法官自由裁量权与严格依法办事
田成有

　　　

在中国当前的审判实践中，一方面，自由裁量权尚未获得普遍的理性认识，另一方面，自由裁量权又有着太大的自由空间。因此，法官自由裁量权与严格依法办事之间是当前中国司法改革重要的课题之一。

（一）法官自由裁量权与严格依法办事的学术争议*
有人主张：法律是一般的陈述，法官只能严格依法办案，被动适用于已存在的法律，使法律适应已经变化了的社会需要，这是立法机关的事。至于执法机关，法院的判决应是法规的翻版，法官不过是重复法规语言的嘴巴，是一个没有意志的生灵，法治就是要求法官严格按照立法机关制定的法律来实施治理社会关系的职能。严格的规则之治，实质是严格依国家制定的实在法办事，强调法的权威和规则，任何违背法律的行为都将受到法律的制裁，法律成为衡量自身与他人行为，规范地处理社会关系，指导人民行为的唯一模式。 为什么要实行严格规则呢？我体会：（1）人的本性决定的，人有恶的方面，人有感情色彩，由立法机关制定一个不具有任何感情色彩，对人人都一致和平等的规则来制约人的欲望，计划自己的生活，这才是法治社会，法官及其政府官员严格依法办事才能实现法治，才能避免其滥用手中的权力。（2）法律的性质和地位决定的，法律不容许在实践中因人、因事而异，进行人为的改变与变异。

但是，社会总是做不到严格的规则之治，因为（1）法有恶法存在。如果法律只代表了少数人的利益，如果我们不睁大自己的眼睛，严格依照这样的“恶法”来治理，其效果和破坏力就可想而知了，相反，不是形成法律的权威而是破坏了法治。（2）法律有滞后性。法律始终有漏洞，人类是接受僵死的规则来限制自己，还是主动创造规则来改变社会，人到底是以追求法律的价值为目标，还是盲从于做法律的奴隶，当规则有问题时，我们难道就听命于非法的约束不成？所以，法官的自由裁量权问题就自然抬到了层面上要求解决。 于是有人主张：法律是为社会服务的，不应一味追求死板、呆滞的书面之治，而应根据个体的多样性，适应人类活动的复杂性，在变化与运动之中相应地进行变动与运动，赋予法官一定的灵活性，突出法官的自由裁量权，指望立法机关颁布一个涵盖一无切问题的法律规则体系并以此来解决一切问题是不可能的，立法的滞后性就只有通过加强法官的自由裁量权来弥补，即法官在执行法律时，当法律没有明确规定，或法律规定有问题的情况下，可根据其政治信念、道德水准和心理状态等来解决纠纷。

目前，我国法官自由裁量权的行使状态并不是很理想。有学者归纳其主要原因在于：法官自由裁量权的行使没有受到足够的重视，甚至一想到自由就受到非议，被封闭或回避；法律规则也没有对自由裁量权给予足够的科学的设计和规范；执法环境的不理想，使法官经常受到不正当干扰，任何人或组织都热衷于将自己的意见强加给法官，从而影响法官的自由裁量；许多法官自身对于如何正确行使自由载量权缺乏理性的认识和必备的素质，从而也影响自由裁量极的行使效果。

在中国学术界和法律实践中，出于对封建司法专横恣意的恐惧、反抗和对自由的担忧与误解，中国法学界占支配性的观点是反对法官拥有自由裁量权，甚至将其等同于无法司法。然而，由于法制不健全、不完善的客观事实，中国法官在事实上比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官，握有更大的自由裁量权，可以说，他们在悄悄地行使自由裁量权，并且滥用自由裁量权的现象十分普遍、突出，这已经是一个不争的事实。人们反映强烈的司法腐败问题，在某种程度上可以说就是反对法官滥用自由裁量权。随着中国司法制度改革的发展与深入，尤其是诸如对抗制诉讼模式的推广和质证制度在诉讼中的广泛运用，法官在司法过程中的自由裁量因素不可避免会增加。这就必然要求我们正视这种现实，从理论上加强对法官自由裁量权的研究。 （二）法官自由裁量权的价值[*]
1、克服法律的局限性

法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，这是自由裁量权存在的现实基础，自由裁量权的存在是法官裁判权的内在应有之义。
　　对于自由裁量权的客观存在视而不见显然是一种不负责任的规则完美主义态度，它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为，立法者具备完全理性，对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识，对于社会的规范需求具有完全的把握，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其完美无缺、逻辑自足，能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机，毫无独立意义，他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。在这一意义上，法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。 而事实上，社会生活总是处于变动不居状态，法律只能是对社会现象的合理反映和承认，越是活跃的社会关系就越难为规范所完全控制或者覆盖，就越有可能突破规范的限制，成为现有规范的对立面，因此为了协调社会生活的多边性和法律的稳定性，要求法官能够敏锐地观察到社会现实以及利益呼声，在既有的规范前提下，机智地解决这一矛盾。法官并非是规范的机械套用者，而是在社会现象的压力之下发展、创新规范内涵，同时寻求规范发展和社会进步的主体。 法官自由裁量权存在的首要价值在于其能有效地克服法律的上述局限性。规则因素之不足可以以人的因素弥补，纯粹的法治的不存在的，只有具体、真实的人才能做法律所不能做的事，因而，应当认真对待人的因素，而不是回避和放弃这一问题。赋予法官一定的自由裁量权，能使法官充分发挥其主观能动性，消除法律的模糊性，作一个比喻：法官的自由裁量是法律中的一个连接变动着的外界的窗口，它使法官站在法律的缺口与流动的社会生活的交界处，从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性及不周延性，因而法律授予法官一定的自由裁量权，能扩大法律的涵盖范围，使法律的处延成为开放性的，增大法律的适用性；赋予法官自由裁量权，还能促使法官能根据时代的需要，对法律作灵活的解释，以避免法律的不合目的性，丹宁勋爵形象的比喻正好形象地说明了法官自由裁量权弥补法律局限性的功能：“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以也应该把皱折熨平。” 2、解决冲突与纷争

从理论上说，如果社会冲突与纠纷得不到解决，那么社会机体就可能溃烂，若要有一个健康的社会、文明的人类，就必须让每一个冲突与纠纷都得到公平、公正的解决。我们常说，法院是解决社会冲突与纠纷的最主要、最权威、最公正的机构，是解决社会纠纷的最后一道屏障，诉讼是解决社会冲突与纠纷的最强有力、最常用的途径，法院审判的本质就在于解决各种社会冲突与纠纷。所以，法官对社会冲突和纠纷的解决中负有神圣的不可推卸的责任。但法律无法做到完美无缺，事无巨细，法律无论多么超前和具有预见性，总是会有疏漏，但是，作为法官，他能不能因为欠缺规范而将其解决纠纷的职责搁置一边，在成文规范完全欠缺或者较少的情况下，裁量权的自由行使是一件可以值得思考的事情。

我们设想一下，当当事人把纠纷提交到法院，而法院竟以没有法律规定为依据，或法律依据不清而驳回诉讼，这将对当事人和社会有着多么不利和负面的影响。在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权的存在显得很有必要，否则，法官在大量的纠纷面前束手无策，大量的社会冲突与纠纷得不到解决，这样的法院和法官多少是令人失望的，而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来，这种危害就有可能扩大和加剧。所以，拉伦茨先生认为，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它，德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳回，但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义淡然无存。

有学者认为，现代社会中的法院不能躲在抽象的法律公正的词语后面无所作为，当社会冲突与纠纷提到法官面前时，法官不能推说它无能为力，“通过司法实现正义”这不是一句空洞、漂亮的口号，法院、法官必须对自己职业的艰巨性和高贵性有所认识，有所作为，否则它就会丧失社会的合法性基础。作为解决社会纠纷的最后一到屏障，面对新的社会冲突与纠纷不断涌现，负有裁判义务的法官运用一定的自由裁量权，有助于解决社会冲突与纠纷，有助于维护社会的安定。

3、促进法律的发展与进步

法官自由裁量权存在的另一意义是能促进法律的发展，当然，对法律发展的贡献要视法律的不同领域而定。在刑法领域内，受罪刑法定原则的约束，法官自由裁量权对法律成长、进化之影响是有限的，但在其它法律领域，法官自由裁量权对法律发展与进步的促进则颇为明显。以美国法官的宪法自由裁量权为例，在200多年的适用中，法官自由裁量权解决了社会发展带来的大量新问题，并使美国宪法保持长寿。

大陆法系的法官，处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展之促进，不如英美法系法官这是事实。但是，大陆法系的法官们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。以法国为例，19世纪以来，法国虽然经历了几个不同的政治制度，但民法典基本没有多大变化，法典虽然没有变化，但执行法典的法官们在理解法律的内容时却静悄悄地发生了变化，所有这些，无不是法国法官运用自由裁量权对昔日的法律进行“偷梁换柱”的结果。

4、追求和实现具体的正义

无论是东方，还是西方，正义作为法律的价值是普遍接受的。但正义有一般正义和个别正义之分。一般正义是使多数人或一切人都能获得各得其所的分配或结果，个别正义则是使具体的个人得到各得其所的分配或结果。在一般情况下，一般正义的实现就是实现了个别正义，但是在有些时候，一般正义的实现并不意味着一定保证了个别正义，仅强调一般正义将会使多数人成为正义的获得者，而少数人有可能成为一般正义的牺牲品。

具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定，换言之，法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征，而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平，但是，具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多变种，如果将其与典型情况一样，适用同一法律规定，必然会“削足适履”，导致不正义。法官自由裁量权正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自由裁置权，变通适用法律，以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决。

可见，解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法者之职责，法官亦有许多事情要做。因为，立法机关过多地修改法律会损害法律的价值，因既得利益集团的阻挠，立法步骤缓慢而麻烦，加之立法者的素质低下，社会转型的不确定因素的增加，都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律，指望通过更新立法的内容获得司法公正也不现实。因而，在法律运作过程中适当引入法官的一定自由裁量权，使法律保持一定的开放性和灵活性，这种做法很是值得探讨的，如果立法与执法形成了这种良性的互动，法官就可根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去，法律由此被看作是由法官补充完成的未完成的作品，在机制上保障了法律的发展随时代与时俱进。 最高人民法院公报在1999年4期收入了《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证行政诉讼案》，负责审理该案的北京市海淀区人民法院在判决书中认为：“在我国目前情况下某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议不是民事诉讼而是行政诉讼。尽管中华人民共和国行政诉讼法第25条所指的被告是行政机关，但是，为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告适用行政诉讼法来解决他们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾、维护社会稳定。”“本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书学位证书的行政权力时引起的争议，可以适用行政诉讼法予以解决。”此案的判决可以看成是现代法官按照法律的逻辑和法律原理正确判案，并以此克服条文僵化机械保守倾向的例子。在本案中，法官通过精巧的法理论证既规避了法条的缺陷，又维护了法律的原则，同时，在个案中实现了法的正义，这可看成是法官自由裁量权的正确行使。

总之，因人类认识能力的非至上性导致法律的局限性不可避兔，以及大量的社会纠纷与冲突的不断涌现，法官自由裁置权的存在具有必然性和必要性，否定和禁止法官拥有自由裁量权的观点，既不合时宜也违背规律。随着中国社会的发展和法治的进步完善，必须从理论上承认法官一定自由裁量权，研究法官的自由裁量权问题。但是，我也必须指出，就目前中国法官参差不齐的素质以及法院改革的现状，法官自由裁量在实践中必须慎而又慎。 （三）防范法官自由裁量权的滥用**
严格来说，自由裁量权是指法官在审判过程中在认定事实、采纳证据和判决裁判时所拥有的具有相对灵活性的判断权。自由载量权太大，必定伴随着法官滥用权力，极端的情况下还会导致司法专横；相反，自由裁量权太小，恐怕又要走向机械司法，像当年孟德斯鸠所说的，法官成了一台机械的机器，“吃的是法条，吐的是判决”。可见，法官自由裁量权存在着两面性，法官自由裁量权在获得存在价值的同时，也带来了一些难以避免的副作用，我们必须充分认识其滥用带来的负面作用。

波斯纳将法官自由裁量权比喻为“黑箱”，他认为黑箱里的东西和成分复杂多样，法律也许只是其中的一小部分。法官在把待决案件投人自由裁量的黑箱里以及最后得出判决的过程中，法律也许只是用来帮助确定一个起始方向并提供具体的原始材料，许多非法律性的成分在黑箱里起着重要作用，它们影响甚至决定自由裁量的结果，同案的被告得到不同法官的不同处理就充分说明非法律因素在决定被告命运中所起的作用。

现实主义法学家弗兰克的司法判决公式更好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，他的公式是：S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）＝D（判决）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定，在中国，根据形势判案是官方认可的，同样的罪行，严打时期比非严打时期处罚更重，外部压力----特别是来自政治利益集团的压力，人情关系等等往往也是左右法官自由裁量的方向，法制不健全、司法不独立的国家，法官尤其容易屈从于这些压力，关于这一点，中国的“地方保护主义是最好的说明。

既然有“黑箱”和“漏洞”存在，既然法官生活在现实生活中，我们就不可能回避这个现实，我们无法避免法官在行使自由裁量权时，会自觉和不自觉地将自己愿望和目的“插入”制定法中，也就是说将法官的主观因素变形、转嫁到法律中，这是我们必须正视的问题。正因为法官自由裁量权之行使有甚多的非法律因素，暗藏着法官玩弄法律从而滥用自由裁量权的危险，因而我们必须考虑认真对待和考虑这个问题，我们肯定法官的自由裁量权存在有一定的价值，但犹如童子操刀，弄不好，不但不能自卫，反而祸及自身，关键的问题是如何防止法官自由裁量权不被滥用。

从理论上说，自由裁量权并非是绝对的自由裁量权，而是一种相对的自由裁量权。法官的相对自由裁量权必须是对规则的尊重，它只有在严格的规则不明确时进行漏洞补救以及含义不明确时进行补充性的抢救。因而，它不能超越制定法，也不能超越司法解释。绝对的自由载量其实质是人治而非法治，以此为基础不可能建构真正的法治。因此，自由裁量权是相对的，法官并不享有绝对自由的裁量权，公平、正义等价值观念、公众期待、人大监督、法律法规、成文或不成文的规则等等都是法官在行使裁量权过程中必须考虑的因素，而所有这些都在一定程度上保障了法官自由裁量权的正当性。马克思曾经说过，法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。在理解的过程中，法官的主观能动性显而易见。总之，法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中，在没有制定法或者司法解释予以限定的前提下，法官无法在明文规定范围内求得一个准确的答案，此时极大地发挥法官的自由裁量权才有余地。

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* 参见井涛著《法律适用的和谐与归一-------论法官的自由裁量权》中国方正出版社，2001年版

[*] 参见屈茂辉 佘佐鹏《论法官自由裁量权》载《南京大学法律评论》1998年秋季号

**参见屈茂辉 佘佐鹏《论法官自由裁量权》载《南京大学法律评论》1998年秋季号