说的权威之外,我们又常有所谓沿习之称(Tradition)。所谓沿习者,乃是有了相当久的历史的判例或学说。所以权威与沿习,在本质上并无以异,仅是时间久暂之不同而已。判例或学说上的意见,经常受到遵从而经过相当久的时间之後,就成为一种沿习。不过此之所谓沿习,与习惯法大不相同。习惯法是当事人间事实上共同的惯行,而有共同的法的确信,沿习则是法官或私人的意见,既非当事人间的惯行,当事人对之亦并无法的确信,故与习惯法的性质,全然不同,而其本身亦不能有法的效力。不过判例或学说上的意见,经过长期经常的援用,习而久之,亦未始不能咸为当事人间的惯行,使一般人对之发生法的确信,而成为习惯法。所以判例学说,可以成为习惯浊的前趋,但其本身,纵经长期经常的援用,不能与习惯法同论。

  权威与沿习的不同,虽仅在于时间的远近,但其区分,并非没有意义。第一,一旦有新法制订,旧法及旧有习惯既应废止,旧有的沿习,当亦不能再发生任何力量,论其性质,应属于法制史的笳困了。关于习惯法之成立,是由于大众无意识的惯行呢?抑由于判例上有意识的创造?其说不一:德国历史法学派认为与言语文字一样,是民族精神的表现。法的整体是一个有机体,是由其自身的力量生长的。所以非特是习惯法,就是咸文法,亦非人的有意识的创造。法国的释义法学派(Ecoled'exe, gese)记为惟一的法,就是成文法,根本否认有所谓习惯法,一切的法,无不是立法者有意识的创造。他如谢尼(Geny)则认成文法是立法者有意识的创造,习惯法则是由其自身的力量成立的,但并不如历史法学派认为有什么民族精神存乎其间。他并认为判例与习惯法是二样东西,不过判例积而久之,可以变成习惯法。卡比当(Capitant)亦同此说。另如朗倍(Lambert)认为所有法律无不是少数人有意识的创造,但于习惯法,并不如释义学否认出 度,他认为习惯法非经判你的运用,不能成立。他说大众惯行与判例的关系,如同原料之于工人,原料非经制作不能成器,惯行非经判例运用不能成为习惯法(注五)。梅因及一维特(David)同此意见,这都是研究比较法所得的结论。

  对于这些意见,我个人倒另有一个看法:对成文法亦否认是立法者的意志行为,固未免是偏见,说习惯法之成立必由少数人创设,亦未免笼统。这问题应当分二个时期观察。在初民时代,一般大众愚昧无知,行为是否正常的标准不能不决之于少数的贤者,所以就古肛法而论,梅因及朗倍等的说法,自极正确,但经过一个时期,一般大众的智慧日渐开启,如在罗马帝国初期的时候,外事法官的告示,法学家的问答,即不能说全是他们的创造,而没有大众的意识存乎其间。到了今天,一般大众意识的价值,当又更高,少数法官的创造成分,亦就随之而减少了。所以就近代而论,谢尼卡比当的意见似较可采,即习惯法的来源有二种,一是由于大众的惯行与法的确信(体素及心素),一是由于判例的继续适用,积渐而成为法的规范。惟就古代而言,梅因及朗倍的说法,似颇正确。就吾国而言,至少在先秦时期,极为显著,制礼作乐,全是少数圣贤的事业,一般大众,惟有跟著做而已(注六)。秦汉以后,习惯法大多确定,执法者的创设成分,亦就减少了。

浙江大学法理与制度研究所主办 浙江泽大律师事务所协办

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