“ 司 法 ” 的 变 迁

滕彪 *

在我国，司法是什么？司法权是什么？司法机关又包括哪些机关？它们的含义有没有变化？是什么原因或条件引起了这些变化？人们如何来看待和言说司法机关的地位和性质？日常生活中还有什么词汇来言说有关“司法”的事物？

1949年以后颁布的几部宪法中都没有司法权和司法机关的概念，而是具体使用公安机关、检察机关、审判机关。在人民法院组织法中也没有“司法权”一词。法律界、学术界和日常生活中在“司法（机关）”、“人民司法”、“司法工作”这样的概念以外，还经常使用“政法”（政法机关、政法部门、政法工作等等）、“公检法”、“三机关”，甚至后面这些词的使用频率更高。“政法”、“公检法”当仁不让地成为当代中国司法的关键词，甚至可以成为中国政治的关键词。那么“政法部门”都包括那些部门？“公检法三机关”之间的关系如何？人们是如何看待和言说三机关的关系的？半个世纪的司法话语中，三机关的关系有没有发生变化？

司法的含义在不同的语境下有不同的所指，甚至在同一篇文章里也有不同的内涵。更重要的是，从1949年到现在，司法（权）一词经历了一次悄无声息的变迁：这种变迁潜伏在表面上同样的司法话语中，需要我们穿越词语的表层和历史的迷雾来细细分辨；它如同一条地下河流，只是在最近刚浮出地面，并寻找着更久远的历史回声。我将从法律文本、法学研究以及日常话语中考察司法、司法权、司法机关、三机关等概念、含义和用法，并通过“司法”概念的变迁来观照半个世纪以来我国社会、政治和意识形态的发展轨迹，或者说，通过社会政治的演变来理解“司法”的变迁。

一、 司法与政法

1949年到1970年代末期以前大陆出版的法律辞书极少，[１]我仅见到《辞海（政治法律分册）》收录了“司法权”一词：“司法权：资本主义国家标榜的‘三权分立’中监督守法和执行审判的国家权力。形式上规定司法权由法院行使，不受立法机关和行政机关的干涉，以标榜‘司法独立’和‘公平’。”[２]在这个词条下面，只字没有提到社会主义中国的“司法权”的含义。也就是说，这个词属于西方资产阶级，是“三权分立”语境下的专用词汇，承认这个概念似乎有默认“三权分立” 之合法性的意向；而和这个概念划清界限，等于和资产阶级右派分子划清界限，等于和三权分立思想毒害的不妥协的决裂。因此，我们有“司法工作”、有“司法机关”、有“司法人员”，但是没有“司法权”，——“司法权”天生就和三权分立联系在一起，“志士不饮盗泉之水”，名分可不是一个小事情。甚至“司法机关”这个词也会让人不舒服，在1980年代还有人建议不再使用这个名称，理由包括三个——宪法和法律都没有这个提法、定义不一，而且

“司法机关”这一词容易混淆两种不同的国家制度。‘司法机关’这一提法是资产阶级革命后的产物。……目前一些资产阶级国家的宪法中仍采用‘司法机关’的提法。社会主义国家彻底摈弃了资产阶级‘三权分立的国家制度’，建立了议行合一的制度。[３]

因为宪法和法律上没有司法权的概念，运用“司法”概念时也要谨慎：

简单地将审判机关和检察机关统称为司法机关，不但掩盖了二者之间的监督制约机制，而且很容易形成这样一种误解，即我国的国家权力中有一项单独的“司法权”设置，只不过这项权力由两个机关行使而已，这就势必陷入“三权分立”论的窠臼，在理论上导致双重矛盾。 [４]

在1949年2月发出的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，显示了与旧法律和旧司法决裂的态度，从1952年到1953年为期9个月的司法改革运动中，对旧司法人员和旧司法作风进行了整顿清理，对旧法观点进行了批判。在1957年的反右斗争中，“审判独立”、“司法独立”、“三权分立” 均被视为资产阶级右派观点，受到了无情的和持久的批判。这对“司法”的含义起到了重大的影响；对“司法权”的上述解释就是以此为背景。

更加重要的因素是，1949年建政伊始，阶级斗争的形势依然严峻，司法机关承担了巩固政权、打击敌人、安定秩序的任务。在肃反、三反、五反等历次斗争中，公检法要在党的领导和协调下，共同作战。直到1970年代末，阶级斗争和群众运动在我国的政治和社会生活中都占有支配性的位置；不仅仅是司法，几乎一切政治力量和社会力量都被整合到统一的运动与集中的权力中去， 这对司法话语产生了巨大影响。

这一时期，“司法/司法机关” 有不同的含义：

（一）指审判机关，即法院。如“公安是侦查、预审、检举对危害人民利益的罪犯提起公诉的机关，司法是审讯、判决机关。……公安、司法在处理特种刑事案件的过程中，是既分工又合作的；凡特种刑事案件，经公安机关向司法机关提起公诉后，司法机关即进行审判。”[５]又如“本报连续揭露了在监察部、最高人民法院、最高人民检察院窃据重要职位的六个党内右派分子。……（他们）企图把国家的监察机关、司法机关、检察机关这样重要的人民民主专政的武器变成资产阶级右派反党反社会主义的工具。”[６]这里的司法机关显然仅仅指法院。这也是“司法”在这个时期最普遍的用法，司法工作是指审判工作、司法人员也仅指法院的审判人员。

（二）指法院和检察院。 “公安司法机关”一词中的“司法”则指的是法院和检察院。比如“镇压反革命活动的工作……不是单纯的人民公安机关的反奸防谍工作，当然也不是单纯的人民司法机关的检察和审判工作。……（需要）使公安、司法机关在这方面的工作与群众的镇压反革命运动相结合。”[７]虽然有“公安司法机关”的称谓，但是“公检法三机关”的说法和中国特有的三机关“流水作业体制 ”，显示了人们将公安机关和司法机关相混同的心态。[８]

（三）指“公检法三机关”。比如“人民公安机关、人民检察院、人民法院，是在党的绝对领导下掌握在无产阶级手里的对一切敌人实行专政的武器，是党和人民群众实现建设社会主义总路线的工具。……司法机关都是为了实现统治阶级意志、巩固其统治的工具。”[９]

虽然司法的含义有些混乱，但是它们都是工具，都被整合在政法机关、政法工作之中，到底谁属于司法、谁不属于司法已经无关紧要。也许正是因为它们共同的隶属地位和工具性质，才使得司法一词的运用显得混乱。因为司法就是权力，而权力是不可分的。克劳塞维茨在1832年的著作《战争论》中说：“战争仅仅是用其他手段继续的政治”，而福柯把克劳塞维茨命题翻转过来：“政治是用其他手段继续的战争”。[１０] 而在这里，司法就是政治，我们也可以说，司法是用其他手段继续的战争。列宁说，“随着政权的基本任务已经逐渐由武力镇压转到管理工作，镇压和强迫的一般表现也会逐渐由就地枪决转到法庭审判。”[１１]从新中国两位主要的政法领导人的讲话中，也可以看出司法与战争的接替关系：

人民民主专政的最锐利的武器，如果说司法工作不是第一位的话，也是第二位。当我们在跟反革命作武装斗争的时候，当然武装是第一位，在革命胜利的初期，武装也还有很大的重要性。可是社会一经脱离了战争的影响，那么司法工作和公安工作，就成为人民国家手中对付反革命，维持社会秩序最重要的工具。[１２]

马克思、恩格斯、列宁、斯大林都说过，国家机器主要是指常备军、警察、法庭、监狱。毛主席也是这样说的。……我们的专政武器，最重要的当然是人民解放军，但军队不是天天打仗，“养兵千日，用兵一时”；政法机关则天天在打仗，一面练兵，一面打仗，一面工作，一面提高。[１３]

战争与司法是同质的。军队是“养兵千日，用兵一时”，而司法则是“日日养兵，日日用兵”。司法、军队、警察、监狱都是国家机器的组成部分，都不可能独立出来。这和1990年代的检察权是否属于司法权之争、议行合一存废之争、以及权力分工还是权力分立之争有了巨大区别。只有在司法独立的潜台词下，司法（权）之争才获得意义，才能被理解。

因此，尽管“司法机关”有不同的用法，但是各家机关从来没有为这个名号打过架：你说司法机关仅仅指法院，检察院不会着急；你说司法机关就是公检法时，法院也不生气，学者也不跟你较真儿。1990年代中期以后就不一样了，这是后话。“司法机关”经常被“政法机关”或“政法部门”的提法所取代。

遗憾的是，在我查阅的十几种政治法律工具书中，没有一部收录了使用频率如此高的“政法部门/政法机关”一词。在一本法理学教材中写到：“我国的政法机关，主要有人大常委会法制委员会、公安机关、检察机关和人民法院、民政部、司法部等。其中。公安、检察、法院又简称公、检、法三机关，它们是代表国家专门行使司法权的国家执法机关。（在党的领导下）政法三机关有着高度的协作和配合关系。”[１４]另一本教材则认为，“我们日常生活中还经常听到或见到‘政法机关’ 一词，这个词的通常含义是指公检法司四机关的总称，它不是一个严格意义上的法律概念。”[１５]

“公检法司四机关”是政法机关比较常见的含义。但是有时 “四机关”也另有所指。1951年7月董必武《同政法部门党员负责同志讲话要点》中的“四机关”是指最高人民法院、最高人民检察署、司法部和法制委员会。“这次会议四机关负责人已同意只做一个共同的报告，这点比去年进步。我们在四机关的工作同志就有责任要保证在开会前把共同的报告搞好。……用四机关共同的力量做好应筹备的事，是最关紧要的。”[１６]

也有政法五机关的提法：“一九五一年底，政法部门首先响应了中央增产节约的号召，政委与最高人民法院、最高人民检察署、司法部、法制委员会五个机关实行合署办公。……政法五机关实行合署办公，由于不适应工作发展情况，干部也要‘回槽’，‘合久必分’，又分开了。”[１７]

在另一次讲话中董必武提到：“拿政法来说，县法院、县检署、县监委、县民政科都是政法机构。”[１８]

不少场合中，“公检法三机关”可以成为政法机关/政法部门的同义语，即使包括其他机关，公检法也是政法战线的中坚力量：“法院、检察院和公安机关，有两个方面的任务，……政法机关最重要、最根本的任务还是敌我矛盾，对人民的敌人实行专政。”[１９]“公、检、法等政法机关，处理的问题是在矛盾的刀刃上的，如果发生偏差，就会出大问题。”

不管政法机关包括了什么部门，它们都是有机统一的：“政法各部门要在中央领导下工作，像头和胳膊、手指的关系那样，中央是头，政法部门是胳膊、手指，头指挥胳膊、手指。不闹独立性，可以少犯错误，出了错也不会太大。”[２０]

“政法”在司法工作和法律教育中都有举足轻重的影响：

（1952年院系调整以后，）“政法教育”代替了传统意义上的法学教育。……“政法机关”、“政法干部”、“政法工作”都是伴随政策判断和权力机构设置而出现的、社会主义中国特有的术语。自1949年之后，法院、检察院、公安局、司法局（一度还有民政局、监察局）等机关统称为“政法机关”，他们合署办公，形同一体。党的各级政法委员会主管同一级别所有的‘政法机关’。故政法之‘政’，是‘专政’，而不是‘政治’，‘政法’之‘法’是融化在专政工具之内的法律。……（1980 年代以前）政法列入‘机密’或‘绝密’专业，对学生入学前的政治审查比其他学科更加严格。[２１]

政治背景、政治素质成为学习法律的重要因素；政治内容、阶级观点和经典教义在法律教学中占据显著位置。社会结构和斗争形势难以产生理性司法的需求，而政法教育培养出来的政法干部又不可能在决策上和司法技术上创造这种需求。

“政法”一词传神地反映了中国法律的地位和特点，传达了有关中国司法最重要的信息。“政法”的使用频率绝不低于“司法”，在某一时期甚至远远高于“司法”一词。“政法”的组词能力更强：“政法机关、政法部门、政法战线、政法院校/院系、政法委、政法工作、政法干部”，等等。[２２]而“政”，可以联想到“政治”、“政策”、“政权”、 “专政”、“政绩” ，而这些正是中国法制能够被理解的关键词和背景词。政在法之上，法随政之后。按照政法机关领导人和学者的理解，是阶级斗争的状况决定了政法机关的性质和任务：“我国过渡时期阶级斗争主要是资产阶级和无产阶级两个阶级的斗争、资本主义和社会主义两条道路的斗争。这个斗争，虽然在我国目前的具体条件下，大多数情况表现为人民内部的矛盾，但是在某些范围内，却表现为激烈的你死我活的敌我斗争。这个情况决定了作为社会主义经济上层建筑的所有一切政法机关的总的性质和任务。”[２３]

1980 年代以前，“政法部门是无产阶级专政的刀把子”， 经常被用来描述政法部门的性质。“政法部门是刀把子，这个刀把子必须掌握在忠于国家、忠于人民、忠于社会主义事业的人们手中。”[２４]“刀把子”不抓牢，甚至被坏人拿到，后果危险之至：“专政工具如果不在党的绝对领导之下，不牢固地掌握在无产阶级手里，那么，这些‘刀把子’就会被敌人夺去，就会变质，使敌人逍遥法外，而劳动人民就会有人头落地的危险，出现暗无天日的局面。[２５]”“人民司法机关是无产阶级专政的刀把子，这把刀运用得好，可以砍向敌人，保护人民；掌握不好，则可能伤害自己。”[２６]揭批四人帮时期，出现不少类似“牢牢掌握无产阶级专政的刀把子”这样的文章，说的也是刀把子在谁手里的问题[２７]；在1983年严打时期，“刀把子”论又兴盛起来；[２８]但就是在同一年，法学界发生了不大不小的“刀把子的风波”，这又是后话。

“刀把子”是一个工具，司法机关被工具化了。“人民的司法工作如同人民军队和人民警察一样，是人民政权底重要工具之一。”[２９]一位高级法院副院长在第五次全国司法工作会议上的发言中，四次提到了做党的“驯服工具”：

通过反右倾、鼓干劲的整风运动，……使坚持总路线、大跃进、人民公社三面红旗的思想，做党的驯服工具和无产阶级专政的思想……进一步牢固地树立起来。要不要做党的驯服工具，是无产阶级法律观点与资产阶级法律观点斗争的一个焦点。司法部门只有把思想战线上的社会主义革命进行到底，……（才能）成为党的驯服工具。使坚持总路线、大跃进、人民公社三面红旗的思想，坚持无产阶级专政和做党的驯服工具的思想，在广大司法干部头脑中生根……[３０]

考察这一时期的司法话语，还可以非常明显看出，党对司法工作的绝对领导地位被强调到了极高的程度。罗瑞卿在《全国公安检察、司法先进工作者大会上的讲话提要》中说：“我们应当坚持政法工作上这个最有决定意义的传统，始终听党的话，作党的驯服的工具，不断增强自己的觉悟和党性，要使我们的思想跟得上党委的领导，并且在组织上与实际工作上，绝对服从党委的领导。”[３１]在北京市1958年的司法工作会议上，与会代表纷纷表示要做到：“坚决服从党委领导，听党的话，党指挥到那里就到那里，党叫干什么就干什么，主动、及时地向党委请示报告工作，切实成为党的得心应手的驯服工具。”[３２]而“党对人民司法机关的领导不是空洞的口号，而是具体体现在方针政策上、政治思想上、组织上以及业务上等各个方面对司法机关进行领导。”[３３]

除了强调党对司法的绝对领导，还突出强调了政法机关之间，尤其是公检法三机关之间的密切配合。“三机关要在党的领导下贯彻通力协作、一致对敌的精神，统一政策思想和统一行动，真正拧成一股绳。”[３４]在三反、五反、大跃进运动中，“司法”工作创造了三机关相互配合的新形式，像三家联合办案，就地办案，分片包干，三员协作，等等。除了“三机关”的称谓，还有“三长”、“三员”、“三部门”等称呼。比如：“政法部门拧成一股绳，上下左右一条心，统一指挥作战……上至三长下至三员，都必须做到互相配合，互相制约，统一对敌，政法工作才能跃进。”“自去年三长会议后，……三个部门按县委的统一布署根据不同任务，统一配备了力量，采取了三员联合协作的办案方法，……组织了四个‘三员协作联合办案组’。”[３５]这似乎是三机关的蜜月时期；但它是一个工具化的蜜月。在日后的历次“严打”、尤其是1983年的“严打” 中，又重温了这种关系。

“政法部门”的提法，“刀把子”的定位，以及三机关的亲密关系，使“司法机关”到底指什么机关失去了意义。比如：“通过实际斗争的锻炼和整风运动的教育，我国的政法工作本身有了很大的发展和提高。特别是在1958年，无论检察、司法和公安部门的工作，都有一个大跃进。”[３６]这里“司法”虽然指的是法院，但它仅仅是政法机关的一部分，它做的是“政法工作”，而不是“司法”。政法战线整合了“司法”，不管谁是司法，都不能离心离德，单兵作战；更不允许内斗，搞司法独立，以监督制约为名来搞某一个机关的特殊化。

但是，像任何统一都面临着分裂的压力一样，万众一心的的平静海面总难以掩盖斗争的波澜。“司法”到底是什么，到底应该是什么，这里面蕴涵着惊心动魄的战争。最高人民法院刑事审判庭庭长贾潜因为主张审判独立受到了批判。他的理由是（1）法院特殊论，“法院管人民的生命、自由和财产，操生杀予夺之大权。”“审判员的产生和免职，与其他部门的干部不同”。（2）党对法院的领导是通过制定法律来实现的，审判员服从了法律就等于服从了党的领导。（3）党委不懂法律。（4）党委具体过问审判工作，不符合诉讼程序中的直接和言词原则。[３７]这些被当作资产阶级司法独立、以法抗党、脱离政治遭到了无情打击。关于三机关在刑事诉讼中的关系，庄惠辰在1957年的文章中认为：“法院的法庭审理乃是刑事诉讼的基本程序，而法庭审理前，公安、检察机关的侦查起诉工作都不外是使法院能够行使审判权的预备阶段或预备程序。”他在文章中对流行的三机关“三道工序”说提出了质疑：

有一种颇为流行的说法把公安、检察、法院三个机关比喻为‘一个工厂的三个车间’，把侦查、起诉与审判称为一件产品的‘三道工序’，把制约关系仅仅理解为多设几道‘关口’，多经几次审查。这种比喻是不够恰当的，因为几个车间或几道工序是一种顺序的分工关系，相互间尽量求其配合与协调，这并不能体现侦查、起诉、审判三种职能之间的制约关系。[３８]

他的论点在次年遭到了驳斥：他“不仅离开专政的前提，强调人民公安、检察、审判之间的矛盾和制约，而且还正面反对三机关的通力合作，一致对敌。”“他是以资产阶级超阶级的司法独立的观点来曲解这种法制关系的，他企图把审判工作超然于侦查和起诉工作之上。尤其错误的是认为如果我们强调了审判与侦查起诉的一致性就是‘把诉讼地位与政治立场相混淆’。”[３９]

还有一种“防错论”，“人民法院的主要任务是提高办案质量，防止差错，而不是对敌斗争。”“我们与公安机关应当强调‘制约’而不应当强调配合。”[４０]持有这种观点的人，

把我党中央所提出的‘提高警惕，肃清一切特务分子；防止偏差，不要冤枉一个好人’的方针，故意加以割裂和歪曲，说前十二个字是公安部门的事，后十二个字是法院的事。……他们公开主张‘人民法院的主要任务是防错’！？‘不应强调对敌斗争’，‘保护被告民主权利’！？‘不应过多地强调专政’，企图把人民法院的锋芒指向人民公安、人民检察院，指向人民内部，使三机关经常处于互不信任、互相制约、互相抵消打击犯罪的力量的境地。[４１]

司法机关、政法机关、三机关、专政机关，无论怎样在名称上整合，总有人根据自己的信念和理解来提出不同意见；这种声音在度过了漫长的屈辱岁月之后，在几十年后找到了遥远的回声。甚至可以从一个侧面说，50年的中国法制史，就是一部对司法（权）的正名史；而且这个历史还正在书写，远远没有完成。

二、 词典与教材中的“司法”

1980年代以后有了不少法律词典、百科全书。虽然辞书之间相当雷同，而且抄袭之处甚多，我们还是可以找到关于司法/司法机关的不同定义。同时，随着法制建设和法律教育的恢复和发展，出版了数量可观的法学教材。在几乎所有的法律工具书和法学教材中，对司法、司法权和司法机关的解释都采用“广狭两义说”，但是相互之间又有区别。仔细分辨也可以看出20年间的发展变化趋势，就是司法的含义和司法机关的范围越来越确定，越来越窄。但是这并不是精确的规律：不同的学者、编者仍然有不同的观点，有些在后的出版物比更早的出版物对司法的解释更宽。因为观点的形成、持有和变迁是极为复杂的。它受到社会环境、意识形态、自我的生活境遇、言论政策等因素的极其繁复和微妙的影响。不过就我们的目的而言，虽然对一个事物的个人认识和社会认识绝不是一一对应的关系，但是知识社会学告诉我们，“知识从一开始就是群体生活所具有的一个合作过程，在这个过程中，每一个人都运用由共同的命运、共同的活动，以及克服共同的困难的过程中组成的框架来展示他的知识。”“他所说的是他的群体的语言；他以他的群体的方式来思维。” [４２]

下面例举几种不同的司法/司法权/司法机关的概念，括号后面是出版年。

“公安机关、检察机关、人民法院是我国的司法机关。他们的共同 任务就是正确合法及时地运用国家法律；作到执法必严，违法必究。”“在我国，只有公安机关、人民检察院和人民法院才是司法机关。”[４３]（1981年）

“从广义上讲，我国的司法权有四项内容，即审判权、检察权、侦查权和司法行政权。这四项具体的司法权，分别由人民法院、人民检察院、公安机关和司法 行政机关执掌，从而形成分工负责的国家司法机关的结构体系。”[４４]（1988年）

“根据我国宪法和法律规定，我国司法机关主要是指人民法院、人民检察院 、公安机关（含国家安全机关）、司法 行政机关。”它的性质在于，“我国司法机关是执行法律的专门机关，是重要的国家机器，是掌握在人民手里的锐利武器，是人民民主专政的重要工具。是打击敌人、惩罚犯罪、保护人民的工具。”[４５]（1988年）

“在我国，宪法规定法院和检察院是司法机关，并且法律规定或习惯认为公安机关、国家安全机关和司法行政机关也属于司法机关之列。”[４６](1991年)

“广义的司法权，包括司法审判、行政制裁、官吏惩戒与司法行政权；狭义的司法权，单指司法审判与监督守法权。”[４７]（1991年）

“按照我国宪法和其他法律的规定，享有司法权的国家机关主要有人民法院，人民检察院，公安机关和国家安全机关。[４８]（1993年）

“司法权一般是指法院行使的职权，其职能是审理各种诉讼案件。”[４９]（1993年）

“按照我国现行的法律体制和司法体制，司法权一般包括审判权和检察权，审判权由人民法院行使，检察权由人民检察院行使。”[５０]（1997年）

“司法：同狭义的‘法的适用’，指拥有司法权的国家机关按照诉讼程序应用法律规范处理案件的活动。”“司法权：广义指审判权、检察权、司法行政权等。狭义仅指审判权。”[５１]（1998年）

“在中国，广义上司法机关包括法院、检察院以及在刑事诉讼中参加一定诉讼活动的公安机关、国家安全机关、领导并管理监狱工作的司法行政机关。”“司法权：“广义指审判权、监督法律实施权、司法行政权等。狭义仅指审判权。”[５２]（1999年）

司法“是对法律的适用，是特定机构运用法律处理诉讼案件的一种专门活动。”[５３]（2000年）

“司法是指司法机关依照法定职权和程序，运用法律处理案件的专门活动。”“司法权包括审判权和检察权，……人民法院和人民检察院即是我国的司法机关。”[５４]（2002）

在1990年代以前的很多法理学教材中，找不到司法或司法权的概念；一般在“法律的实施”或“法律适用”下面来阐述。这在很大程度上和三权分立的意识形态禁忌有关：司法权的概念本身内含着 “司法独立”、“三权分立”甚至“司法至上”的指向。而我国议行合一的体系与意识形态对三权分立一直采取批判和排斥的态度。[５５]1990年代以后，虽然仍有很多教材沿用以往的体例，但“司法”的用法多起来，1980年代的教材往往还要强调司法或法院的专政职能，到了1990年代，虽然仍有专政机器的说法，但是越来越少了。关于司法机关的范围，大致可以说，广义的司法机关从“公检法司”缩小到“公检法”或“检法司”，又缩小到“检法”两家，狭义的司法机关也从“公检法”缩小到“检法”两家，又缩小到法院一家；到后来狭义的司法权仅指审判权几成通说。

分析关于司法的话语，也可以发现遣词造句的些微区别：而这背后蕴涵着意识形态的和社会结构的变迁。没有话语能够脱离权力关系的影响；而权力又是在话语的斗争、扭曲和转折中进行着本身的变迁。这是1986年的一本教材对三权分立和司法的论述：

在《大清法规大全·宪政部》中便有 ‘立法、行政、司法则总揽于君上统治之大权’ 。……足见‘司法’一词在我国的出现系受西方‘三权分立’学说的影响。……那种认为只有国家的审判机关（法院）才是司法机关，法官的执法活动才是司法，是一种传统的陈腐观念，不符合我国的司法实践，不足为取。……审判、检察、侦查、司法行政都是属于司法上的概念，为了简约起见，直称审判、检察、侦查、司法行政，或者称公安、检察、法院、司法行政四机关，一目了然。……从严格意义上说，法院或者包括检察机关才是名副其实的司法机关。[５６]

同年的另一书中论述到：

司法机关应当包括审判机关、检察机关、侦查机关和司法行政机关。当然，检察机关，特别是公安机关（包括国家安全机关）、司法行政机关还有其他职能，它们同法院相比较还不是完全意义上的司法机关。”[５７]

而到了1999年，在观点表述上有了不小的变化：

我国的人民法院和人民检察院无疑是司法机关，公安机关、国家安全机关和司法 行政机关是国家行政机关，但具有双重属性，拥有一定的司法职能，也可以归于司法机关范畴。

西方资产阶级民主革命，是人类史上的巨大飞跃，在司法制度上起了翻天覆地的变革。国家权力分为立法权、司法权、行政权，鼎足而立，分权制衡。特别是反对封建司法专制，建立了一整套司法民主原则和制度，在人类法制史上揭开了崭新的篇章，影响深远。[５８]

公安机关和司法行政机关的性质首先定为行政机关，而不是公安、检察、法院、司法行政四机关并称，理所当然地属于司法机关。另外在提到三权分立的观点时，不再加上“虚伪的资产阶级” [５９]、“剥削阶级”这样的定语，而是肯定其重大意义。比较1980年代以前和1990年代以后的涉及到三权分立的论述，就不难发现这一变化趋势。司法独立从洪水猛兽，到学界的真诚呼唤，“司法”变迁之深刻可见一斑。

19世纪史学大家基佐（F.P.G.Guizot）认为，“一般词语的通用的意义几乎总比显然更严格更精确的科学定义有更多的正确性，词的通常意义来自普通见识，而普通见识是人类的特征。一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。”所以在考察一个重要的社会概念时， 应该抓住这个词的“一般的、凡人皆知的、通俗的含义（the general,human,popular meaning of this word）”。[６０] 我们还需要考察“司法”在日常生活中的含义。有学者认为，“在中国，民间社会很少使用司法一词，那里的人民所具有的只是打官司的观念……司法一词多少是在正式的场合、比如在官方或学术的场合使用的。”[６１]人们有时说“把坏人扭送司法处理”，还有司法干部、司法队伍、司法机关等等，都不限于专指法院，往往笼统地等同于“公检法”或比“公检法”含义还广的“政法”。1990年代以后“司法” 一词用的多起来，在媒体的作用下，“司法腐败”、“司法不公”成了人们议论的热门话题，这里面“司法”往往也是指“公检法”或“政法”机关。“政法”、“公检法”的使用频率比“司法”更高，它背后体现的无意识说明了人们对法院的定位和认识，也说明了我国司法的政法特点。

三、 司法权的性质与刀把子的风波

辞典和教材的观点明显落后于法学论文的发展。[６２]1981年，李光灿与陈昌杭在《论司法独立》（当时没有发表）中写到：

司法机关指公检法三者的总称，并不符合我国的实际。……在社会主义国家，“司法” 一词更应专指法院的职权。在毛泽东同志著作和党中央文件中，一贯将公安、检察司法并提，将公安、检察分离于司法机关之外，这就意味着：司法，专指法院的职权。

根据历史实践，中央领导和重要文件的用语，我们可以说：司法权就是法院审判权；司法机关就是法院，符合我国法律用语的历史传统，决非政法三机关的总称。[６３]

随着司法、司法权的概念用得越来越多，对司法的本质的追问也越来越多、越来越深入。只有审判机关才是司法机关，只有法官的裁判活动才叫司法，这种“陈腐观念”在1990年代后蔓延开来，成为“时髦”。而司法机关是不是“刀把子”，还引起了一次风波。

在“司法” 概念发生的静悄悄的革命中，最有力量的、最具有学理色彩就是对“司法权的性质”这一主题的探讨。

1993年的一篇文章中，作者认为，司法的主要特性是：国家性、独立性、程序性。“司法机关是国家权力机关的重要子系统，它不仅是阶级专政的机器，更为重要的它是社会管理的组织。”作者认为，审判机关、检察机关、侦查机关、执行机关、公证机关、仲裁组织等都是司法部门，但“审判机关是主要的司法机关，是司法的中心。” [６４]不过，“公检法”“政法机关”里面的法院要成为“中心”，还有很长的路要走，还有很多的话要说。

1995年的一篇文章分析了司法、司法权和司法制度的概念，分析了司法的特征。作者认为司法机关包括人民法院和人民检察院，而司法权包括审判权和检察权；司法权从属于立法权，而不是和立法权平行；这些使我国的司法概念与西方区别开来。[６５]

有学者在1998年的一篇文章中认为，司法权和行政权的最大区别在于：“司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。”[６６]和行政权比较，司法权具有被动性、中立性、形式性、稳定性、专属性、终极性、交涉性、公平优先性等。对司法权的性质进行考察的文章中大多归纳了司法权的特性，有学者将司法权概括为“十二大特点”：被动性、独立性、中立性、分散性（或非服从性）、程序性、终局性、交涉性、公平优先性、稳定性、职业性（或法律性）、专属性、裁判性（又称审查性）。[６７]学者们意识到，司法的图形应该是“三角形”：“两造当事人与居间者构成的三边关系可以说是司法区别于立法、行政和守法等现象最典型的表征。”[６８]这么多“性”，“形”，都具有很强的索引能力，都是为了和“非司法”划清界限，“公检法司”到底谁属于、谁不属于“司法”，一对号入座就知道了。

有学者在本体和价值意义上对司法权的性质作这样的表述：“第一、司法权是保护少数民意少数权利或弱势群体权利的权力。……第二、司法权是制约立法权和行政权的权力。……第三、司法权在国家权力体系中是最后的权力。”[６９]这自然对教科书的把公检法司都作为司法机关的观点提出了挑战。有的学者对司法有了新的定义：“所谓司法，是指司法机关（法院）依法对争议所作的具有法的权威的裁判。”并引用日本法学家的话说，“为避免自我裁判，就要求法院独立于其他国家机关。也就是说，在裁判领域，国家人格必须分裂。”[７０]这样的论述使法院的特殊性彰显出来，在1950年代受到残酷打击的危险观点，现在通过学术获得的某种相对独立空间、通过婉转的话语策略表达出来。人们逐渐认识到， 司法独立虽然产生于西方，但“不应为西方所独有，也不只与特定的经济和社会制度联系在一起，它是由司法权的本质属性决定的。司法权又称审判权或曰裁判权，在本质上是一种判断权。”[７１]对司法权的研究使司法独立逐渐有了言说空间和合法性，当然前提是司法权的概念本身具有言说空间和合法性。如果像1961年的《辞海》对“司法权”的解释所暗示的那样，对司法权本质的研究是不可想象的，因为这个概念还没有获得言说的正当性。

陈瑞华在《司法权的性质》一文中认为，司法权即裁判权，“司法权的性质并不要求只有法院才能从事司法活动，但无论哪一个国家机构行使了司法权都必须遵守一系列特有的司法程序，采取与司法性质相符合的组织形式。”[７２]司法权有一系列的程序特征（被动性、公开性和透明性、多方参与性、亲历性、集中性、终结性）和组织特征（法官的职业化、民众的参与、合议制以及上下级之间的独立关系）该文还论述了司法权保护公民权利和制约国家权力的宪政原理：“如果司法权在程序组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。”[７３] 在宋振武的《论普遍的司法概念》一文中说：“司法本质上是一种普遍性活动，必须奠基于普遍的价值。公民意义上的个人作为共同体的真理，同时也是司法的真理。……植根于人的内在性的司法程序，必然要承担维护人的普遍价值的使命。”[７４]

这样的观念和“刀把子”的观念已经相去甚远，刀把子冷冰冰的锋芒被人道主义与宪政的光辉所替代，和1952年的司法改革运动不同的是，1990年代的司法改革中，学者们用学术话语改革了“司法”。

“司法” 概念的变迁之路也不是风平浪静的。在1983年春节后在上海的一次座谈会上，原华东政法学院院长徐盼秋说：

政法部门拨乱反正做的不够，‘左’的东西清理的少。例如人们往往把政法部门说成是‘刀把子’，这在解放初期是正确的，那时以镇压阶级敌人的反抗为主要任务。现在阶级关系已发生了根本的变化，年满十八周岁的公民99.97%都有政治权利。政法部门当然还有镇压职能，但不能说是主要职能了，工作重点应该放在保卫四化建设、处理人民内部矛盾和保卫人民民主权利上。[７５]

据回忆，“整个会议开得生动活泼，气氛十分活跃，……然而谁也没有料到，徐盼秋的发言竟会成为‘刀把子’风波的源头。”[７６]1983年9月《民主与法制》的本刊评论员文章说：

还有少数同志认为，现在政法机关主要职能不是对敌专政了，甚至反对提政法机关是‘刀把子’。这种思想是错误的也是有害的。……人民民主专政，是保护人民的‘法宝’，是镇压敌人的‘刀把子’，政法公安机关的主要职能仍是对敌专政，这个刀把子一定要牢牢掌握。[７７]

似乎不是无所指的。但是1983年春节到9月份，只有几个月的时间发生了什么变化呢？原来，1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，开始了为期三年多的“严打”整治斗争。政法机关首当其冲地参加战斗，专政职能提到了第一位。“必须不断提高广大干警对人民法院专政职能的认识，强有力地发挥‘刀把子’的作用。”[７８]

在1983 年11月中国法学会召开第二次扩大的理事会上，这种论调被“一个副部级干部”说成是“资产阶级自由化的最典型表现”，在报告中他指责说：“他妈的上海有个什么法学家，不承认政法机关是‘刀把子’，这是一种胡说八道的谬论。”[７９]中国法学会的一位负责同志质问《法学》的负责人张传桢，为什么这样明显错误的观点还予发表？他的答辩是：从徐盼秋的全部发言来看，根本就没有否认“刀把子”的意思，只是说政法部门除了打击犯罪、发挥“刀把子”的作用外，还要处理大量人民内部矛盾；徐的发言是在中央领导人在场的情况下说的，而会上宣布了不打棍子、不抓辫子、不扣帽子的“三不主义”；中央领导同志多次提出政法机关要解放思想，改变传统观点，冲破老杠杠、老套套。“刀把子”的风波到会议的第三天才平息：“中央领导发话下来，大意是，反对精神污染主要是哲学理论界、文艺界的事，……法学界不要盲目凑热闹。”[８０]

可以看出，“刀把子”风波虽然平息了，但是“政法机关是刀把子”的说法没有被否认，只不过它除了是“刀把子”，还是别的。虽然刀把子、阶级斗争、锐利武器和驯服工具这样的词汇在1990年代中期以后的法律作品中越来越少了，但这个提法还有人沿用，这个观念也一直在政法机关中占有一定的市场。意识形态的变迁要经历一个缓慢的过程，更重要的是类似“严打”这样的司法实践更加强化了“刀把子”的观念。人们的话语是社会实践形象而准确的总结。但是话语也不仅仅是实践的镜子，它在归纳和提炼实践的同时，也会对实践产生强化、引导、压制、遮蔽或置换的作用。新的话语裹挟着新的观念能量将会型塑新的社会行动方式。

　　　　　　　四、 检察权之争与法院中心论

在“司法”概念的变迁中，检察权究竟是不是司法权的争论在1990年代是中国法学的一道独特的景观。法律界更多的人已经对公安机关不属于司法机关达成共识，[８１]不认可“公检法三机关” 的称谓。九十年代以来，我国许多教材将原来的“司法机关”改称“公安司法机关”，[８２]也表示“司法”对公安的“遗弃”。但是由于“公检法”的提法已经约定俗成，深入人心，所以“司法”对 “遗弃” 公安之后剩下的检法两家就成了司法的必然含义。但是学者对于检察权到底是不是司法权远远没有达成一致。“司法”能不能把“检察”遗弃，还要看的话语上和权力上的“检察权之争” 的具体发展。

关于检察权的性质有四种观点：检察权属于行政权，检察权属于司法权、检察权具有行政和司法双重属性，检察权即法律监督权。[８３]比如谢鹏程认为“法律监督是检察权的本质特点，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征。”[８４]龙宗智则认为，检察权具有行政权和司法权双重属性，而“在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官为宜。” [８５]但是多数论争文章都是围绕着检察权是否属于司法权而展开的。分析双方的论证方式，可以发现其中不同的话语策略，而这种话语策略也反映出了制度变迁中权力、利益、知识与意识形态等因素相互利用、交织与对峙的复杂格局。

主张“检察权属于司法权”的人从我国法律规定的审判体制和检察体制着手，从法院与检察院的“接近度”和法官与检察官的“近似性”着手来论证。也有人从司法权的概念入手，来证明检察权属于司法权。[８６]无论从某些法律的规定、从群众的观念，还是按照我国的法律实践，都有利于这种说法。

检察权属于司法权的观点还得到了十五大报告的有力支持。“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”这句十五大报告的原话给司法改革提供了巨大的合法性，改革推动者常常援引以增强自己的说服力；同时也清楚地表明检察机关属于司法机关行列，持有相同主张的人不动声色地引用此语，是最好不过的话语策略。但是在更多的学者看来，领导人的讲话或中央的决议不是不证自明的，它本身就需要讨论和论证。

像不少法官和法院内部的研究人员反对把检察权当作司法权一样，坚决主张检察权属于司法权的人中，相当一部分和检察机关有着某种利益关联。[８７]粗略估计就可以知道，相当比例的文章出自检察机关的工作人员或研究人员，并有很高的比例在检察机关的报刊或出版社发表或出版。在这里，“检察权之争”可以成为透视知识-话语-权力-利益相互关系的一个绝好案例。

主张“检察权不是司法权”的人，更多地从司法权的本质入手，从司法权的来源、从西方的普遍实践、从构建司法权的哲学基础等方面寻找理论资源，概括出司法权的若干本质属性，进而用检察权与司法权相比较得出检察权是行政权而不是司法权的结论。比如，

与司法权的被动性不同，检察权是主动性权力；与司法权的中立性不同，检察机关行使权力是以国家的名义出现的，也就是说它是站在国家的立场上行使权力的；与司法权的判断性不同，检察权具有命令执行性；与司法权的终极性不同，检察权属执行性权力，它最终要接受司法权的裁判。可见，就检察权的性质而言，它实质是行政权的一部分。将法、检两种不同性质的权力混杂在一起统称为司法机关，是司法行政化的又一体制性弊病。 [８８]

有学者认为在实然上，检察院的侦检权属于司法权，但在应然上，则不属于司法权。[８９] 但是有学者进一步认为，“即使从中国目前的司法体制来分析，检察机关的法律监督权也并不具备上述国家司法权的最基本的特征。因此称检察机关为司法机关是完全缺乏法理依据的，是一种极不科学不规范的法律观念。”[９０]这里面最关键的就是司法权的性质了，反对“检察权不是司法权”的人，要么回避司法权的性质问题另辟蹊径，要么在法理或法哲学层面反驳司法权的属性，但是后者是相当困难的。

严肃的学术探讨之中，也夹杂了火药味很浓的大批判话语；毕竟，长远地看，观点的分歧导致不同的改革方案和权力配置，这又会带来利益之争。对司法话语和司法研究进行分析，不能忽略利益对言说者立场的影响。有人把“检察行政权说”和纳粹相类比，以达到某种论证效果：

德国纳粹时期的‘检察鹰犬说’，才对此完全赞成。

如果检察权系行政权，检察官系行政官，执行任务时就必须受行政指令原则的制约……而难以避免成为当权者达到某种目的的工具。如学者所称，成为‘君主耳目’、‘鹰犬狗腿’。[９１]

也有人把它做为危险思潮：

“检察行政权”服从和服务于三权分立的政治体制，而根本与中国的人民代表大会监督下的一府二院制不相适应。……检察行政权理论的提出是三权分立思潮的前奏，它的最终道路和归宿必然是三权分立政体。[９２]

还有更令人叫“绝”的话语策略：

从我国的政治体制和检察机关产生的渊源看，无论是解散检察机关还是弱化检察机关职能，都会与我国先行国家政体发生矛盾。而这种矛盾将无法克服，无法采用改革的方式通过逐步完善来加以解决，而必须从根本上进行变革。这就动摇了我们国家的根本政治制度——人民代表大会制度，进而改变了我们的社会性质。现在福特基金会扶持了一批人来专门宣扬这种观点，他们的钱没白花。[９３]

动摇国本，就已罪大恶极；花洋人的钱来动摇国本，就是无耻之尤了。“司法”之争真是惊心动魄。不过，鲁迅讲“辱骂和恐吓不是战斗”，对作者动机、人格的猜测并不具有什么学术说服力。

新刑诉法颁布不久，就有学者回溯到，那些限制检察权的观点在实践中发生了影响：“1992年前后，一些学者陆续撰文，主张取消或限制检察院的三项职权。一曰主张取消或限制检察院的免诉权。……二曰主张取消检察院的侦查权，或者减少检察院自侦案件的数量。……三曰主张取消最高人民检察院的司法解释权。”“上述学术观点在理论界乃至立法和司法实践影响之大是惊人的。”[９４]尤其是“免于起诉”， 它具有定罪的性质（“司法”的性质）而不经过法院，在废除之前就在法律界引起了广泛关注和长时间的争论，这一制度最终在新的刑事诉讼法中被取消，使检察机关失去了其最为“司法”的一部分。检察院的侦查权和最高检的司法解释权也受到了限制。目前学者对检察机关的批捕权提出质疑：

由检察机关行使批捕权，使检察权与批捕权合二为一，恰与我国刑事诉讼法所追求的价值观念是背道而驰的，是一种十分陈旧落后的法律制度，严重违背程序正义和诉讼规律，也是一种极其危险的国家权力配置模式。

在刑事诉讼中确立审判中心原则坚持由审判机关行使批捕权，建立严格的人身保护令状制度，既是一种世界惯例，为大势所趋，也是完善我国刑事法制、保障司法公正、真正实现社会主义法治国家的客观需要，完全是与社会主义民主政治相适应的重要的法律制度。[９５]

世界潮流加上人权、司法公正，这是不同于“引用经典”的又一种话语策略。

检察院的法律监督权，也逐渐被一些学者所质疑和诟病， “检察机关在我国宪政体制以及在刑事诉讼中该不该定位为国家的法律监督机关，无论从诉讼法理上，还是从法治国家制度构建上，都不无问题。”[９６]不少学者认为检察院的权力应该仅限于公诉权。有学者说，将法律监督权理解为司法权反映了国家本位主义观念，反映了分权观念的缺乏。“将法律监督权解释为司法权的实质意义在于强调检察机关在刑事审判程序中的优越权，而回避或否认其代表国家作为原告的与被告平等的当事人地位，同时强化审判机关、检察机关甚至公安机关作为专政机关的一体化概念。”[９７]长期以来我国法学理论否认权力分立而肯定权力分工。权力分立与权力分工虽然只有一字之差，但是事关重大。因为权力分立和三权分立几乎是一个意思，而三权分立则带有资产阶级烙印，是万万要不得的。分工，尤其是公检法三机关分工负责、互相配合，则有浓重的对敌专政和阶级斗争色彩。“分工说”在1990年代中期以后也逐渐受到挑战。

只要我们考察一下诉讼程序中各个不同国家机关之间的关系，就不难发现仅仅依靠分工的理论并不能说明问题。……分工的说法本身并没有什么不好，只可惜总与强烈的合作观念联在一起，而分立的观念不仅强调严格的权力分工，而且排斥在各自法律职能以外的协调关系——职能分工本身就是协调。[９８]

而检察院的民事监督权更是面临窘境。[９９]有学者主张：“不应当泛泛地谈加强民事检察监督，……恰好相反，检察机关实际参与诉讼的情况应当减少到最低限度。”[１００]在民事检察监督中，“检察院完全站在了对方当事人的立场上。这就完全违背了现代民事诉讼的基本规律——当事人之间平等抗辩原理。”它“破坏了法院判决的终局性和权威性，从而严重地动摇了公众对法院诉讼公正的信心。”[１０１]

中国的检察制度向何处走？有学者认为，

一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。……检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权中。[１０２]

可以考虑将检察机关合并到司法部，由司法部长兼任总检察长。检察机关专门承担公诉职能，同时对三大侦查机关的侦查活动是否合法实施法律监督；与此相适应，基于行政权不能干涉审判权的原理，检察机关不再承担对审判活动进行监督的任务。[１０３]

越来越多的学者倾向于认为检察权不属于司法权，退一步讲，即使认为检察权属于司法权的学者，也更多地承认审判权是司法权的核心。

司法机关是指行使审判权和法律监督权的机关。……在我国，公检法及司法行政机关具有不同的地位，其中，法院处于核心的地位。

从审判权和法律监督权的关系看，审判权具有根本的地位，从公检法司所涉及的职能内容来看，公检司三家都是法院司法职能的一种补充。而且，从当代法治国家来看，审判权在司法制度中地位独特。英美法系的司法权仅指审判权，而大陆法系国家也承认审判权是司法权的核心。[１０４]

而主张司法权即裁判权或判断权的学者，更是主张以裁判/法院为中心来重新构建整个诉讼制度。

1979年彭真在两个场合都提到：“我们不要讲是公安机关大，还是检察机关大，还是法院大，不要去比谁的权大。”“不要讲你大还是我大，你重要还是我重要，而是谁的意见对就尊重谁的意见。”[１０５]似乎可以想象三机关已经在争老大了；想当老大的也许不只是公安机关，还有法院。 1986年的一篇文章中，作者警告人们不要不恰当地突出法院的地位和作用：

一个国家的司法权，是由该国的公安、检察、法院分别来行使，即公安机关行使侦察权，检察院行使提起公诉权，法院行使审判权，它们构成了一国统治阶级司法权力的整体。法院审判权，只是司法权总体的一部分，不能以法院审判权代替司法权总体。这不但在诉讼法学理论上讲不通，而且也不符合司法实际情况。……因此有的同志在讨论我国法院独立行使审判权原则时，就有意的或者（原文如此。似漏“无意的” 三字——引者注）忽视作为我国实施司法权力机关的整体，即公安、检察、法院各司其职的重要作用，而不恰当地突出或扩大法院的作用，这是不正确的。[１０６]

这在1980年代也许不是很特别的观点；本来公检法就是一家，谁搞特殊性都不好。同时这也表明，突出审判的地位在“有的同志”那里已经有了苗头。大约十年以后，“风向隐约在改变”，研究司法制度的学者，都不约而同地强调法院在司法体制的中心地位、强调审判权的司法权的核心。 “法院中心论”悄悄登场了。法院试图成为“法律帝国”的“首都”。[１０７]

“法院中心论”开始于在1990年代末期，这一观点在以后的法学文献中得到越来越多的、或明或暗的支持。[１０８]（想一想1950年代贾潜的“法院特殊论”所受到遭遇。）“司法权就是判断权”的观念是“法院中心论”是理论基础。[１０９]对司法权的本质的探讨促成了“法院中心论”的形成。[１１０]从事司法研究的学者认为：

在一个追求法治的社会中，以法院为中心的司法体系之所以重要，首先是因为法院位居纠纷解决体系的中心。[１１１]

确立审判的中心地位是建设法治国家的必然选择，是历史发展的趋势，这是诉讼的规律使然，是不以人的意志为转移的。[１１２]

刑事法治普遍认同的一项基本原则是审判中心主义。以审判为中心建构刑事诉讼结构，必然使侦查活动和起诉活动成为审判的一种准备活动，最终服从法院的裁判。[１１３]

“以裁判为中心”的提法对公检法三机关流水作业的作法以及对“公检法三机关”的提法本身提出了尖锐挑战：

对现行刑事司法体制予以调整，确立审判权（司法权）的中心地位和中立形象。这就要 求废止我国宪法和刑事诉讼法所确立的“公、检、法分工负责、互相配合、互相制约原则 ”和 “检察监督原则”。上述两原则最大弊端，在于降低或破坏了审判权在诉讼中应当具有的权威地位和中立形象，使公安机关、人民检察院与法院成为平起平坐，不分高低的三大司法机关。而且，让法院和公、检配合，也有损于现代法治国家法院的中立裁判者形象。法院作为公正的司法裁判者，应当对国家和被告人一视同仁，不能有所偏向。“公、检、法配合原则”的要求，无疑使法院和公安机关、人民检察院的职能混为一谈。[１１４]

学者们分析了“诉讼”自身的规律之后，对实践中根深蒂固的作法提出了类似“从来如此，便对吗”这样的疑问：

我国一直机械地强调公检法三机关的相互配合、相互制约，这种“平行站位”、防止“一家坐大”的做法看似公允，实则违背了刑事诉讼自身发展的规律。（检察院居高监督、制约法院的做法，）明显背离了审判中心主义的要求，无疑将严重破坏法院的司法独立和司法权威。[１１５]

“在这一由三个机构共同作业而进行的活动中，法院不可能对检警机构的追诉活动实施真正的司法控制，法院裁判活动也就不可能居于刑事诉讼活动的中心地位。”在我国的刑事诉讼中出现混乱无序、大量程序违法的情况，在很大程度上是 “由于现行司法制度没有在公检法三机关中确立一个相对权威的机构，而是将权力分散地放置于它们之中。” [１１６]“公检法流水作业”中，法院排在最后一位，而“以裁判为中心”，法院则排在最重要的位置。[１１７] 线性的诉讼结构有着很深的专政色彩，应该“将公检法三道工序的线性结构改造成为控辩双方对等、法官居中裁判这样一个三角形结构。”[１１８]而这不但需要突破“法院/司法是对敌斗争的工具”这样的意识形态，而且涉及了利益的变动与资源的重新配置。“司法”的变迁远远不局限在概念层面。

诉讼的三角型结构本身就含有法院中心的意味：法院居于三角形的顶端，这就必然要求法院处于“独立”、“中立”、“超然”的地位，也就是中心的地位。只要是诉讼就一定是三角形构造。“由原、被告和审判者三方组合而成的一个三角式构造，即为任何诉讼的一个基本结构，刑事诉讼当然也并不例外。诉、审分离，辩、诉对抗以及以审判为中心，是刑事诉讼结构成立和保持正常运转的必要前提和条件。”[１１９]与此相应成趣的是，一位来自检察院的作者提出应该树立“大审判观”，检察机关游离于控-辩-审三角结构之外：“在‘大审判’的概念下，刑事审判监督方独立、超脱于主要由控、辩、审三方构成的三角平面格局之上，组成一个以监、控、辩、审四方为主体的三角锥体或金字塔状刑事审判结构。”[１２０]三角形变成了三角锥，法院中心论显然也就变成了检察中心论。 反对者还认为，法院中心论不符合中国国情：“司法制度引发的另一个潜在观念是法院（法官）中心论。……（而在中国，）公检法任何一方‘都必须以事实为根，据以法律为准绳’，扮演查疑辨伪的‘主角’。这同普通法系注重程序，以法院审判为中心的司法操作观念有很大区别。……在具体的司法体制中也不能如普通法系那样以法院的司法审判为中心。”[１２１]“我们国家的立法权高于司法权，司法权要受监督而不是相反。……能否以‘审判中心论’构建我国的司法体制还值得深思。”[１２２]

对司法权本质的探讨、对检察院批捕权和法律监督权的质疑、对法院中心说的主张，尚在进行的“检察权之争”，都反映了检察机关在命名或定位上似乎面临着合法化危机。如果对司法权的本质和规律的探讨是有道理的，那么再把检察机关叫作司法机关就是不合适的。更有人主张取消检察院体制，[１２３]合法性危机已不仅仅是命名上的了。

五、 小 结

追溯“司法（权）”在中国半个世纪的变迁历程，从参差交错、变动不居的复杂文本中看清“司法”的发展脉络不是一件容易的事。无论是50年代、60年代，还是80年代、90年代，司法的含义都是多重的，至今没有公认的统一用法。它究竟有没有变迁？如果断定“司法”经历了一个“政法——公检法三机关——法院检察院——法院”的转换历程，那就是把问题过于简化了。不过我们可以隐约看出，随着法律从政治中分离出来，司法也逐渐从政法战线分离出来，人们不经常使用的“司法”一词也渐渐地多了起来（司法成为人们关注的热点是与“司法腐败”话语以及司法改革紧密联系 在一起的）。进一步，在学者那里，司法的含义越来越明确、越来越专指法院的审判。人们的意识转变比学术论文的观点更缓慢一些；毕竟现实的司法面貌影响了（如果不是决定了的话）人们对司法的认识。

庄惠辰在《政法研究》1957年第3期那篇后来被批判的文章中，对法院的地位、角色和观念之所以和公检不分的原因做了非常精彩的分析：

这个问题在我国的司法工作中是有其传统的根源的。过去由于国家法制初创，检察机关还没有建立和健全，法院和公安机关也没有明确的分工，法院审判人员在审理案件时往往不能不同时兼有公诉人的身份。很多案件受理时距犯罪行为的证实还有相当距离，受理之后还须做一些侦讯调查工作，而当案情弄清，犯罪证实以后，也就定罪判刑了。在这种情况下，审判与侦查起诉是不可分的或者说审判便包含在侦查之中。另一些案件当公安机关侦查完毕移送法院之后，法院也只是简略地讯问被告后即行判决，所谓审判工作是实际上也是从属与侦查工作的。总之在司法实践上，审判工作很少离开侦查起诉工作成为独立的职能而发挥作用，这一点对于目前审判思想、作风是有重要影响的。另一方面，在过去的镇压反革命运动中，党政领导上提倡各个政法机关通力合作，强调一致对敌，这当然是正确的，但是也会产生片面的理解。[１２４]

对司法的理解不能离开社会和政治背景，在政治氛围下的具体的司法运作，对司法工作者的观念有着巨大的影响。政治意识形态的禁忌和需求，使司法话语在不同时期呈现了不同的面貌。司法概念的变迁，就是司法“面相”的变迁，也意味着意识形态的变迁。

司法的面相在改变。民事经济案件在法院受理案件的比例越来越高。刑事审判也越来越少了激动人心的色彩。司法更多的成为枯燥的、程式化的、“法律共同体”才听得懂的游戏；而不再是敌我矛盾、阶级斗争、群众审判和批斗、严打、游街等场面。正如从运动式治理到法制型治理一样，从刑事诉讼（为主）到民事诉讼（为主），司法经历了一次“日常化”的过程。土地纠纷、离婚继承、专利证券，在这些占了法院多数时间的案子里面，“刀把子”没有什么用武之地。而且，随着人们对人权的关注、对程序正义的呼唤、对阶级斗争的 淡化，刑事被告也不再是专政对象、刑事审判也不再是敌我斗争了；公、检、法的制约、监督和争夺地盘超过了密切配合。到了行政诉讼——行政机关坐在被告席上，法官坐在审判台上——三权分立意义上的司法具备了形式上的条件；法院的地位凸显出来。因为司法的“脸”（司法的实践）在改变，所以司法的“心”（司法的概念）也在改变呢？还是司法的心变了，司法的脸才改变的呢？都是，又都不准确。从生活中抽象出来的概念并非对生活没有影响；话语自身的实践也是一种实际发生作用的实践。

有学者认为， “有关司法语义上的多重状态，一方面表明了我们对司法在政治系统中的结构性地位或本质缺乏认识，另一方面是由于司法（judicatory）作为一个外来词在中国社会使用过程中的变异所引起的，由于中国政治未发展成司法分权的状态，我们的理论在反对分权的过程中，使司法失去了它最初的宪政意义。”[１２５] 对外来词的接受过程，就是不断把自身现实融进这个词语的再阐释过程。“在‘司法’名下，法院与‘公、检、司、监’无异， 只存在和‘公、检、司、监’同一的从而也被相同对待的法院。于是，在‘司法’这一词语本身及其定义的生产、传播和接受的过程中，似乎一切都早已注定。”[１２６]不过，司法实践和司法体制今天仍在变化之中（变化社会中的人们才会有历史感），司法的含义也正在发生深刻的剧烈的变动。概念不会使社会现实处于静止状态；概念本身也在流变之中。我们正处在变动的洪流之中：在其中试图总结变化的规律，是一件困难的事，更是一件冒险的事。

“司法”的概念限制了我们对社会经验的意识和理解。如果在意识和无意识层面上，“司法”都等同于“公检法”的话，那么一种独立的、中立的、消极的“司法”就不能被我们认识到，从而不能参与到社会运作模式的变动过程中来。一旦新的司法概念获得了更多的认同，那么这个概念本身对于社会改革的索引能力就是不能忽略的。

我们已经看到了太多的“司法”概念，看到了它的发展轨迹，也大致可以预见它的未来。把目光再往回追溯，也许是富有意味的：

“司法权：（一）狭义的，民事和刑事诉讼案件的审判权，与法院审判权同其意义。（二）广义的，五权分立之一权或三权分立之一权。”[１２７]（1932年）

“司法机关：国家行使其司法权之机关，曰司法机关。所谓法院是也。”[１２８] （1935年）

新的“司法”概念也许只是被唤醒了的更早的历史记忆。1980年代尤其是1990年代以后，法律不像以前那样仅仅是政治的奴仆，“公检法”也逐渐有了独立地位，但是作为严格意义上的司法机关——法院，尚未从政法系统中分离出来；司法权也远远没有得到应有的独立与中立地位。一方面是政法委、法院参与中心工作、严打、法院的行政化，另一方面是司法的本质规律、司法至上、司法独立、法院中心论；一方面是司法不公、司法腐败的抱怨，另一方面是基于不同理念与不同利益的不同的司法改革措施；都生产了各自不同的大量的司法话语。不同的“司法”话语同时存在，相互竞争：这既是利益之争、权力之争，也是对立的知识的角逐。[１２９] “巨大的复杂的战斗，不是在认识和无知之间，而是一些知识对另一些知识的战斗——知识通过自身的形态，通过相互敌对的掌握者和通过它们内在权力的后果相互对立。”[１３０]对“司法”知识的生产同时就是权力关系的生产；而“司法”知识的生产也无时不刻处在复杂的权力关系之中。进而言之， “司法”的变迁，既是知识的积累、话语的争夺，又是权力关系的挣扎、渗透、流变和不曾停息的明争暗斗。

对“司法” 的梳理是科学史还是谱系学？“科学史主要置于一个大致是认知-真理的轴上，或至少从认知结构到真理要求的轴上。与科学史相反，知识谱系学置于另一条轴上，话语-权力的轴，……或者说是权力的话语-冲突活动的轴。”[１３１]而我的研究显然主要是知识谱系学的，但又绝不能说没有“认知-真理”的因素在里面。虽然话语与体制的合法性不能分割开来，但是一个给定的体制又对人们的认知结构不无影响。对司法的学术研究，如果仅仅看成对政治合法性的再生产，或者对权力-反权力的表述，那也是不恰当的。（当然，这并不是说作者/话语主体一定能意识到自己身处权力之网络中。）而实际上，可以大致地把关于司法权的不同表述放在认知-真理之轴的不同位置上。（当然，这也不意味着忽视以真理之名掩盖权力关系的可能性。）司法话语和司法知识不能截然划等号，这涉及到知识生产体制和知识分子的身份/管理体制这样一个知识社会学问题，我将另文探讨。

原发于《中外法学》2002年第6期。

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*北京大学法学院博士研究生，Email, [email protected]

[１] 在《发展中的中国法学》中，作者提到：“法学辞书，原来（1949-1976年——引者）仅有翻译的《苏联法律辞典》（一至四分册）一种。”载刘翰：《法学与法制》，社会科学文献出版社1994年版，第25页。

[２] 《辞海》（政治法律分册），中华书局1961年版，第19页。

[３] 赵霄洛：《司法机关质疑》，《政治与法律》1984年第6期。

[４] 张雪妲：《司法概念的适用》，《法制日报》1998年7月11日第7版。

[５] 《湖北省人民政府关于司法工作的指示》（1949年10月），载《民事诉讼法参考资料（第二辑第一分册）》，法律出版社1981年版，489页。

[６] 《政法部门需要彻底的整顿》，1957年12月20日《人民日报》社论。

[７] 彭真：《关于政法工作的情况和目前任务》，《新华月刊》1951年4卷2期。

[８] 参见，陈瑞华：《司法权的性质》，《法学研究》2000年第5期。

[９] 中国人民大学审判法教研室编著：《人民司法工作是无产阶级专政的锐利武器》，中国人民大学出版社1958年版 ，第5页。

[１０] [法]福柯：《必须保卫社会》，钱翰译，上海人民出版社1999年版，第14页。

[１１] 《列宁选集》第三卷，第518页，转引自孙国华主编《法学基础理论》，法律出版社1983年版，第179页。

[１２]董必武：《要重视司法工作》（1950年7月26日），《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第99页。

[１３]彭真：《在全国政法工作会议上的讲话纪要》（1962年11月12日），彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社，1992年版，第132-133页。

[１４]陈守一、张宏生主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1981年版，第363页。

[１５]孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学1996年版，第219页。

[１６] 董必武：《同政法部门党员负责同志讲话要点》（195 1年7月），《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第166页。

[１７]董必武：《关于〈一九五四年政法工作主要任务〉的说明》（1954年1月14日），《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第301-302页。

[１８]董必武：《目前政法工作的重点和政法部门工作人员中存在的几个问题》（1951年9月11日），《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第168页。

[１９] 彭真：《在全国政法工作会议上的讲话纪要》（1962年11月12日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社，1992年版，第132页。

[２０] 彭真：《在中央政法委员会第一次会议上的讲话纪要》（1980年2月6日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第216页。

[２１]方流芳：《中国法学教育观察》，载苏力 贺卫方主编：《20世纪的中国学术与社会（法学卷）》山东人民出版社2001年版，第340-342页。

[２２] 苏力在“法学研究范式的转换”研讨会上用 “政法法学” 来概括尚未脱离政治话语的法学研究。见苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。

[２３] 谭政文：《巩固检察工作上两条路线斗争的胜利，为彻底肃清残存的资产阶级法律观点影响而斗争》，《政法研究》，1958年第6期。

[２４] 《政法部门需要彻底的整顿》，1957年12月20日《人民日报》社论。

[２５] 中国人民大学审判法教研室编著：《人民司法工作是无产阶级专政的锐利武器》，中国人民大学出版社1958年版 ，第16页。

[２６] 崔敏 王礼明：《加强党的领导 依法独立办案》，《民主与法制》1979年第2期。

[２７] 参见：最高人民法院理论组：《牢牢掌握无产阶级专政的刀把子》，《人民日报》1977年12月4日。

[２８] 参见，景文灿等：《发挥政法机关的“刀把子”作用》，《光明日报》1983年9月10日。

[２９] 周恩来：《中央人民政府政务院关于加强人民司法工作的指示》，《中央政法公报》，1950年第18期

[３０] 张生华：《深入开展两条道路、两种法律观点的斗争 促进司法工作更好更全面地持续大跃进》（浙江省高级法院副院长），《人民司法》1960年第3期。

[３１] 罗瑞卿：《全国公安检察、司法先进工作者大会上的讲话提要》，《政法研究》，1959年第3期。

[３２] 北京市高级人民法院：《把总路线的红旗插遍首都司法战线》，《人民司法》，1958年第20期。

[３３] 中国人民大学审判法教研室编著：《人民司法工作是无产阶级专政的锐利武器》，中国人民大学出版社1958年版 ， 第17页以下。

[３４] 中国人民大学审判法教研室编著：《人民司法工作是无产阶级专政的锐利武器》，中国人民大学出版社1958年版 ，第 11页。

[３５] 河北省滦县人民法院院长 赵山：《关于三员分片就地办案的情况介绍》，载《人民司法工作在跃进（选编）》，法律出版社1958年版，第187页以下。

[３６] 罗瑞卿：《全国公安检察、司法先进工作者大会上的讲话提要》，《政法研究》1959年第3期。

[３７] 冯若泉：《驳贾潜 “审判独立”的反党言论》，《政法研究》，1958年第1期。

[３８] 庄惠辰：《刑事诉讼中审判与侦查、起诉的关系问题》，《政法研究》1957年第3期。

[３９] 陈鹤峰：《驳右派分子庄惠辰对公安、检察、审判三机关的法律关系的反动谬论》，《政法研究》1958年第2期。