| 公 法 评 论 | 惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔 et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis |
论英美法上的正当法律程序
汤维建
［内容提要］本文系统论述了英美法上正当法律程序的起缘、正当法律程序与权利法案的关系、正当法律程序的内涵。
［作者简介］汤维建，中国人民大学法学博士后。
一、 正当法律程序的缘起及演变
正当的法律程序(due process of law)是英美法上的一个重要概念①。英国著名法官丹宁勋爵在其名著《法律的正当程序》的"前言"部分很谦虚地说：他"冒昧地把书名定为《法律的正当程序》"②。他并且说"这方面的课题在大学法律学院里讲得不多，但在实际法律工作中却是常见的"③。从目前所及的资料来看，英美学者以"法律的正当程序"或"正当的法律程序"为题的专著并不多见④。其中的缘故固有许多，但我以为有一个重要的原因就是，这个概念在表述上过于宽泛，内容摇动不定，含义多有歧见，不易把握和论述。正如有的美国学者所言，正当法律程序正处于"混乱、矛盾及不安定之中"⑤；也有的说，正当法律程序已"沦为不确定"状态。正当法律程序成为见仁见智的法律凭藉。丹宁勋爵曾试图为法律的正当程序下一个描述性的定义。他说，所谓的经过法律的正当程序，"系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等⑥。可见，丹宁是在纯粹的程序意义上，而且主要是在司法程序的意义上使用正当程序这个概念的。
"正当法律程序"一语在概念上的缘起，学者们考证，是在英国的1354年。该年，英王爱德华三世(Edward Ⅲ)颁布了《伦敦西敏寺自由法》(Statute of West minister of the Liberties of London)。该法第三章第二十八条首次使用了"正当法律程序"一语。它规定："任何人无分身分或情况，非依正当法律程序应讯，不得被逐出与没收其土地或租地，剥夺其继承权与处以死刑"⑦。但这个条款还不是它的滥觞，"正当法律程序"这个思想最早萌芽于1215年的《大英国协宪章》(Magna Carta)。该宪章第29条规定："任何人非经合法审判与非依国家法律，不得予以逮捕或监禁、没收财产、放逐、伤害，或不给予法律之保护"⑧。这里所说的"非经合法审判与非依国家法律"，学界解释，即可训为"正当法律程序"。英国十六世纪的著名法官科克(Edward Coke)对正当法律程序加以了自然法化的解释⑨。科克认为，所谓正当法律程序即指国法而言，而所谓国法又指英国的普通法，而非国会的制定法10。这样，正当法律程序、普通法和自然法就处在同构化的状态，它们可以相互解释，而作这样的解释又是为了对付国会立法。科克在当最高法院院长时，曾在其著名的案件"伯海摩(Bonham)"案中，大力主张普通法高于议会的制定法的观点。他说："我们的书中显示出，在许多案件中，普通法是优于议会的法令的，且有时当议会的法令是反于共通权利、或理性、或矛盾或不可能被实现时，普通法可优先之，法官能完全地宣告这种法令无效"11。这种观点实际上已经接触到了正当法律程序的现代理论和实质性内涵。英国著名法史学家郝茨沃斯(Holdsworth)认为："从十六世纪以降并且超越在1688年的革命后任何怀疑的阴影--法律至高性和议会的至高性已沉没了"12。科克的这些见解，实为美国汉密尔顿、马歇尔等人的思想之鼻祖。
英国"正当法律程序"的精神，伴随着殖民地政府对美洲大陆的开发，而渐渐地传入美国。1776年美国独立革命前，有的殖民州的"特许状(Charters)"就出现了正当程序的规定。如1641年的"麻萨诸塞外自由典则"第一条就有所规定。美国独立后，有的州的宪法也对 正当法律程序这项法律原则加以确认。如1776年的弗吉尼亚州宪法规定："任何人非经国法或受其同辈之审判不得剥夺其自由。"其他如麻萨诸塞州、马里兰州、北卡罗来纳州、南卡罗来纳州等州的宪法，也均有相似规定。但这些州宪法所采用的字样皆为"国法"，而没有采用"正当的法律程序"这种说法。首次在美国的正式文件中提出"正当法律程序"概念的，是被誉为"美国宪法执笔人"或"美国宪法之父"的詹姆斯·麦迪逊。1789年6月8日，麦迪逊在众议院站起来，提出了后来成为《权利法案》的修正案。在该修正案中，麦迪逊将各州沿袭的"国法"改为"正当的法律程序"。这就成为美国联邦宪法修正案第五条和第十四条的正当法律程序条款的起源13。联邦《权利法案》的通过，恰如其分地代表了这个伟大的制宪时代发展的顶峰；以此为标志，美国法的形成时代开始了14。
1791年，美国宪法第五修正案通过，对正当法律程序作出了规定。该修案规定："非经大陪审团提出公诉或告发，不得使任何人接受死罪或有辱声名之罪行之控告，惟在陆、海军中或在战时或国家危难时刻服现役之民兵中发生的案件，不在此限；不得使任何人因同一罪行处于两次生命或身体之危境；不得在刑事案件中强迫犯人作不利于本人之证词；未经正当法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产；非有恰当补偿私人财产不得充公。"这是美国宪法中首次出现"正当法律程序"的字样。这一短语的嵌入，使美国法院发挥了前所未料的重大作用，在美国具有里程碑式的意义。该修正案通过以后，各州宪法纷纷效法，一时蔚成风尚，"正当法律程序"原则便成为美国法律体系中保障人权的另一重要磐石15。到了美国内战后的1868年，美国公法发展史上又一个转折点发生了：第14条修正案被加进了联邦宪法16。该第14修案共有五项，其中第一项规定："凡出生或规划于合众国并受合众国司法管辖之人，即为合众国及其所居住州之公民。无论何州均不得制定或实施任何法律以损害众国公民之特权或豁免权；无论何州亦不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产；亦不得不给予在其司法管辖下之任何人以同等之法律保护17。"这一修正案对于法律的正当程序作出了与第五修正案措词完全一致的规定。这在美国宪法上是唯一个重复规定的条款。但这一形式上的重复性条款却具有特别重大的意义。法律的正当程序由此从联邦走向了州。公民的权利全民化了，它限制着全国各地的政府机构，为生命、自由和财产提供了充分的保障。美国最高法院的触角开始伸入州领域，联邦主义获得了进一步的加强。同时，第14修正案成了实现甚至在今天仍在美国社会中继续着的平等主义革命的主要法律手段。的确，在许多方面，今天的宪法性法律只是镀在第14条修正案中关键性条款之上的光泽。诚如施瓦茨所说："第14修正案是划时代的条款。它造成了两个结果：其一，对权利平等提供了明示的宪法保障。其二，实现公民权利联邦化。"施瓦茨并且指出："在美国公法史上，后一个结果是至关重要的18。"然而，美国资产阶级的右翼在美国独立后，摒弃了为吸引人民参加反殖民主义战争而树立的民主旗帜，从《独立宣言》的口号上倒退下来，在美国1787年联邦宪法中并没有规定"正当的法律程序"，也没有体现与《独立宣言》相近的思想19。
正当程序在美国经历了一个由程序性保障到实质性保障的转化过程。"在今天的公法律师看来，正当程序条款是那样直截了当地把最重要的实质性限制加到了政府权力之上，以至于他可能忘记，正当程序曾怎样被限制在其最初的含义之中。"20麦迪逊在起草《权利法案》的初稿时，也是在程序性意义上使用正当的法律程序这个表述的。他的观点的直接前身，就是汉密尔顿在1787年在纽约州的一项制定法中所表达过的思想。该法有这样的规定：除非依照"正当的法律程序"，否则，任何人都应得到保证不被剥夺特定的权利。"正当程序"一词具有一种技术上的精确含义，它只适用于法院的诉讼过程和 程序，从来不能涉及一项立法机关的法案21。虽然，在更早的《联邦党人文集》中，我们并没有见到"正当法律程序"的说法，但是，汉密尔顿在1788年发表的第28篇论文中，曾经提到过极其宝贵的限权宪法思想。汉密尔顿指出："法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须由宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设22。"汉密尔顿真可谓高瞻远瞩，美国正当法律程序的实质化的发展同汉密尔顿的限权宪法理论可谓同出一辙。由此来看，正当程序在美国历史上的沿革，实际上就是自然法思想在美国法律中的渗透和蔓延，标志着自然法思想已经被美国的立法活动和司法活动纳入到了法治化的轨道。
二、 正当法律程序与权利法案
美国联邦宪法在独立宣言发布之日起的第12个月，即1789年9月17日，经制宪会议中各州代表的一致同意而制定，并经过九州议会的认可而生效。但是，在制宪会议过程中有不少的代表担心该宪法将会过分扩大联邦政府的权力，从而削弱州政府的权威，并最终导致联邦政府的专权。因此，为了消除这些代表的疑虑，联邦国会便于1789年9月25日向各州议会提出人权法案(Bill of Rights)。经过两年的努力，人权法案终于经各州议会的认可而生效，成为美国宪法的第一条到第十条修正案，成为宪法的一个有机组成部分。
从内容和目的上看，权利法案的通过就是为了对联邦政府的权力加以约束，从而巩固州政府的权力，并保障人民的基本权利。所以，权利法案对州政府不生效力。但是，这又出现了对州政府无法拘束的可能。如果对州政府不加拘束，那么，州政府依然有可能漠视联邦宪法中人权法案的存在，而制定出危害人权的法律，或实施专断的行为。这种结果当然不是宪法起草者所愿意见到的，对人权保护也是缺乏根基的。为了弥补此一缺陷，1866年6月16日，又经联邦国会向各州提出第14条修正案。该修正案于1868年7月21日经各州认可，产生效力。这样一来，人权法案中的内容经由第14修正案的联系和中介，对州政府也产生了拘束力。当然，这种拘束力的范围和内容又有不同的解释。这是另外一个问题。至少，权利法案同联邦政府的权力限制有了现实的联系，而同州政府的权力限制有了联系的可能。
美国宪法对公民基本权利的规定主要表现在权利法案中，权利法案被誉为"人民自由权利的保证书"23。其包含的内容既有实体性的，也有程序性的。
但在十条权利法案的规定中，实体性的条款仅有三条，有五条属于程序性权利条款。重视程序性权利，是实行法治的标志之一。正如美国最高法院大法官威廉·道格拉斯(Justice William O.Douglas)所说："权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别24。"
从上下文看，这里出现的正当法律程序是纯粹的程序性权利，而且是在刑事诉讼中对被告人实施的程序保障。权利法案中的实体规定，是联邦法院对联邦议会和行政机关行使权力的活动和结果进行司法审查的法律根据，而权利法案中的程序性规定则是对联邦法院自身活动所提出的程序公正的要求。在这里，正当的法律程序仅是人权法案中的一个组成部分，同其它的各项规定是并行共存的。
权利法案因为只是对联邦政府权力的一个制约，而对州政府则力有不逮，其效力不能涉及。美国南北战争后，为了弥补权利法案有名无实、不能保障各州人民自由权利的缺憾，从1865年到1870年陆续通过了第十三、第十四、第十五条修正案。这三条修正案的增补，从实体上和程序上全面地保障了人民的自由权利。其中尤为重要和著名的是第十四条修正案中的第一款，该款确立了两条法则，即正当法律程序法则和平等保护法则。正当法律程序条款在第十四修正案中的再次出现，提出了一个关于权利法案和正当法律程序条款的关系问题，这就是权利法案中规定的公民的各项基本权利是否应当对州政府产生拘束力。换而言之，正当程序条款自身所包含的内容如何?
这个问题在1947年"亚当森诉加利福尼亚州案"(Adamson v.California)的审理中被提了出来25。法兰克福特大法官(Justice Felix Frankfurter)代表了一种灵活自由的正当程序方法论。这种观点认为，正当程序条款具有不受《权利法案》界定的本身的"独立效力"。正当程序的管辖作用是根据逐个案件，审核州政府所采用的特定程序是不是"违反那些表达英语民族正义观念的公正和公平的信条"。但是，这种理论并不是放任各个法官实施自己所具有的独特的标准，而是要求法官寻求"公认的司法观念"。这种方法又称"逐案检验法"，这种理论即为"不得并入说"。另一种观点与之相对立，主张权利法案中的全部内容均已被合并进入正当程序条款中了。此说姑且可以称之为"全部并入说"。全部并入说主张，第十四条修正案从整体上所需要的是，把整个权利法案全部运用到州，既不增添一分，也不减少一点。提出该说的代表人物是联邦最高法院的大法官布莱克(Hugo L.Black)。布莱克认为，"历史确实表明，第十四修宪案的提案人认为，该修宪案第一项之文字足以保证日后任何州均无权剥夺其人民于人权法案中所享有之特权与保障"26。可见，布莱克采取的是历史解释方法。在他看来，权利法案中的保障全部并入第十四条修正案，确保了确定性、客观性和对第十四条修正案制订者的历史意图的遵从27。与前一种学说相比，后说在第十四条修宪案通过以后的数十年时间里，一直是少数说，只能以不同意见书公诸于世，静待日后败部复活。
从1925年"杰特楼诉纽约"28一案起，联邦最高法院开始扬弃十九世纪末叶所持的保守主义观点，开始对宪法第十四条修宪案作扩张解释，肯定权利法案中的某些条款和内容也同样适用于各州。州法院的法官也感到"联邦至上"的观念已经成为大势所趋，逐渐地愿意接受联邦宪法作为本州法院审判案件的法律根据，而不再视本州宪法和法律为唯一的审案根据了。联邦法官和州法官达成共识的是，联邦宪法权利法案中的某些内容可以并入各州宪法之中，从而成为州宪法的一个有机组成部分。这个理论是前两种极端理论的折衷，称之为"选择性并入说"。该说是指按照布莱克大法官的学说，把权利法案中的某些内容适用于州政府，对州加以制约，但选择的方法则主要按照法兰克福特大法官的灵活正当程序理论。卡多佐(Benjamin N.Cardozo)是选择性并入说的主要倡议者。选择性并入说不赞成将权利法案中的内容全部并入宪法第十四条修宪案，从而一并适用于各州，而认为应由法官对宪法第十四修案中所提及的"自由"作出具体的解释或补充，而不必受权利法案的限制。在这里，解释论者引进了"基本权利取向"(fundamental rights approach)的方法论。据此方法论，如果人民的某些自由具有"基本特质"，而且，这种"基本特质"足以触动第十四修宪案对所涉及的自由详加保护，那么，根据联邦宪法第六条规定的"最高效力条款"，则州政府即不得对人民的这些基本权利横加干涉，联邦法院则有义务对人民的基本权利加以保障。这样，就意味着"权利法案"中的具有基本重要性的条款，即被合并到第十四条修宪案的"正当程序条款"之中了。所以，尽管第十四修宪案没有对州政府列举其应加保障的人民所享有的各项基本权利，但是，通过正当程序这个条款所体现出来的联邦权力对州权力实施控制的基调和精神，又通过对宪法各条款相互关系的逻辑解释，就使得权利法案中的大多数内容被悄然移植到了州宪法之中，要求州宪法对这些基本权利予以体现和保障。尤其是，这种移植还保留着不断被扩大的可能性。当然，其最大的限制则是权利法案的全部内容。
但究竟何谓"基本权利"、"基本特质"或"基本的重要性"?这是一个弹性极大的概念，完全取决于联邦最高法院的解释。卡多佐大法官对此曾更加具体地提出一个检测标准。在1937年"波柯诉肯塔基(Palko v.Connecticut)"一案中，卡多佐指出第十四条修宪案仅将那些蕴涵于体制性自由观念的原则合并进去29。如果某一具体的自由属于权利法案所保障的某种体制性自由的内容，而且该自由又属于政府与政治机构所仰赖的原则，则该一自由即为第十四修宪案正当程序条款所涵盖的"自由"。此外，最高法院还曾提及另一标准，即有关保障是不是对"美国的司法体制至关重要"。
按照卡多佐的看法，权利法案第五条所规定的反对双重危险条款并不属于基本权利的范畴，因而各州并无遵守的义务。但是，这个观点对奉行自由主义的华伦法院(Warren Court)来说，则显得过于保守。华伦法院力图使大部分的宪法性权利全国化，从而扩大适用选择性并入的理论。按照华伦法院的见解，凡对于美国维护的司法程序来说，属于基本保证的任何权利均应并入第十四修宪案，联邦和州皆受其拘束。华伦法院希望通过司法权的行使，形成突出个人、限制政府的法则。在刑事司法领域，华伦法院主张实行正当程序模式的刑事司法体系，并扩大刑事被告人在宪法上的权利。这些努力对后来的正当法律程序理论的实践，具有极大的推动作用。
无疑，现在美国法院对于第十四条修宪案正当程序条款和权利法案之间的关系的解释，选择的并入说占有主导地位。但是，至今似乎尚有争议的是，权利法案中究竟有多少条款或内容尚被排斥于并入范畴之外?目前所及资料表明，各种见解极不相同。一种观点认为，尚未并入的条款或内容有：第二条关于携带武器的规定、第三条关于士兵不得任意驻扎民房的规定、第五条关于大陪审团起诉权利的规定、第七条关于陪审团审判的规定以及第八条修正案关于不得要求过多保释金的规定30。还有一种观点认为，除第五修正案关于"大陪审团起诉"与第七修正案关于"接受陪审团审判的权利"尚未解冻外，其它的各项自由权利似乎均已并入，成为宪法第十四条修正案第一项"正当法律程序条款"的内容31。
三、 实质性的正当法律程序
在美国宪法修正案第五条首先确认正当程序条款之时，所谓正当的法律程序即指公正的司法程序而言，这无论从麦迪逊等人撰写的《联邦党人文集》，还是从正当程序的历史渊源上看，都可以得到确证。依照英国宪法权威戴雪的解释，英国法律中公民的权利是指程序上非依英国普通法不得剥夺的权利。所以，英国法律中的"正当法律程序"一语的含义，仅指程序性的权利。制定这项法律的目的，是以司法机关的守法来防止行政当局的违法行为。由麦迪逊起草的权利法案所规定的正当法律程序，其宗旨依然是为了保证被告人按照规定的诉讼程序得到公平审判32。但是，自从美国宪法第十四条修正案增补以后，情况发生了变化。因为，第十四条修正案所针对的对象是州政府，目的是为了防止州政府对公民个人的权力进行不当干涉。而第十四修正案中又没有列举州政府应予尊重的权利的名目和范畴，因而它仅仅能起到一种中介的作用，按照前面介绍的选择性并入理论，将它同权利法案联系起来。而权利法案中既有程序性内容，又有实体性内容。其结果，当第十四条修正案同权利法案中的实体性内容相联系，正当的法律程序即具有实质的性质，而如果它同权利法案中的程序性内容相联系，正当的法律程序则仅有程序性意义。与之不同，第五修正案就不可能既有程序性内容又有实体性内容了。因为，如果联邦议会制定的法案违反了宪法中所保障的公民权利，则适用权利法案中的实体性条款，宣告其违宪，而无需从正当的法律程序中发掘实体性的含义。
当然，这并非说第十四修正案便天然地含有双重属性，它是否具有实体性含义以及它具有怎样的程序性含义，都有赖于司法判例的解释，而这在美国历史上经历过曲折的发展过程。1868年第十四修正案加以规定。1873年，联邦最高法院就遇到著名的"屠宰场案"(Slaughter-House Case)。在该案中，路易斯安娜州议会通过法案，将新奥尔良城屠宰场的专营权赋予给一个专业公司，并封闭该城已经设立的所有屠户。于是，各屠户以州法抵触第十四条修正案为理由，向法院提起诉讼33。本案的争论焦点在于，联邦最高法院能否以路州议会的立法违反第十四条修正案规定的正当的法律程序为由，宣告其违宪。换而言之，正当法律程序是否兼具程序性含义和实体性含义。在案件的审理中，联邦最高法院的大法官米勒(Samuel F.Miller)代表大多数法官发表了裁决性意见。他指出，个人基本权利来源于州法，联邦的保障只限于那些涉及公民与联邦政府关系的权利，诸如州际旅行的权利、利用合众国航行水道、向国会请愿的权利等等。米勒认为，如果要作另外的解释，比如说，特权和豁免权条款的意思是要把一切传统上与州公民有关的基本权利，都作为一种宪法保障给予合众国公民。这样做，会打乱联邦政府和州的历史关系；国会和最高法院将成为州立法的永恒的审查机构。法院按多数人的意见判决屠户败诉，宣布该州法合宪。但是，有四名法官对此作出了抵制，代表人物是菲尔德和布雷德利大法官。少数意见认为，第十四修正案的真正意图正是为了打乱州与联邦政府的历史关系，特别是在有关维护公民的权利和自由方面，归根结底，第十四修正案所有条款都是为了给不久前解放的奴隶以法律上的自由和平等。所以，第十四条修正案特权与豁免权条款是保障那些属于一切自由政府的公民们的权利，"过去他作为一个自由人和一个自由公民所享有的基本权利、特权和豁免权，现在他作为一个合众国公民而享有，并不取决于他是哪个州的公民"34。按照这种反对意见，该州制定的垄断法违反了正当的法律程序。"依我看，一种禁止广大公民选择一种合法职业或继续从事一种过去选定的合法职业的法律，乃是未经正当的法律程序就剥夺了他们的自由权和财产权"35。从这个少数意见可以看出，正当的法律程序已经开始出现实质性含义的萌芽。但是，在1877年的格兰格案中，法院仍然按照屠宰场案的思维方式，判定正当程序条款并没有使立法机关确定税率的权力，受制于司法审查。"人们要想制止国会滥用职权，只能寄希望于投票选举，而不能求助于法院"36。
到了十九世纪的下半叶，美国历史上发生了三件影响司法思想发展方向的事情：一是1876年美国成了全美律师协会。律师协会所发动的法律文化的宣传运动对于个人主义尤为弘扬。二是起草第十四条修正案的国会两院联合委员会的成员康科林，在1883年曾以律师身分参加了联邦最高法院"桑麦迪奥公司案"的审理。在审理中，康科林发表了著名的辩护词，认为该修正案中的"正当法律程序"还有实质性的含义。三是，最高法院大法官的阵容发生了变化。原来一直坚持程序性含义的法官，或因死亡、或因退休，而相继从最高法院法官的队伍中退了出去，而菲尔德等持实质观的法官还依然在任。他们与新任法官福勒尔、迪姆等人形成了新的多数派，从而使正当程序的概念论由程序变为实质成为可能37。以上三个方面，为美国宪法第十四条修正案"正当程序条款"的含义变更和丰富，提供了充分的条件。
实质性正当法律程序的含义的最早产生，是在纽约州最高法院所判的1885年"合租公寓雪茄烟案"中。在该案中，州最高法院运用正当程序条款否决了一项禁止在三户以上的房客共同租用的公寓中生产雪茄烟的法案。因为，该案蛮横地剥夺了他的财产和部分人身自由。这是在州法院最早出现的相关判例。在联邦法院最早出现的相关判例，是1897年的"奥尔盖耶诉路易斯安娜州案"。在该案中，路州通过一个法案，规定个人不得对本州内的财产与州外海上保险公司签订保险合同。对此，联邦最高法院的大法官佩卡姆先生将原来菲尔德大法官在屠宰场案中的异议，写进了该院的判决意见宣布该州法为无效38。其理由是，未经正当的法律程序就剥夺了被告的自由权。因为，正当程序条款中提到的自由，包括财产权，其中就有从事任何合法职业的权利。一项剥夺其公民为了对其财产进行保险而与外州缔约的权利的州法，就是未经正当法律程序而剥夺了他们的"自由"。该案标志着实质性正当法律程序的胜利，从此，实质性的正当法律程序就成为正当程序条款的一个有机组成部分；也是从此，美国各级政府的活动，无论是其实质性方面，还是其程序性方面，都要服从于联邦最高法院的严格审查。此种情形，诚可谓："立法机关不仅有了州内监察官，而且远在华盛顿，还有另一种监察官，负责传达它们的意见"39。
由于联邦最高法院既具有最高的法律审查权，又可以根据正当法律程序条款，而将审查的范围扩大。因而，联邦最高法院实际上已经成为一个拥有综合性权利的监察机关，它不仅解释法律问题，而且，对于公众利益有关的社会和经济事项有权进行独立的判断。但是，一个无可回避的难题是，最高法院行使这种巨大的权力，既有理论上的悖论，又有实践中的窒碍。理论上的悖论表现在，一个非民选的机构却能够否决一个民族机构的行为效力；实践中的窒碍表现为，这种权力一旦失去克制和审慎，就容易触动其它机构的强烈反弹，以致导致美国式的"执行难"，甚或导致社会动荡。1832年，安德鲁·杰克逊总统(Andrew Jackson)对最高法院所审理的"沃社斯特诉乔治市"(Worcester v.Georgia)一案，曾作出过这样的评说："约翰·马歇尔已经作出了他的判决，现在就让他去执行吧!"40在一定程度上，美国内战是对1856年最高法院就"德雷德·斯科特诉斯坦福41"一案所作判决的回应。1905年的"洛克纳诉纽约州案"，也是联邦最高法院运用实质性正当程序的著名例证。在工人斗争的压力下，纽约州议会于1897年制定法律禁止雇主雇用面包房工人每天工作超过10小时和每周超过60小时，为此引发诉讼。在该案中，最高法院以五比四票，废除了该纽约州法。佩卡姆(Rufus W.Peckham)大法官在代表最高法院作出裁决时指出，该州法严重干预了正当法律程序条款所维护的契约自由。对此，霍姆斯和哈伦大法官提出了针锋相对的异议。哈伦认为，有充分的证据表明，立法机构可以合理地得出结论，在面包房里长时间地工作可能危害工人的健康；哈伦表示，只有当经济法规是"清楚地、明显地、毫无疑问地"与正当程序的自由相抵触时，最高法院才可以宣布立法机构通过的法律无效。霍姆斯大法官批评多数意见是"将赫伯特·斯宾塞先生的社会静力学输入第十四修正案中"；他认为，正如立法机构所表明的那样，"除非可以说，一个有理性和公正的人必然承认，所提出的法规会违背我国人民和我国法律传统所理解的基本原则"，这些多数意见才能站得住脚42。
由洛克纳判例所形成的运用实质性正当程序的处理方法和基调，称为洛克纳主义或洛克纳式的实质性正当程序。洛克纳主义在经济政策上采取传统的契约自由、放任主义和不干涉主义，在法律理念上采取法律达尔文的进化论主义，在司法政策上采取严格的审查主义。1890年以后的正当程序理论的主要缔造者之一大法官布鲁尔，曾经为洛克纳主义写过这样的理论注解，"把政府说成家长的理论，在我听来，是令人作呕的。让个人享有最大限度的自由让他和他的财产受到最充分的保障，这既是对政府的限制，又是政府的义务"43。洛克纳模式在1937年以前曾长期支配着联邦最高法院对实质性正当程序条款的利用。在一定意义上说，它已经成为保守历史的产物。按照杰克逊法官的说法，本世纪前半期，只有很少一部分改革性的立法能够侥幸通过正当程序的交叉火力幸存下来。统计数字可以表明司法控制的影响，在1890年至1937年最高法院宣布有55个联邦法和228个州法无效44。这种情况已经导致了人们的普遍抱怨，认为最高法院已经养成了几乎是随心所欲滥用手中巨大权力的习惯。法官对立法予以否决，与其说是出于一种托利主义和极端保守主义的精神，不如说是他们自认为拥有宪法实际从未授予过它们的否决权。英国人如是评说，"无可怀疑的结论是，通过行使司法审查权，最高法院实际上是美国的第三议院"45。法国人则称美国的最高法院为"法官的政府"46。
这种情况到了1937年罗斯福总统在任期间开始发生了转变。鉴于最高法院通过一系列的判决宣布了大多数重要的新政立法无效，罗斯福总统提出声明，"我们已经到了必须采取行动从法院手中拯救宪法的时候"，并于1937年2月5日提出了"改组法院"的计划。经过长时间的听证和公众讨论，这个计划被参议院司法委员会否决了。但是，这并不意味着罗斯福总统的此一举措归于失败了。因为，正是从此以后，最高法院对待新政计划的态度发生了显著的变化，并由此导致实质性正当法律程序的衰落。在此意义上，美国学者称罗斯福总统的这个举动为"有限的宪法革命"。
但是，如果因此认为实质性正当法律程序就此销声匿迹而不起任何作用了，则是一种误解。因为，实际上当联邦或州的立法限制行使个人基本权利时，法院就摒弃理性基础检验，而采取更严格的审查标准。1973年最高法院审理的"罗伊诉韦德"47案，就是这方面司法能动主义的典型例证。1969年，一位化名为杰恩·罗伊的妇女向德克萨斯州的刑法提出了挑战。该德州刑法规定除了依照遗嘱、为拯救母亲生命而进行的堕胎外，其它一切堕胎均为刑事犯罪。原告罗伊声称：她遭受强奸而怀孕，德州法律禁止堕胎，她又付不起钱到那些可以合法堕胎的州进行手术，故不得不继续妊娠；分娩后，她将孩子交给了不知身份的人收养。罗伊认为，一个孕妇有权单独决定在什么时间、以什么方式、为何理由而中止妊娠，德州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。被告德州政府主张，生命始于受孕而存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益。宪法所称之"人"(person)包含胎儿，非经正当的法律程序而剥夺胎儿生命，为第14条修正案所禁止的行为48。案件一直上诉到联邦最高法院。1973年，最高法院大法官以 7∶2票否定了德州的禁止堕胎法。布莱克在为最高法院所写的判决书中论述道，"这一隐私权，无论象我们所认为的那样，植根于第十四条修正案的个人自由和限制州行为的概念之中，或者象地区法院裁决的那样，植根于第九修正案的由人民保留的权利之中，其范围都广泛到足以包含一个妇女作出是否中止妊娠的决定"。怀特大法官对此发表了异议。他认为，罗伊案争议的问题本应当留给公众和公众为解决自身事务而设计的政治程序去解决，罗伊判决不必要地和过分地行使了违宪审查权49。在另一个称"韦伯斯特案"中，史卡利亚大法官指出，罗伊案是最高法院本来不应当介入的政治问题，法官试图作为国务活动家解决政治问题是不必要的冒险。最高法院通过违宪审查而干预政治，与其说来自宪法本身的授权，不如说是来自民主多数的容忍。在司法主动和司法克制之间如何划定界限和保持分寸，始终是美国最高法院在运用实质性正当法律程序时所面临的一个难题。 四、 程序性的正当法律程序
从程序上观察，美国的正当程序条款是为了禁止政府未经合乎英美国家所认为公平而正当的合法手续，便剥夺人民的生命、自由和财产。也就是说，政府对于人民所采取的任何有不利影响的措施，必须根据已确立的程序上的惯例与方式，而不得枉处擅断。这里存在两个相继出现的问题：一是，正当法律程序所保障的标的或对象如何?二是，何种法律程序便可称之为"正当"?这是在谈论程序性的正当程序时所面临的两个关键问题。由于这两个问题是按逻辑顺序先后出现的，所以理论上称之为"正当法律程序的双阶结构"50。依照这种双阶结构的分析方法，当法院遇到一个是否需要给予正当法律程序保障的问题时，第一步要问：处在争议当中的利益是否属于正当程序条款中所列举的三项权益之一，即生命、财产、自由。如果不属于这三个权益项目之一，以后的所谓程序是否正当的问题就从根本上谈不上了。这是一个前提性的实体要件，也是正当法律程序的门槛问题。如果第一步的设问是肯定的，那么，法院则进一步追问：相关权益的主体是否受到了正当程序的保障?或者说，有关的权力机关在采取足以影响该当事人的合法权益的措施之时，是否遵循了宪法上规定的正当程序的要求?前一步相对后一步来说更为重要，因为，判断某种权益有无获得程序保障的资格，这是一个质的判断，其权益要么全有，要么全无。所以，在这个问题上最容易产生争议。程序上的正当程序看上去是纯然程序问题，但实际上，在运用它的过程中，要经历相当之多、相当复杂的实体判断。许多判例都是为了解决这个问题。这可以看作是美国式的特有问题。在第一步所提出的问题获得解决后，方产生第二步问题，即所提供的程序保障在方式上和程度上是否符合"正当"的标准。以下分别就这两步问题加以探讨。
(一)第一步问题：是否具有受程序保障的资格判断。
前引联邦宪法第五、第十四条修正案可以明确无误地见出，正当程序条款实际上是一个由三个短语构成的一个公式化的原则。第一个短语是"非经正当程序"，第二个短语是"不得剥夺"，第三个短语是"公民的生命、财产和自由"。这三个短语在实际运用中都有不同程度的争议。第一个短语的争议在"正当"二字。第二个短语的争议在"剥夺"二字。何谓"剥夺"，"剥夺"的构成要件如何等等，也是存在争议的。只是，相对其它两个问题来说，争议要少得多，故略而不论。第三个短语中的争议最初集中在"公民"二字上，黑人等有色人种是否为宪法上的公民?这在原来是一个极有争议的问题，因此曾导致美国内战的爆发。但现在这个问题已经基本解决了，平等原则得到了贯彻。现在的争议转移到了后面六个字的解释上了。究竟何为生命、财产与自由?它们的外延如何划定?生命源于何时?财产权益和自由权益如何理解?这成为美国最高法院的主人翁们长期争论难休的问题。这个问题现在依然没有解决。相对"正当"二字的争议，真可谓有过之而无不及。
"生命、财产和自由"原来是洛克等资产阶级启蒙思想家在论证天赋人权时使用的习惯说法。这个连续式在当时的社会背景和生活条件下，可能涵盖人的天赋权利的全部范围。但是洛克等人对于这个连续式有两个问题没有彻底探讨过。一个是，随着社会的发展，人们利益的变迁，这六个字是否可以完全概括人的天赋人权?答案应当是否定的。因为，这六个字采取的是列举主义思维方式，这种思维方式因其缺乏伸缩性和可发展性，因而必然具有天然的局限性。另一个是，这六个字之间的相互关系如何?尤其是自由与财产的关系应当如可理解?它们相互之间有无交叉之处，内在的关联性如何?等等，这些问题都没有得到很好的解决。这两个方面的问题，伴随着这个连续式的传入，一并带给了美国的制宪者和宪法解释者。美国制宪者因其囫囵吞枣式的引用，因而这两个问题均不显彰。但是，美国以最高法院为代表的司法者却对这六个字的解释产生了经久不息的争议。争议的焦点主要体现在以下诸方面：
第一、权利和特权的界限问题。这是对财产权和自由权而言的。因为，在生命、自由和财产这三个保障标的中，生命的要件最为明确，而自由、财产则较为抽象。从美国司法实践中看，政府悖离正当法律程序的条款而非法剥夺他人生命的情况并不多见。这是因为生命的利益事关重大，政府甚少贸然剥夺。即使有时必须剥夺他人的生命权，政府也往往采取谦抑和慎重的态度，严格按照正当程序办事。与此同时，社会舆论界对此也给予密切的关注，因而最高法院因这类案件产生争议的并不多见。与之有别，自由权和财产权则难以精确地界定，其含义常常由最高法院视社会经济条件的变化而作相异的解释。从历史上看，美国最高法院对自由权和财产权的解释大致分为三个时期。而贯彻于三个时期当中的基本理论线索则是权利和特权的分与合。第一个时期是在1970年以前。在此以前，最高法院对于自由和财产的解释采取广义和扩张的态度，而将权利与特权区分开来。在"梅耳"51一案中，最高法院表示，自由"不仅指免除对肉体的约束，而且指个人有权签订契约，有权从事任何一种普通谋生的职业，有权获取有用的知识，结婚、建立家庭和抚养孩子，受自己良心的支配崇拜上帝，以及，普遍地享有历来被认为是自由人和平地追求幸福所必不可少的那些特权"。这显然是对自由所作的广义的解释。由此可以见出，自由利益一般属于下列的范畴之一：即，免除肉体制约的自由或人身自由；实质性的宪法权利；其他基本自由。最高法院对于财产也同样作出了扩张的解释。但是，对于诸如公职与公共福利之类的源自公共部门的利益，最高法院将它们归类于特权的范畴，而不认为它们是权利。权利是先验性的。特权则是藉由法律的制定而赋予的特惠。这个时候的最高法院认为，既然属于特权，享受与否应视公共部门的事前允许或事后承认，而与权利迥有差异。所以，政府对特权的撤销与撤回，无需经过正当的法律程序。最高法院将权利与特权相区别的做法，是符合美国于1970年代以前社会经济文化发展的需求的。
随着政府与公务员之间特别权力关系在本质上发生的松动以及人民对于福利国家的不断向往，美国最高法院于1970年作成著名的"戈德伯恪诉凯丽"一案。在此案中，将权利与特权加以僵硬区分的做法遂被抛弃。因而于现在，"财产"一词所蕴含的意义，除传统上的对于土地、动产或金钱的所有权外，尚包括对于某些特定既得利益的头衔或资格。因此，"财产"的概念超过对于某种利益抽象的需要与愿望，而且对于该利益还必须有合法的主张。所谓合法的主张，指的是按照联邦法令、州法令以及地方法令的规定，该利益具有合法性。举例来说，州法明文规定非有正当理由，市电力公司不得无故停电。基此，客户便享有受宪法保障的接受电力公司永久的、连续服务的财产利益。至于服公职是否也属于宪法所保障的财产利益，则要根据有关法令、雇佣契约与其它实务运作习惯，是否有可理解为"受雇人不得无故被停职"的内容。如果有这样的文字或内容，则受雇人即有受宪法保障的财产利益；反之，这种利益便不存在。一旦政府承认某人合法地享有某种利益，这就形成了一种可期望的情况：这项利益不得任意被中止。此时，一项财产利益遂告成立。但是，依法应享有的权利仅仅适用于"目前享有的权利或利益"，正当程序并不保护申请获得利益的人。至于人民因政府行为而偶然享受的反射利益，纵然该利益涉及人民的"自由"或"财产"，则亦非宪法正当程序条款所保证的利益。
据说，从1972年以后，最高法院通过对"自由"和"财产"两个名词作高度狭义的解释，又恢复了把权利和特权两项分开的做法。52
第二、单独理解还是综合解释的问题。正当程序条款中的生命、自由和财产，在含义上是固守其字面意义，分别作出解释，还是将它们作为一个整体的权益范畴作出综合性和理念性的阐明，这在美国也有一个有争议的问题。这个争议主要集中在实务界和理论界之间。以美国最高法院为代表的实务界一直坚持认为，正当程序条款中的生命、自由和财产是应当分别加以解释、各具独特内涵的三个项目。任何当事人所主张的权益如果不能落入这三个项目之中，就不能获得正当程序的保障。其结果，无论对这三个概念作何等的扩大解释，皆不能完全避免对当事人重要权益无法给予实际保障的情形。针对这种情况，美国学理界提出了另外一种解释的方法，即整体解释法。美国行政法大师戴维斯(K.C.Davis)教授主张，在理论解释上，不应当把生命、自由和财产僵硬地、机械地分成孤立的三个项目予以解释，而应当将它们合在一起当作整体的权益范畴，从而解释为包括所有的对人民有重大影响的权益在内。戴维斯教授认为，法院应对"生命、自由和财产"作出宽广的解释，以便把精力花在究竟应给案件中的当事人以多大程度上的程序保障的问题上。另一位美国学者凡·亚斯提尼(Van Alstyne)则主张对自由作从宽解释，使之能够包容免于政府专断决策程序的实体权。这样就将程序与自由紧密地联系了起来。尽管戴维斯教授和凡·亚斯提尼教授的解释视角有一定区别，但他们都共同主张无限放宽对正当程序条款的保障标的之解释，从而使所有的依法之精神应予保护的权利、特权和利益，都纳入到正当程序条款的保护范围之内。这种观点应当认为是符合社会发展的大趋势的，因而受到学界广泛的赞同和支持。但是，最高法院对这种解释论始终未能接受。
第三、个人主义的解释还是社会化的解释问题。前述的各种观点和做法无论是从宽解释还是从窄解释，也无论是分别解释还是整体解释，都离不开个人主义的方法论，也就是说，无非都是个人权益大小的解释而已。如果解释的结果不是作为个人的公民所可以享有的，则此种权益均非正当程序条款所可以涵盖和保障的。在许多场合，政府所采取的一些管制措施虽然不会对特定的人的生命、财产或自由造成损害，但却可能对诸如生态环境、公共财产等非个人利益造成负面的影响。在这样的情况下，如果依个人主义的权益解释方法，正当程序的条款难以适用。如果这样，则又如何维持生物的多样性、海岸生态的完整性以及自然环境的清洁性呢?为了解决这种难题，理论界有一种观点认为，应当抛弃将正当程序之功能定位于古典权利保障之上的传统理论，而应当将正当程序定位为超越权利保障的功能，使之含有行政效能的提升乃至人性尊严的维护之功能。53第二种观点落实的结果实际上已否认正当程序条款在适用上的分阶价值。
以上三个方面的问题连接在一起，即是对正当程序的适用标的的解释方向问题。对生命、财产和自由的概念究竟作广义的解释还是狭义的解释，表面上看是学说观问题。但实际上这个问题的解释，始终与当时美国社会的物质生活条件联系在一起的，前者是后者的客观反映而已。值得注意的是这其中呈现出来的方向性的走势，即对生命、财产和自由的解释，在总的趋势上乃是由窄变宽。其宽缓的程度已经到了取消其字面意义限定的地步，以致于正当程序的第一阶问题在实际上已失去了重要性。理论上的这种发展对美国最高法院的实际司法并非绝无触动。判例表明，最高法院对于正当程序的适用，基本上已把重点转移到了第二阶判断上来了，即究竟何种程序方为正当的判断上来了。
(二)第二步问题：关于程序正当性的判断
第一步问题与第二步问题并非相互脱节的两个问题，它们实际上有着紧密的联系。第一步问题在判断标准上的严格或者宽缓，直接影响第二步问题的判断标准。法院为了达到同样一个目的，既可以在第一步问题的判断标准上予以调整，而对第二步问题的判断标准保持不变；也可以反过来，对第一步问题判断标准保持不变，而在第二步问题的标准上加以调整。这二者之间在消长之比例上可以有无数的排列组合。随着第一步问题判断标准上的日益宽松化和虚无化，人们的视点转移到第二步问题的判断标准上来。这个问题就是程序正当性的判断问题。与第一步问题一样，美国的立法界、司法界和理论界对此颇有争议，各种见解纷呈代出。这种争议主要表现在两个方面：一是正当法律程序的判断主体，二是正当法律程序的内涵构造和外延表现。
对于正当程序的判断主体，美国有所谓立法决定论和司法决定论的争议。前者认为，正当法律程序应当由立法机关透过具体的法律去决定，法院在个案中仅能判断法定的程序是否已经获得了忠实的履行。后者认为，法院对于立法者于具体法律中所给予的程序，既有权利也有义务加以判断，以确定该程序是否达到了宪法上对正当法律程序所要求的标准，从而决定该程序是否属于违宪54。
从美国司法实践来看，司法决定论一直处在主导地位，正当法律程序的内涵构造一直成为法院实际司法中关心的焦点。实际上，在权力分立的体制下，并没有任何一权可以独立运作。政治社会发展的事实因素不同，三权体制的具体表现也有不同，政府三权之间便会呈现不同形态的互动和消长关系。在国会至上、立法权强势主导的国家，立法决定论可能是必然的结果，司法权在立法决策主权的笼罩下，至多只能做好中立裁决者的角色。与之不同，如果三权互动较为均衡平等，立法权便不再独大，法院凭借司法审查制度也可以参与决策的形成，甚至成为最后的决策者。这时，正当程序的内容决定者和判断者便是司法者，司法决定论便处在了主导地位。
与正当程序的判断主体相较，更有挑战意义、更为棘手的问题是正当程序的内涵本身，即究竟什么样的程序才算是正当的程序?这个问题被称为目前美国宪法上正当法律程序所面临的三大问题之一55。"判断程序保障到什么程度才算正当，已成为正当法律程序最重要的问题，而判断标准的建立，也成了对法院的重大挑战"56。从美国联邦最高法院的判例来看，正当程序的判断标准曾先后奉行三种学说或模式：
一是历史判断模式。这个模式最早是在1855年的"穆瑞斯雷丝诉霍普敬土地与改善公司"57一案中提出和使用的。所谓历史判断模式，是指当法院面对要判断某一特定程序是否符合宪法上所规定的正当程序时，应当以制宪者的原意来作为程序正当性的判断基准，也即判断该程序是否符合当初制宪者心中所期待的程序。这里所谓制宪者的原意，主要是指继承自英国的普通法与成文法，而更长远的根源则是大宪章(Magna Carta)的斯土之法条款或国家法律条款。
历史判断模式有其明显的优点，这就是它的明确性和正当性。因为，法院每每遇到判断何谓正当程序的问题，总可以回到宪法的原文，寻找制宪者的立法原意。而这样做至少在法解释学上是有其一席之地的。但是，社会毕竟发展的，而以冻结在法条中的含义来作为解释法的现代标准，其必不可避免的弊端就是它的滞后性和僵硬性。落后的标准肯定不能适应时代发展的需要，而且，往往成为信奉司法节制原则的保守理论前提，这个道理是不言自明的。所以，历史判断模式作为最早出现的法解释方法论，是不具有绝对的可适用性的，它充其量只能作为某种参考。
到1884年出现的"哈塔德诉加利福尼亚州"58一案之时，历史判断模式开始有所松动。在该案的判决中，法院一方面反对过度僵硬地将正当程序冻结在它的原始意义之上，另一方面也开始了正当法律程序的本土化历程。也就是说，何为程序的正当性，其判断标准不再是英国的，而是美国式的了。这两点合在一起，表明正当程序的内涵和判断标准突破了凝固的历史判断模式，而有了广阔的发展空间。但是，该案件的审判并没有为例示判断模式的消亡找到一个明确的可以替代的判断模式。可替代的模式是在经过一段时间的摸索后，才由著名的"利益衡量模式"予以填补的。
利益衡量模式是于1972年，由美国联邦最高法院在"马修诉德瑞杰"59一案中发展出的一种新型的判断程序正当性的标准。这个模式至今仍处在主导地位。所谓利益衡量模式，是指程序正当与否的判断，要同时衡量受到政府行为影响的私人利益、风险利益以及与政府利益的关系。所谓风险利益，是指利益在程序中被错误地剥夺的风险，以及，因任何额外或替代的程序所产生的利益；而政府利益则包括因为额外的或替代的程序所带来的财政或行政负担。这三种利益当中，如果私人利益与风险利益大于政府利益，法院则判断目前所提供的程序保障是不足的，只有采纳替代性的程序保障，才能满足宪法上正当法律程序的要求；如果相反，私人利益与风险利益之和小于政府利益，法院则可作出结论认为，现行的程序保障已经能够满足正当法律程序的保障，也就是说，现行的程序已经属于"正当的"程序了。可见，依此模式，所要保障的利益越大，则对于程序的需求量就越大。法律程序中的正当性判断是一个变量，该变量依个案具体情形而定。
利益衡量模式深受美国最高法院的青睐，其原因在于它有诸多的正面价值。首先，利益衡量模式可以使法院的程序推论具有某种客观性和透明性。因此，法院在决定某个程序是否具有正当性的基础的时候，所根据的不是想当然的主观判断，而是客观的各种利益之间的衡量。这就使法院的说理具有可以外在化和可反向测量的性质。
其次，利益衡量模式使法院有了一个明确可循的判断标准。这个判断标准具有可操作性和可把握性，因而具有一定的说服力。
最后，利益衡量模式可以使法院合理地配置司法资源，使有限的司法资源能够运用到最需要程序保障的各种利益中去。由此也可见出，利益衡量模式所奠基的乃是一种实用主义的哲学观。在这种重实益的哲学观的支配下，法院将关心的重点转移到了法律决定的正确性上来。法院需要花相当大的气力去衡量人民的利益和政府的成本之间的孰轻孰重，从而真正做到急其所急缓其所缓。
但是，与其所具有的优点相比，人们更多的是对它投来质疑的目光。这种质疑主要表现在以下三个方面。
第一、利益衡量方法本身存在问题。因为，利益衡量模式中的关键是利益与衡量二词，利益是衡量的标的，利益只有具有可衡量的属性才能拿去衡量，否则所谓衡量就成为虚语。而利益真的可以衡量吗?如果真的可以衡量，那么，衡量的标准又是如何呢?利益衡量模式的主张者对此始终没有在利益的量化方法和标准上下过功能。而事实上，利益是抽象的，每一种利益都有其独特的价值，这种价值的最大化体现是随着利益主体的不同和利益背景不同而产生差异的。对一种主体并不算大的利益，换一种主体就会觉得这种利益相当之重要；即便是对于同一个主体，生活条件不同，利益的内涵也不同。所以，利益衡量是找不到一个统一的方法或标准的。如果没有统一的方法和标准而还是要实行利益衡量，其结果不能不是一种随机性极强的主观臆断。而这是一种人们都不想见到的具有危险性的结果。
不仅如此，利益衡量模式还存在一个所衡量的利益是否具有周延性和彻底性的问题。利益衡量模式所衡量的利益只有三个，即程序保障的标的利益、不实行程序保障的机会成本或错误成本以及为了实行这种程序保障政府所要花费的成本或所需承受的负担。这三种利益显然是以程序工具论为程序保障的理论基础的。也就是说，利益衡量模式下的程序保障只是以程序结果的正确性为目标追求的。它所顾及的只是程序的工具性价值，而对于程序的本 体价值或内在价值则无法顾及。而实际上，现代程序保障中如果忽视诸如受尊重的价值、参与价值以及程序透明性的价值等非工具性价值，在理论上是说不过去的，在实践中也是难以行得通的。
第二、利益衡量模式所仰赖的是衡量的主体，而作为衡量主体的法院和法官是否可靠则成为关键中的关键。法官是否具有衡量各种利益的能力?这始终是一个可疑的问题。一方面，利益衡量本身就有一定的难度，法官在衡量诸种利益时面临着先天不足的困难；另一方面，对于专业化的行政程序由专业化的行政机关去衡量，尚且有困难，更何况作为非专业化的法院呢?由法院来衡量行政机关的程序，这在利益衡量模式下本身就是一个难以化解的悖论。而且，从利益衡量的实际情况来看，法官在衡量的时候表面上说是利用利益衡量模式，实际上却是同时参照各种标准进行抽象的和直观的衡量，根本说不上具有客观性和科学性。尤其是，从衡量的结果来看，法院往往会过分地看重政府成本，而轻估私人利益。所以，这种衡量模式也容易使法院轻而易举地剥夺私人利益的程序保障，而且，法院在作出这种剥夺行为时，也取得了一种正当化的依据和藉口。
最后，从宪法本质上看，利益衡量模式与宪法的宗旨也有背道而驰之处。宪法的基础目的在于切实保障宪法上的权利，这种权利的保障不受任何主体判断的影响，而在利益衡量为主体的宪法论证中，法院已不再关心宪法文义的深层结构或宪法的伦理传统。正如勃兰大法官所言，"利益衡量成了理论上破坏力十足的虚无主义"。60
综上可见，利益衡量模式尽管对法院而言有其利用上的便利，但在实际的操作上不免有过多的任意性。实践表明，对程序正当性的衡量如果缺乏基本的水平线，则衡量的结果极易沦落为程序虚无主义，从而为专制大开方便之门。因而，作为一种补充，另一种模式产生了，此即：最低限度的程序保障模式。
最低限度的程序保障模式主张，为了避免人民宪法上的权利被剥夺，所以，应有一个最低限度的正当程序要求作为保障。也即，任何程序都有一个最低限度的公正要求，这个公正要求又是通过某一个具体的程序制度或程序装置来表达的。那么，问题是，这种最低限度的程序保障又具体地表现在哪一个程序环节呢?要回答这个问题，又得从程序单元及程序的构造上说起。
程序，无论是行政程序、立法程序还是司法程序，都是由一系列的程序单元或程序环节、阶段和要素构成的。正当的法律程序之判断也无非是对各种程序单元的判断。从有机会向某一政府官员表示私下的不满到正式的审判程序，都可能被认为符合正当法律程序的要求。换而言之，正当法律程序作为一种标准的程序模式，可以适用于任何一种程序的建构。当然，程序中还有一些非正式的单元并不显示程序的正当性色彩。这些单元可以略去不计。按照美国法官范德利先生(Judge Friendly)的看法，决定正当法律程序的正式程序单元至少有以下十个方面：
1、公正的裁决机关；
2、对所拟采取的行动作预先的告知，并提供论理基础；
3、有陈述意见表示系争行动不该采行的机会；
4、提出证据及要求传唤证人的权利；
5、知悉不利证据的权利；
6、交叉询问相对证人的权利；
7、裁决应完全按照所呈现的证据作出；
8、延聘律师的权利；
9、裁决机关对呈现的证据做成书面记录。
10、裁决机关利用书面的形式叙明事实与理由，作成裁决。61
以上的十个方面，可以看成是正当法律程序所要求的最广义的内涵。程序的正当性设计基本上是在这个程序单元中排列组合。最低限度的程序保障论主张这十大因素中至少要具备某些因素，才具有程序正当性的可能。对此，法院尽管可以衡量决定程序之组合，但作为最低限度的公正因素是必不可缺的，也就是，法院无论如何是不可通过衡量而去掉的。那么，为什么要有最低限度的程序保障呢?那些程序单元是最低限度的公正因素呢?
对于第一个问题，肯定说认为，为了避免人民宪法上的权利被剥夺，应当有一个最低限度的正当程序作为保障。否则的话，在利益衡量的实际运作下，极有可能使宪法中所体认的程序保障完全地被无故剥夺，从而使正当程序条款变成一纸空文。在具体的利益衡量模式下，私人的程序保障利益很可能在政府的利益的衡量下徒然牺牲。如果采取程序本位主义以程序为本体，程序中则可能渗透空洞无物的抽象因素，从而使程序运作失却客观的基础。承认正当程序的最低保障，可以锁定某些程序上的公正因素，并对程序保障和个案需要之间的关系予以调和，从而有助于真正落实正当法律程序的理想。
对于第二个问题，人们提出了两种学说：一是听证说，二是独立裁决者说62。
听证说认为，正当法律程序的核心要求是对当事人实行"告知"(notice)，并使之有接受听证的机会。"听证"(to be heard)看上去是一个具体的概念，但是，实际上它是一个极其模糊和笼统的概念，其中隐含着许多的变数。最为突出的一个变量是事先听证还是事后听证。"事先" 与"事后"只是一字之差，但关系到程序的正当性程度却至关重要。美国最高法院有许多判例都是与听证的时间相关的。在听证上的诸如此类的细节设计，会影响到整个程序制度的性质和结构，从而也会对整个程序的走向和形态造成极大的影响。所以，听证说所提出的最低限度的公正要求涉及的范围过于宽泛，因而，在实际的操作上难免会发生具体的问题。独立裁决者说认为，正当法律程序在程序设计上的最低限度的公正标准以及必不可缺的核心内容，乃是程序中具有独立的裁决者。独立的裁决者可以体现和保证程序的最低限度的正当性，这一点是任何程序建筑所不可或缺的。其原因在于，只要裁决者具有独立不偏的品格，即可确保程序的工具性价值和非工具性价值的实现。
既然按照独立的裁决者说，正当的法律程序中最起码要有独立的裁决者这个因素的设置和保证。那么，这里的裁决者的"独立"究竟要到何种程度、具备何种素质、符合何种标准，才算满足了裁决者之独立性的要求了呢?为了说明这个问题，先举一个例子。美国印第安纳州环境品质部部长在1985年亲自调查一件对罗林斯环保公司废弃物处理设施所进行的一项指控，并发出了一项遵行命令，要求罗林斯公司在30天内提出改善计划。罗林斯公司指出，该部长在多种场合曾经表明"一定要将该处理设施关闭"、"我们已经给它足够的时间了"，该案如果由该部长作为裁决者，将会产生偏见，有损其独立性，所以，诉请印第安纳州最高法院判令部长不得参与本案的决定。法院通过审理认为，该部长的对外声明已经构成了不适任的偏见(disqualifying bias)，将对该裁决形成先入为主的看法，所以判令部长不得参与该案的裁决63。由此来看，裁决者的独立性与通常所言狭义上的独立在含义上并不尽相同，而有着较之单纯的独立更丰富的含义。一般来说，裁决者的独立性至少有三点要求：第一，不可对所裁决的案件有财务上的直接利益；第二，不可对案件中的当事人有任何偏见；第三，不可对该案当事人所主张的论点有成见。64可见，独立裁决者说所想避免的正是裁决者的偏见与不公，因为这种偏见和不公会使任何程序装置变得毫无意义。这一点尤其对美国的行政程序来说更有实际价值。因为，只有采取独立的裁决者说，才能改变过去行政程序中决策者和程序的实施者均为行政机关的状态。
美国行政法领域通说认为，行政程序的正当性至少应符合三点要求：第一，合理的通知。所谓合理的通知，不仅指被处分人应受被处分事项的合理说明，同时还指被处分人应当在合理的时间内获得有关通知。这里的"合理"，应当按照事件的性质作出客观的认定。第二，被处分人有提出证据和作出陈述的机会。至于这个过程是否应当公开，则视具体的情形而定。第三，公正的审判机关65。当行政机关作出准司法的行政行为时，这一点显得更加重要。这种在行政法领域内所提出的最低限度的正当要求，实际上是前述二说的综合。由此我们可以进一步获知：最低限度的程序保障理论强调的是程序保障的最低极限，而不是指程序保障的全部外延。理论上所概括的这三点，已经被《联邦行政程序法》所吸收。
由以上二说相比较，可知独立的裁决者说抓住了问题的症结，正当的法律程序中只有具备了独立的裁决者这个要素，才能认为是具有了最低限度的公正要求。但是，最低限度的程序保障模式并非独立的程序公正模式，而只是其它模式的补充。在此基础上，实行利益衡量模式或历史判断模式，才获得最完整的意义和效果。最低限度的程序保障模式可以提供给我们丰富的程序公正方面的启示，任何的正当法律程序都必须具备最低限度的公正要求，才有可能获得它的应有含义，否则，"正当"二字便无从说起。
此外，还有必要对正当法律程序与诉讼程序的关系作出解释。
正当的法律程序适用于立法程序、行政程序和司法程序等所有的法律程序。对于法院而言，正当的法律程序具有双重意义：一方面，法院利用正当法律程序对立法机关和行政机关的行为进行司法审查，正当法律程序是法院行使司法审查权的法律根据；另一方面，正当法律程序对法院行使司法权的活动自身也提出要求，法院的审判活动必须符合正当法律程序的标准。关于正当法律程序的各种判断标准及其学说，也同样适用于法院的审判程序。但是，法院的审判程序除一般地适用前述各项关于程序正当性的要求外，宪法还对它提出了更加具体明确的特殊要求，例如陪审团的审判、律师代理等等。这些具体要求和特殊要求和正当法律程序的一般含义和要求会有所重合。由此也可以看出，法院的审判程序应是一种要求最高的正当法律程序。
当然，由于刑事案件和民事案件的性质有所不同，宪法对它们提出的正当性要求也不完全一致。总起上看，刑事审判程序比民事审判程序有更高、更严格、更全面的程序正当性要求。这一点从美国宪法前十条修正案中的规定中可以明显地看出。美国宪法前十条修正案也即"权利法案"中的大多数规定，皆为程序性的规定，而这种程序性的规定绝大部分又是刑事审判程序的规定。第五条修正案对审判程序的正当性提出了原则性要求，第十四条修正案又将权利法案中的程序保障延伸到州法院之中。所以，在美国，所有的法院的审判程序，包括刑事审判程序和民事审判程序，都要同时受权利法案中的具体程序保障和正当法律程序条款中的抽象程序保障的双重制约。正当法律程序对于诉讼程序的正当性保障起着一个补充性的、开放性的作用，这种作用又是通过法院在个案审判中的解释以及程序规则的制定来实现的。
注释：
①英美学者及法官除用"due process of law"表达"正当的法律程序"外，还用"due process of law"、"the law of the land"等短语表达相近或相同的意思。它们分别可以译为"正当的法律手续"和"国家的法律"或"斯土之法"。其中"国家的法律"这种用法最为古老，可以看成是正当法律程序在用语上的渊源。
②［英］丹宁勋爵著：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年11月第1版，第1页。
③［英］丹宁勋爵著：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律书版社1999年11月第1版，第1页。
④丹宁先生在这本著作也不是严格的学术意义上的专著，而是对诸多判例的审判过程的阐释。只是，从这种阐释中，可以见出丹宁对于诉讼程序的正当性的希冀和要求，又，一个英文短语"due process of law"，我国学者有的将它译为"法律的正当程序"，有的则译为"正当的法律程序"。这两种译法我没有区别。无论从其历史渊源和它所包含的意思来看，区别二者均无意义，因而毋宁认为可以混译混用。但有的学者认为，这两种表述还是有区别的，认为"从字面意义来看，前者侧重程序的形式合法性，后者强调程序的实质正义性"。杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年1月版，第137页。
⑤Cynthia Farina,Conceliving Due Process，3YALE J.L.& FEMINISM 189，189(1991)
⑥［英］丹宁勋爵著：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律书版社1999年11月第1版，第1-2页。
⑦［台］史庆璞："'正当法律程序'条款与美国刑事侦审制度"，载《辅任法学》第十四期，第45页。
⑧［台］荆知任著：《美国宪法与宪政》，三民书局，第77页。还有一种说法认为，正当法律程序实肇始于1215年的大宪章。该宪章第39条规定："自由民非经其同辈之人或国王之法官，依据国法予以审判者不得逮捕或禁锢之亦不得剥夺其财产、放逐于外国、或加以任何危害(Percy T.Fenn,the Development of the Constitution(1948)p.168)。我国学者曾尔恕认为，"正当法律程序就其法律渊源可以追溯到1215年英国自由大宪章第39条。与第二说相同。曾尔恕："评美国宪法中的正当法律程序条款"，载《政法论坛》，1990年第1期。
⑨爱德华·科克(Edward Coke)，1552年出生于英国诺福克郡的米勒哈姆。26岁的那一年，他投身于英格兰律师界，很快就出人头地，先后担任过下院议长、总检察长、高等民事法院首席法官、王座法院首席法官等要职。以后回到下院，做过反对党领袖。他曾著有四卷本的巨著《英国法总论》。他主张普通法高于包括国王在内的一切。他性格刚强，铁骨铮铮，不畏强暴，深受后人称赞。《简明不列颠百科全书》的条目撰写人说科克在捍卫普通法、反对王室特权方面"功劳卓著"。参阅梁治平著：《法辨》，贵州人民出版社1992年6月版，第252页。
10 Percy T.Fenn,the Development of the Constitution(1948)p.174-186。
11 W.Friedmann著：《法理学》，［台］杨日然、耿云卿、苏永钦、焦兴锴、陈适庸译，司法周刊杂志社印行，1995年10月第三版，第142页。
12 Holdsworth,4 History of English Law，186(1924)。
13当然，麦迪逊提出的草案是以一个州批准宪法的会议提出的建议为基础的，即便是正当法律程序这种用法，也是模仿纽约州制宪会议提交的《权利法案》中使用的术语。美国当代著名法学家伯纳德·施瓦茨考证说：麦迪逊很可能就是从纽约州1787年的制定法中找到了"正当程序"的用语。纽约州批准宪法会议曾采纳了1787年制定法的用语，提出了"人权法案"；麦迪逊又从这个"人权法案"中获得"正当程序"一词。施瓦茨指出："这一事实并不能减少麦迪逊的功绩。正是麦迪逊，在州的提案中，选择了国会应当采纳的那一部分提议；也正是麦迪逊，使宪法的语言变得精炼简洁，并把各州提案中软弱无力的"应该"(ought)和"不应该"(ought not)，换成了强制性的"必须"(shall)。…，通过这两个世纪的观察，我们能够看出，麦迪逊在各州提案的金字塔中进行了影响深远的选择"。［美］伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第55页，及第34-36页。
14［美］伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，其36页。
15［台］荆知任著：《美国宪法与宪政》，三民书局，第80页。从思想渊源上看，法律的正当程序与自然法思想和理论是密不可分的，不如说，它就是自然法思想的另一种表述。17世纪英国著名的自然法学派的学者洛克，以自然法为依据，论证人具有包括生命、自由与财产在内的自然权利。这些自然权利除经人们同意在国内所建立的立法权外，不受任何其他法权的支配；除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志或任何法律的约束。18世纪法国自然法学者，如卢梭、孟德斯鸠等，认为自由是最重要的权利，人人都应享有言论、出版、思想、信仰和财产自由。受这种思想的影响，美国于1776年7月4日通过了第一个宪法性的文件《独立宣言》。该宣言的起草者杰佛逊(Thomas Jefferson)曾经说过："自然法乃是自然之神的法律"。A.P.d'Entreves著：《自然法》，李日章译，联经出版事业公司1984年12月版，第50页。)该《独立宣言》与1789年8月26日《人权宣言》一样，开宗明义地宣布："我们认为以下真理是不言而喻的：人人生而平等；人人都享有上帝赋予的某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们组成自己的政府，政府的正当权利来自被统治者的同意。任何形式的政府只要危害上述目的，人民就权利改变或废除它，并建立新的政府。新政府的基本原则和政权组织形式，必须是最便于实现人民的安全和幸福"。(法国《人权宣言》宣布："组成国民大会的全体法国人民代表，鉴于不识、漠视或轻视人权乃是公众之不幸与政府之腐化的唯一原因，决定透过一份庄严的宣言，主张若干自然的、不可让渡的神圣的人权，以期这份宣言，由于永远呈于全体社会成员面前而不断提醒他们各自所具有的权利与义务；以期立法机关与行政机关的行动，由于随时都可以衡诸一切政治体制之最终目标，而变得更值得尊重；以期公民的不满，由于今后乃是基于若干简单与无可争议的原理而发，永远有益于宪法的维护与全民幸福的增进。"(A.P.d'Entreves著：《自然法》，李日章译，联经出版事业公司1984年12月版，第45页。
16［美］伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第102页。
17该项中的第一句话，其本意是解放黑奴，但也成为美国"属地法"的由来。在此之后，只要在美国出和一，就是美国公民。朱伟一、董婉月编著：《美国经典案例解析》，中国法制出版社1999年5月版，第5页。
18［美］伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第102页，第105-106页。
19曾尔恕："评美国宪法中的正当法律程序条款"，载《政法论坛》，1990年第1期。
20［美］伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第34-36页。
21施瓦茨：《权利法案：文献史》，第2卷，第919页，1971年。
22［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年6月版，第466页、469页。
23［台］史庆璞："'正当法律程序'条款与美国刑事侦审制度"，载《辅仁法学》第十四期，第45页。
24转引自季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年7月版，第3页。
25［美］杰罗姆·巴伦和托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译，中国社会科学院出版社1995年3月版，第100页。
26［台］史庆璞：'正当法律程序'条款与美国刑事侦审制度"，载《辅仁法学》第十四期，第49页。
27［美］杰罗姆·巴伦和托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译，中国社会科学院出版社1995年3月版，第326、328页。
28 Gitlow v.New York
29 principles implicit in the concept of ordered liberty，又译"隐含在有秩序的自由的概念之中"。［美］杰罗姆·巴伦和托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译，中国社会科学院出版社1995年3月版，第101页。
30［美］杰罗姆·巴伦和托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译，中国社会科学院出版社1995年3月版，第101页。
31［台］史庆璞："'正当法律程序'条款与美国刑事侦审制度"，载《辅仁法学》第十四期，第51页。
32曾尔恕："评美国宪法中的正当法律程序条款"，载《政法论坛》，1990年第1期。
33何勤华主编：《美国法律发达史》，上海人民出版社1998年5月版，第78页。
34［美］杰罗姆·巴伦和托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译，中国社会科学院出版社1995年3月版，第98页。
35［美］伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第119页。
36［美］伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第119页。
37曾尔恕："评美国宪法中的正当法律程序条款"，载《政法论坛》，1990年第1期。
38法兰克福特："法官霍姆斯先生与宪法"，载《哈佛法律评论》，1927年第41期，第121、141页。
39［美］伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第121页。
40［美］杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著：《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1999年1月版，第70页。
41 Dred Scott v.Stanford
42［美］杰罗姆·巴伦和托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译，中国社会科学院出版社1995年3月版，第105页。
43［美］伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第123页。
44曾尔恕："评美国宪法中的正当法律程序条款"，载《政法论坛》，1990年第1期。
45拉斯基：《美国的民主》，1937年，第111页。
46［美］伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第178页。
47 Roe v.Wade
48方流芳："罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩"，载《比较法研究》，1998年第1期，第6页。
49方流芳："罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩"，载《比较法研究》，1998年第1期，第12页。
50［台］叶俊荣："美国最高法院与正当法律程序：双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨"，载焦兴恺主编：《美国最高法院重要判例之研究：一九九零-一九九二》，中央研究院欧美研究所1995年6月版，第63页。
51 Meyer v.Nebraska,262 U.S.390(1923).
52［美］杰罗姆·巴伦和托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译，中国社会科学院出版社1995年3月版，第128页。
53［台］叶俊荣："美国最高法院与正当法律程序：双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨"，载焦兴恺主编：《美国最高法院重要判例之研究：一九九零-一九九二》，中央研究院欧美研究所1995年6月版，第67页。
54［台］叶俊荣："美国最高法院与正当法律程序：双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨"，载焦兴恺主编：《美国最高法院重要判例之研究：一九九零-一九九二》，中央研究院欧美研究所1995年6月版，第96页。
55另外两大问题是：其一，正当法律程序的审查基准问题，尤其是与平等原则的分合以及司法审查的界限问题。其二，正当法律程序所保障的标的问题或对象问题，宪法中所规定的生命、财产、自由，如何按照时代的需求加以适当的界定。前者与实质性正当程序有关，后者，以及文中所涉及的问题，则与正当法律程序的程序含义相关。
56［台］叶俊荣："美国最高法院与正当法律程序：双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨"，载焦兴恺主编：《美国最高法院重要判例之研究：一九九零-一九九二》，中央研究院欧美研究所1995年6月版，第69页。
57 Murray's Lessee v.Hoboken Land & Improvement Co.,59 U.S.272(1855)
58 Hurtado v.California
59 Mathews v.Eldridge
60［台］叶俊荣："美国最高法院与正当法律程序：双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨"，载焦兴恺主编：《美国最高法院重要判例之研究：一九九零-一九九二》，中央研究院欧美研究所1995年6月版，第92页。
61 Friendly,Some Kind of Hearings,123U.PA.L.REV.1267(1975).
62 Martin Redish & Lawrence Marshall,Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process,95 YALEL.j.(1986).
63［台］叶俊荣："美国最高法院与正当法律程序：双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨"，载焦兴恺主编：《美国最高法院重要判例之研究：一九九零-一九九二》，中央研究院欧美研究所1995年6月版，第103页。
64 Martin Redish & Lawrence Marshall,Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process,95 YALEL.J.(1986).
65［台］史庆璞："'正当法律程序'条款与美国刑事侦审制度"，载《辅仁法学》第十四期，第54页。
东吴法学 2000年