公法评论

[中国律师2001年12期/法学2001年11期]
行政法论坛

"宪法司法化”引出的是是非非——宪法司法适用研究中的几个问题

童之伟

　　宪法司法适用从内容上看，就是法学界所说的“宪法司法化”。我不采用“宪法司法化”一词，是因为其中那个“化”字似乎暗含欲将宪法典的适用权全让法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思。在我之前，胡锦光教授已采用过“宪法的司法适用性”的说法。宪法司法适用的提法与法理学的“法律适用”概念比较好衔接，因而含义也较易为人们所把握。在明确了有关概念后，我们来看看现在讨论得很火热的宪法司法适用问题研究。

宪法司法适用问题热起来的原因何在

　　宪法司法适用问题长期以来没几个人重视，最近几个月突然热火了起来，必有其复杂的原因。

　　从表面看，它是因一个以齐玉苓女士为原告的案子而起。齐玉苓最终胜诉的这个案子的来龙去脉如下：1990年山东某市中学生齐玉苓考上中专，但齐的同学陈某在其所在中学和她父亲的共谋下攫取了招生学校给齐的录取通知书，并冒齐之名上学和工作直到1999年。这一年，事情真相大白，于是齐以陈某和她父亲以及原所在学校等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。这个案子一审是山东枣庄中院判的，但齐不服一审判决，上诉到了山东高院，而山东省高院却向最高院做了请示。于是，最高院于2001年7月24日发布《公告》公布了一个以下述引文为实质内容的《批复》：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”正是这个《批复》，使宪法司法适用问题一下子成了法学界和部分法律工作者思考和讨论的热点。

　　从深层看，在宪法司法适用问题上，一个很平常的案件之所以成为法学界、法律界关注的热点，有其更根本的原因。

　　我以为，宪法司法适用问题讨论热后面深层的、根本的原因在于对以下几种现状的不满意和担忧，并期望尽快能够有所改观。

1．现行宪法颁布生效已近20年了，但由于立法滞后，宪法确认和保障的公民基本权利中有些仍没有具体法律采落实，至今还停留在纸面上。这些基本权利中最明显的有平等权和言论、出版、结社自由。就拿平等权来说吧，我们社会中男女不平等、城乡不平等、受教育机会不平等以及性别歧视、年龄歧视、出身地歧视、甚至身高歧视等种种情况合法地存在的情形还比较普遍。宪法虽肯定了“法律面前人人平等”、男女平等等平等权利，但实际上没有必要的立法来保障公民的平等权(如大学男女毕业生的平等就业权，身高不同的公民的平等升学权、就业权等等)，当然也没有相应的立法来禁止有关领域本不该有的歧视行为。

2．以人民代表机关为主体的宪法监督制度缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体不切实行使此权，想行使此权的主体法律上又无权行使此权，这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题，其中较突出的是司法缺乏应有的独立性，法律和法院没有必要的权威，使得社会很大程度上有法不依法，法律规定的权利得不到有效保障，法制统一不起来。

3．政治体制(包括司法体制)改革相对滞后。改革开放20多年来，我国经济体制发生了革命性变化，但政治体制改革比较缓慢，已日渐落后于社会经济生活的发展。作为政治体制一部分的司法体制，情况也是如此。近几年司法机关内部做了些改革，但这种改革无法触及司法机关与其他国家机关、准国家机关的权限分配，因而成效有限。

　　期求和热切地研究宪法司法适用问题，只不过表明人们希望以此为突破口，解决我国社会生活、法律生活中长期存在的上述问题，其积极意义应当充分肯定。

齐玉苓案和最高院《批复》到底有多少价值

　　要解决我国政治体制中涉及全局性的问题，选择宪法司法适用问题为突破口是否行得通暂且存而不论。但我以为，解决宪法司法适用问题选择以保护受教育权为内容的齐玉苓案为突破口，则似乎可以肯定是不适当的。因为这个案子本身及因其而来的最高法院《批复》没有与此相关的足够价值。

　　要说清这个问题，先得看山东省高院的请示是否有必要。种种情况表明，山东省高院的请示是不必要的。我国宪法第46条确认“公民有受教育的权利”。1995年9月1日起施行的《教育法》第9条同样确认了公民的这种权利，并在“受教育者”这一章中详细列举了公民受教育权的内容，其中第36条规定，“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利”；第42条第4款规定受教育者有权“对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或依法提起诉讼”。特别值得提出的是《教育法》在“法律责任”这一章中的第81条明确规定，“侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任”。其中的“受教育者”无疑包括了齐某这样的学生或考生。而且，齐某提起诉讼时没有超过诉讼时效期间。由此可见：1．公民的受教育权在我国不仅是宪法权利，也是普通法律所确认和保障的权利；2．受教育权在学理上并不一定归类于民事权利，但《教育法》却是将其比照民事权利加以保障的，不能因为《民法通则》没有规定就否认对它的民法保护；3．山东省高院或其下级法院完全可以依照《教育法》的有关规定审理和裁决齐玉苓诉陈某等人的这个案子，没有必要向最高院请示。

　　同理，最高院的有关《批复》也是不必要的，多余的。简单地做一比较就能看出，这一《批复》并没有向下级法院提供《教育法》有关条款(尤其是其中第81条)所没有的任何东西。这个《批复》给人的印象是，其草拟者和参与讨论通过者事前没做过必要的调查研究，不了解《教育法》的有关规定，行事有些草率。我非常理解，人们一般不会怀疑最高院法官对法律的熟悉程度，但我得说，民庭法官熟悉民法通则和有关单行法律，这没什么疑问，但他们熟不热悉《教育法》，能不能正确理解《教育法》?我看值得怀疑。据我了解，最高院有关司法解释一般是先由相关业务庭和研究室相关处室拿出草案，再提请审判委员会讨论通过，而这中间就存在着视野关注不到《教育法》的问题。最高院民一庭黄有松庭长接受媒体采访时说的几段话，是民庭法官将视野局限于《民法通则》等民事法律而忽视了《教育法》的明证。其中第一段话是这样说的：“我国公民依照宪法规定享有的基本权利，有相当一部分在司法实践中长期以来处于‘睡眠’或‘半睡眠’状态，公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。最高人民法院的此次‘批复’

　　第一次打破了法院对此问题的‘沉默’，旗帜鲜明地指出，公民宪法上所享有的基本权利，即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时也应当得到保护。这在我国司法实践中无疑具有里程碑式的意义。”这些话显示，论说者并不了解《教育法》已经使公民受教育权转换成了“普通法律规范上的权利”。

　　黄庭长接下来讲的一段话更进一步表明了有关法官在认识上存在着忽视或未能正确理解《教育法》有关规定的问题，原文是：“最高人民法院以前虽也有过个别间接涉及宪法适用问题的批复，但其问题都是既侵犯了公民的宪法权利，也侵犯了公民在《民法通则》等具体法律中已经规定的权利。而此次批复的案件中，齐某的受教育权是属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民基本权利，如不直接适用宪法的规定，司法救济是无法实现的。显然，这一‘批复’创造了我国宪法司法化的先例。”这里应该明确三点：第一，受教育权在1995年9月1日《教育法》实施后，就已经成为我国宪法和具体法律都保护的权利。第二，《教育法》既然规定了侵犯公民受教育权“应当承担民事责任”，那么受教育权就是已被法律当作民事权利加以保护了，至于学理上能否被“民法理论”所包容并不重要，丝毫不应影响对它的司法保护。第三，直接适用教育法足以给公民受侵害的受教育权提供司法救济，根本不用直接适用宪法的有关规定。

　　事实上，在顺序为“法释[2001]25号”的《批复》“自2001年8月13日起施行”(最高院7月24日《公告》中的话)前，河南省就有了依据《教育法》对公民的受教育权受侵害予以司法救济的实例。请看《法制日报》2001年7月27日刊登的特稿的标题：《受教育权不可剥夺——南阳学童状告母校侵害受教育权胜诉》，该特稿的题头部分写道：“7月23日，河南省南阳市社旗县社旗镇13岁的少年赵顺状告自己的母校——社旗镇初级中学不履行保障自己接受义务教育义务、侵害个人受教育权一案，在社旗县人民法院一审圆满终结，赵顾胜诉，该校被判赔偿赵顺经济损失500元，并向赵顺书面赔礼道歉。”接着该文详述了赵顺因比较调皮、违反校纪，社旗镇中学不允许赵顺到校上课，赵顺及其家人为保证赵顺的受教育权以社旗镇中学为被告向社旗县人民法院提起诉讼，以及该法院7月8日开庭审理此案，7月23日依据《教育法》、《民法通则》等法律做出上述判决的详情。该特稿最后还特别说明，“在法定期限内，原被告双方均未上诉。目前，该判决已生效。”这个先于最高院“法释[2001]第25号”的案例的存在，已经用事实说明了很多问题，其中至少包括：堆放在齐玉苓案头上的光环是不应该有的；最高院的有关《批复》纯属多余，谈不上有什么“宪法司法化第一案”。

　　最近似乎有人这样为《批复》和有关法官的言论辩解：《教育法》不是具体法律，是宪法性法律，属于宪法的范围。这完全是无稽之谈。即使《教育法》属于宪法性法律，它也是具体法律、普通法律，而不是宪法，宪法与宪法性法律是两回事。而且，所谓宪法性法律，只是法学界对现行法律做的一种学理分类，丝毫不影响它在我国法律体系中的位阶或效力等级。

　　既然“请示”和《批复》都显得不必要或多余，那么，试图以它们为突破口解决宪法司法适用的问题也就不会有多少效果。

　　实际上，如果选择一个平等权(如男女大学毕业生的平等就业权)保障方面的案例或审查抽象行政行为合宪性方面的案例为突破口，也许效果更好些。

　　当然，我并没有完全否定齐玉苓案及最高院有关《批复》的意义，但我们应看到，它们的意义不在于它们本身，而在于由它们引起的对我国宪法适用不到位问题的强烈关注。这种关注无疑为促进宪法实施、尤其是促进其中公民基本权利保障条款的实施，提供了一定的推动力。如此而已，其他的溢美之词未免言过其实。不管我们主观上有什么追求，我们都没有理由不坚持实事求是的精神。

“司法抢滩”能有多少空间和前景

　　所谓“司法抢滩”，大体上指的是司法机关(尤其是最高司法机关)以既有的职权为基础，不断抢占新的职权行使领域，在事实上改变宪定权力配置格局并使之于已有利的行为或活动。有学者形象地将其称为“攻城掠地，即最高法院以对待齐玉苓案的方式，通过一个个令人激动的‘批复’让宪法的阳光普照‘枯叶漂零的幽
谷’。”

　　我认为，“司法抢滩”是有一些现实基础的。我国的实际情况是，宪法本身并没给司法机关留下多少直接适用宪法的空间。一方面，严格地说，按现行宪法的精神，我国法院很难说有权直接适用宪法，也很难说有权针对宪法条文做出司法解释性质的“批复”，甚至也没有充分根据认定它有权对任何一类当事人的行为等做出合宪或违宪的判断。因为，直接适用宪法或做出是否合宪的判断，都会遇到当事人不服有关法院的裁判因而上诉或申诉的问题，而如果出现这种情况，必然涉及对宪法进行解释，但法院并无解释宪法的职权；同理，法院针对宪法条文做司法解释性质的“批复”，实质上可能就是对宪法进行解释。另一方面，要应对日常生活、维持社会正常运转和法治秩序等现实压力，又造成了必须有某个主体有效行使宪法实施监督权和因立法不到位而不得不直接适用宪法某些条款的需要。这两个方面都有其合理性，于是就形成了某种性质的“二律背反”，在这种情况下，只能是“狭路相逢勇者胜”。在我国，如果说司法机关事实上已多少有一点或将会有一点直接适用宪法的权力的话，我相信那决不会是宪法的本意，而是现实需要为自己开辟道路，突破了宪法框架的结果。这种现实需要很强有力而其他渠道又不能发挥作用(如宪法监督制度)或不能充分发挥作用(如人民代表机关立法缺位)的现状，就是“司法抢滩”的现实基础。

　　我国法学界和法律界不少人士对“司法抢滩”寄予了很大希望，这可以理解。在法学者看来，司法机关容易接近，人数比较少，专业背景又相同，因而比较容易对其施加影响。而对于法院和法官来说，一有机会就扩张自己的权力，则是一种自然本能。

　　但是我认为，从现实性上看，在我国，“司法抢滩”的空间虽然存在，但非常有限。就以宪法部分内容在司法实践中被“虚置”的现象为例吧，这个问题许多国家都不同程度存在着或至少都曾经有过。其解决之道往往因各国法律传统或宪法架构不同而不同。具体说，总统制下的解决之道不同于议会制下的解决之道，判例法制度下不同于制定法制度下，很显然，权力分立、制约平衡原则下也肯定不同于民主集中的人民代表大会制下。所以，解决宪法一部分条文被长期“虚置”的问题不能离开中国的法律传统、尤其不能脱离现行宪法架构。我国的制定法传统原则上不容许法官造法，而在我国宪法架构下，各级法院都由本级人民代表大会产生、对其负责、受其监督，任何一级法院都无权对本级人大及其常委会的活动说三道四，任何一级法院都不敢也不可能过多抢占属于本级人大或其常委会的职权。这些职权至少包括修宪、监督宪法实施、解释宪法、制定法律。有意无意地将我国的最高人民法院与美国联邦最高法院相类比，或甚至将其假想为集德国、俄罗斯等国那样的最高法院和宪法法院职权于一身的法院，那是不现实的，为我国宪法架构所不容。

　　迄今为止，关于“宪法司法第一案”的许多渲染性报导和访谈，虽然本意是希望通过强化宪法的司法适用来解决社会面临的一些问题。但多少有些脱离我国的实际，过高估计了最高法院的地位和所能起的作用。为什么这样说呢?例如，有的学者主张“凡是有关宪法问题的纠纷都由普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据”。须知，这意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有“大胆突破传统观念的勇气和决心”的问题，而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。

　　政权组织形式的根本性改革牵涉许多方面的利益分配，法学者和法官在这方方面面中的影响力虽不能说没有，但肯定是十分有限的。这实质上是方方面面的力量对比问题，另外还要受我国制定法传统的制约。从这个意义上说，“司法抢滩”不可能有太大成效。

宪法司法适用与现行宪法关系如何

　　提出这个问题好像有些不合常理，因为，按照现行宪法的规定推进现行宪法的司法适用，难道不是天经地义的吗?是的，的确应该如此。但我看到的种种说法和设想，似乎大都不是这样。有非常多的证据表明，法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准：在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时，其中的基本权利是中国宪法中规定的权利；在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时，他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法，而更像美国的宪法，似乎只有中国法院取得美国法院(法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行)那样的地位和职权，中国宪法中规定的公民权利才能实现。

　　与上述情况相联系，不少学者和法官倾向于认为，要实现宪法的司法适用，必须由法学家和法官结合在一起，以最高法院的司法解释权为排障机，突破现行宪法框架，形成一个由法院(主要是最高法院)掌握包括宪法解释权、违宪审查权和宪法诉讼裁判权等权力的司法体制。从政权组织形式看，形成这样的体制的过程，也就是在进行“司法革命”的过程——通过改变司法体制来完成的政权组织形式的“革命”。我得说，这种想法离开包括法律文化传统在内的中国基本情况太远。从世界范围看，实行有关学者所设计的体制的国家也只有以美国为代表的为数并不多的国家。

　　我以为，专以研究司法为己任的人们和法官提出上述主张可以理解，但以研究宪法为己任的人们的眼界应该更开阔一些、更有必要超越法官和法院的立场思考这类问题。我们不能对法院在宪法适用方面的作用做不切实际的期许、尤其不能指望靠法院单兵突进来解决宪法适用问题。宪法适用问题牵涉面很广且直接关系到一国的政权组织形式，具体到我国则是涉及到全国人大及其常委会的地位、职权及其与包括最高法院在内的其他中央国家机关之间关系的性质。所以宪法司法适用虽只是宪法适用的一部分内容，但仍然会牵一发而动全身。解决这个问题要靠政治体制改革，要进行通盘规划。

　　我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。超越或突破宪法架构必然为最高国家权力机关所不容。全国人大及其常委会有足够多的宪法手段阻止最高法院的类似举动，仅全国人大审议最高法院年度工作报告这一点就够最高院消受的了——不是已经有了法院工作报告在本级人大没通过的先例么?在这方面，要正视现实，中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比，中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。正视现实的另一个要求是，法学家和法官不可自我膨胀，以为找几个人在流行媒体上炒作一番，暗渡陈仓形成一两个司法解释，就可以实现“司法革命”。顺便提一句，在这方面，有些媒体的作派是先认定一种倾向，然后组织人发表赞同这种倾向的言论，对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。

宪法私法化的提法包含哪些是与非

　　据报，某大学法学院在讨论宪法司法适用问题时，还讨论了“宪法私法化的利弊是非”。报道写道：“所谓宪法的私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用。讨论中从该案引出的另一个宪法学问题就是：宪法私法化是不是宪法发展的一个趋势?宪法私法化到底有什么利弊是非?”对于这个问题，该报道介绍了赞成和反对的两种观点，这两种观点尽管有种种不同，但都认为“宪法是规定政府和人民关系的根本法”。由于讨论涉及如何实事求是地看待宪法和宪法司法适用的问题，很基础，须弄明白。为此我表达如下几点看法。

1．从来对法律做公法与私法二元化划分的传统法学理论都有一个错误，那就是将宪法划入公法的范围而不是作为驾于公、私法之上的单独一个类。对这一点，我一直持这样的观点：从宪法是一国法律体系中其他全部法律的立法依据这个事实或客观要求来看，宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法(民法、商法等)的内容。

　　例如，我国《民法通则》第1条就说明它是“根据宪法”制定的，这实际就是说，宪法包含着《民法通则》这个私法文件赖以生根的根本原则。这样，宪法当然也就微缩着民法的一些根本性内容。事实上也如此，如宪法确立的法律面前人人平等原则，就无疑包含着民事主体权利能力平等的内容。至于通常由宪法确认的人身权利、财产权利等，更是典型的民事权利。那种将宪法归类于公法或仅仅看作是公法的观点是非常不合乎实际的，宪法应当是与私法、公法对称的一个单独类型，即根本法。”在这个问题上，我们如果看不清传统分类方法的缺陷，因循守旧，我们就没法合理解释一些法律现象。

2．宪法是划分法权的根本法，它不仅要调整权利与权力的关系(“政府和人民关系”的法律表现)，还要调整权利与权利的关系(作为个体的“人民”相互之间的关系)和权力与权力的关系(各级各类国家机关之间的关系)。如果不是这样看问题，我们使用的宪法概念就会是残缺不全的，没法充分反映宪法的基本属性。仅仅将宪法看作是“规定政府与人民关系的根本法”不仅将以私法关系为主要内容的权利—权利关系排斥到了宪法之外，也将以权力—权力关系这种公法内容排斥到了宪法之外。而任何一个国家的宪法，又都无不包含权利—权利关系和权力—权力关系的内容。我们的宪法观应该反映这种实际，而反映实际也就不能不承认宪法本身就微缩着一国法律体系中的私法和公法两部分内容。

3．宪法既然是公法和私法的共同基础，微缩着—国法律体系中私法和公法两者的内容，那么，不论直接还是间接适用宪法的过程，就同时既是宪法私法化、又是宪法公法化的过程。

　　既然如此，也就没有必要特别地讨论“宪法私法化的利弊是非问题”，也不存在什么赞成宪法私法化还是反对宪法司法化的选择余地。这类问题纯粹是误解宪法的产物，是假问题。

如何解决欲通过宪法司法适用解决的问题

　　说到底，研究和推进宪法司法适用的目的无外乎是促使现行宪法在社会生活中充分实现。所以，只要能有效实现这个目的，不一定非得让宪法由司法部门来直接适用。我认为，通过以下途径基本上可解决人们欲通过宪法司法适用这个途径解决的问题。

　　一是以促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法。宪政立法主要指制定保障公民基本权利方面的各种具体法律。讨论宪法司法适用，很大程度上要解决宪政立法不充分的问题。从主观上看，人们关注齐玉苓案和最高院的有关批复，就是想要解决受教育权这种宪法权利立法缺位的问题，是不得已而为之。顺应实行制定法制度的传统和人民代表大会体制，我国用加快人民代表机关立法的方式来解决宪政立法不充分的问题比用法院造法、法官造法的方式来解决要合理得多，顺理成章得多，现实得多。我主张大家把注意力投放到促进人大立法上，不要老去难为力不从心的最高法院。

　　二是采取切实步骤，在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法法院或宪法委员会专事宪法监督，应赋予其对行政法规及以下位阶的有普遍约束力的规范性文件进行合宪性审查之权、审理宪法控诉案件之权和相应的解释宪法之权。我国实行制定法制度，法律传统和体制较接近欧洲大陆诸国而与美国相去较远，设立奥地利式的或法国式的违宪审查机构比较合适，不宜像美国那样由普通法院行使违宪审查权。美国那种违宪审查模式是与判例法制度相适应的。

　　三是以修宪或解释宪法的形式将解释法律之权完整地交由司法机关行使，让其在司法机关内合理分配，以加强宪法的间接适用。同时可由全国人大常委会行使法律解释监督权。

　　我承认，法院直接适用宪法，对于当前某些问题的合理解决会有帮助，但从根本上说，我认为我国没有必要、也没有可能建立真正意义上的、稳固的宪法司法适用制度。理由主要有两个：第一，随着立法的逐步到位和逐步完善，法院直接适用宪法的需求会日益降低、空间会日益缩小，即使建立了宪法司法适用制度，最乐观的估计也就是拾部分立法之遗，补部分立法之缺，只具有临时和过渡的性质，没有什么发展前景；第二，法院直接适用宪法，必然的后果之一是法官造法，而法官造法在包括中国在内的所有实行制定法制度的国家都基本上是不允许的，因为它与代表机关立法的体制相互矛盾，难免相互侵损。在这个问题上，法学者和法官不应老将眼光锁定美国的那个马伯里诉麦迪逊的故事。

　　不过，我还要补充一句：我并不反对对在立法明显缺位的情况下，法院、法官直接根据宪法有关条款和社会主义法律意识对公民的基本权利提供司法保护或对公民受侵害的基本权利给予司法救济。但这在制定法制度下只具有短期的、权宜的意义，不必将其作为保障社会长治久安的稳固制度予以考虑和设计，道理同上文。

童之伟｜中南财经政法大学

发布方：中国律师网