汤德宗教授之宪法重点分析--以权力分立原则为中心
　
壹、德宗教授与国家考试之关系

　　宪法于民国八十七年由选择题改试申论题至今，也不过短短数年时间，其中若除去高考、普考等国家考试的申论题不谈，光就律师司法官的考试而言，出现疑似汤老师风格的题目就有几个，预计日后汤老师继续出宪法题目标机会是颇高的，对于汤老师出题的风格如何，我们可以先加以观察一番。
　　汤老师负笈美国，然亦通德语与法语，对于大陆法也是戮力功深，由于汤老师深深的了解国内的公法生态以及学生的学习态度，所以出题并不会偏袒英美法。而就出题的重点范围部分，汤老师归国十年来的文章颇多，宪法、环境法、以及行政法的文章都有涉猎。不过集结成册者目前只有一本，也就是前年出版的「权力分立新论」(注1)这一本书，里面搜罗了汤老师认为比较重要的几篇文章，可以说「权力分立」原则正是汤老师学说精华的代表，在未来汤老师出宪法教科书之前，预计将来出题仍以此为中心的可能性颇高。以上两种观察，可以在疑似汤老师风格(都以权力分立原则为引信为主)的国家考试试题中得到验证：
　　例如：87年度的律师考试第二题：「请考生写出二个与『权力相互尊重』原则有关的大法官会议解释」，如果能够依该本书里面的第三篇「大法官有关『权力分立』解释案之研析」(注2)文章中的标题设计，以议会自律(释342)、政治问题（释328）、其它权力部门决策之相互尊重(释319、325)的几号解释案作答，就会相当高分。
　　此外：89年度的司法官考试第三题：「民国八十六年七月二十一日公布施行之宪法增修条文第二条、第三条有关行政院长由总统任命、移请复议制度、不信任案与解散立法院等规定，对于中央政府体制有何影响？试由『权力分立原则』的观点析述之」。就此，于该本书的第一篇「论九七修宪后之权力分立-宪改工程的另类选择」汤老师反对修宪后是国民党所称的「半总统制（也称双首长制）」制的看法，认为根本是「形似半总统制的实质总统制」。(注3)但基本上，依照一般大众的看法写「双首长」制的考生，如果真的具有相当的说理，应该也不会低到哪里去。
　　结论是，汤老师的题目绝非独门暗器，大家都可以看得懂汤老师的问题。考生即使不写到汤老师的重点，但只要是有基本的实力，就会有基本的分数。只是对于这些题目，汤老师往往有一些特别的看法，若能将之点出，未尝不会有画龙点睛，一举拿下高分之可能。以下则就汤老师的其它文章综合其见解后加以剖析。
注1 汤德宗，权力分立新论，1998年3月初版，9自版。
注2 汤德宗，「权力分立原则」解释之研析，收于 前揭书，页211~217。
注3 汤德宗，论九七修宪后之权力分立-宪改工程的另类选择，收于 前揭书，页52-59。

贰、重点分析

一、锲子
　　由于「权力分立新论」那本书很厚，限于篇幅，一篇一篇的介绍并不能够对汤老师的学说提供宏观的视野，而且这本书适合对权力分立有基础了解的学生。故以下笔者所述乃是较为深入的问题，若对基本概念有不明了之处，即应参考一般宪法教科书的相关部分，相信汤老师的思考点一定会对各位的宪法功力大有助益。
　　美国宪法的权力分立可以说是相当逻辑的一种设计，每一个权力对另外一个权力，一定设计有制衡的机制。立法制衡行政可以藉由创设行政机关、拨款、预算审查等等、行政制衡立法可以藉由提出国情谘文、否决法案、协议条约等等、司法制衡立法与行政一般是透过司法审查制度、行政制衡司法是藉由经参议院的同意后可任命最高法院的法官即其它联邦法院法官、立法制衡司法藉由创设下级联邦法院、决定法官薪俸、弹劾等等方式。但是在我国的五权宪法设计下，并不是每一权都有制衡另一权的手段。对于习惯逻辑式思考的汤老师来说，既然我国号称五权分治、平等相维，则为何不能赋予每一个权皆有制衡他权的机制呢？因此，汤老师的权力分立思想可以说是建筑在一个让每一个权力都能够有均衡的制衡设计之下。但是基于宪政的现实，考试权和监察权因为其权力的设计本质上就不是主要的国家政策的角力战场，故不可能比另外三权来的有力量，所以只要给予这两权核心的，不被另外的权力消灭的权力就可以了，倒不一定要给予他们制衡他权的力量，否则一旦引起其它权力的反扑，可能就会被消灭掉，或是重要的职权被剥夺掉。(注4)至于司法本来就是中立的，他只有在需要的时候才被呼唤出来解决问题，不用也不应给他太大的权力。所以剩下的，就是行政和立法权如何维持平衡的一个问题，只有行政以及立法的制衡设计的妥当，国家才能兼顾「稳定」与「效率」。
注4 民国四十六年，司法院大法官因为释字76号把监察院、国民大会、立法院解释共同为民主国家之国会，引起立法院不满，遂修正司法院组织法，提高大法官违宪审查之门槛，使得此后 二十年间大法官要宣告违宪变得十分困难，此为着例。

二、比五权宪法还多出两种的七权宪法
　　不过，对汤老师来说，我国宪法从当初本文以及几次修宪的过程来看，甚至不只是五权那么简单。而还可能是七权宪法的设计(五权加上国民大会以及总统)(注5)，分析汤老师之所以如此认为，其原因如下：

(一)总统
　　依我国宪法本文原本倾向于内阁制的设计，行政院长才是行政权的最高首长，类似内阁制国家之总理。在内阁制的国家之中，即使有总统的设计，也不过是虚位元首吧了，并没有任何实权。不过在历次修宪中，因为历史上我国长期处于动乱的因素，总统为了要维持政局的稳定、社会的安全，必须取得某些具有实益的权力。像是紧急处分权、动员戡乱大政方针决定权、乃至于军令权等等。(注6)故若按照汤老师的见解，在九七修宪前的三次宪改中，其实已经把我国变成了「半总统制」(又称双首长制，以下皆使用汤老师所称的半总统制)了，这是因为在前几次的宪改中，已经画出了特定领域的事务交给总统独立行使，遂形成总统(国家元首)与行政院长(政府元首)分享行政权的「双元行政权力结构」，而这刚好是「半总统制」的特征，(注7)所以汤老师会认为总统事实上也「可能」会变成一权。
注5 汤德宗，「权力分立原则」解释之研析，收于 前揭书，页130。
注6 如此或许系因我国长期以来「强人政治」的传统，而强人刚好都当了总统之故
注7 半总统制的识别标准虽有争议，不过最大的特征在于，行政权是双元化的，由总统和总理分享之。总统系独立于国会外而存在，总理则需对国会负责。所以又半总统制可以说是总统制和内阁制的混和。可参照 汤德宗，论九七修宪后之权力分立，收于前揭书，页22。有关总 统制和内阁制的特征可一并参照之。
　　不过九七年的修宪后，依照汤老师的想法，则是把我国原来的「半总统制」变成是「形似半总统制的实质总统制」。但是因为总统制下的行政权皆以总统为行政权的最高且唯一的领袖，所以此时依笔者所见，似乎又必须把总统并回到行政权下了。关于九七修宪后的问题，详见后述。

(二)国民大会
　　国民大会本来只是一个非常设机构，所以当然也不能够算是一权。不过在动员戡乱时期，为了「巩固领导中心」，国民大会由原先近乎美国总统选举人团(Electoral College)性质的非常设机关，逐渐演变成每年定期集会的半常设集会，设有国大秘书长，而其拥有的修宪权又是很大的一个权力，没有一个权力能够制衡他。原先执政党尚能控制其权力之行使，但自从国民党优势逐渐丧失，国大代表的成分逐渐复杂化后，常有国大自恃修宪之权，扩大自身权力之举，犹如脱疆之野马一般。注8对此，汤老师或有赞成废除之意，不过基于现实上的考量建议我国似可模仿美国的双国会制，将国民大会纳入立法权之体系下。只不过政治局势一年数变，从最近的情势看来，国民大会的废除似乎是曙光乍现了。(注9)
注8 此从国民大会本来是非常设机构，国大无给职，后来变成是半常设机构，且可以领不少的薪水，到最近的国大延任案被大部分的民众反对却仍然独行其事皆是一例。
注9 今年总统大选后，国民两党即联手展开废国大的运动。详见民国89年3月27日的各大报纸。

　　这两个问题或许重要，然而事实上，由于是否采取总统制或是国民大会未来的方向如何根本就还未确定，连汤老师自己也只能密切关注这些焦点，不能说有何定论。即使出现在国家考试上，也必定是针对最根本的权力分立问题来考，不会问一些尚未尘埃落定的东西，(注10)除非出现暂时性或永久性的定论，否则出题机率不大。
　　基本上，大部分的民主国家都是以三权分立为主，所以在讨论上，本文仍以三权为经，研究方法上则以大法官解释为纬，以下即分就这三者的关系，以大法官的相关解释为重心，分述如下：

三、立法与行政的关系

(一)内阁制、总统至或半总统制指的是立法权与行政权之制衡设计

　这是宪法最基本的观念，行政与立法两权是一种政治上权力(以众意管理众人之事的权力)。司法从来就不会是一个政治权力(司法要求的是正义，不是众意），所以司法权的设计基本上和政治制度没有决定性的关系。与政治制度相关的是一定是立法权和行政权的关系。立法权和行政权的制衡设计有两个最基本的原形，相信大家都知道是总统制和内阁制，世界上多数的国家都以这两个制度为原形，发展出自己不同的一套。汤老师书中就九七宪改后，我国政府组织是否变成所谓「半总统制」有精辟的见解。虽然这一个部分都已经命题过了，但详细地了解这个问题对于同学的宪法实力将会大有助益，故本文还是继续就此一部份论述汤老师的看法。

(二)我国宪法本文中，行政权对于立法权的制衡设计－复议权为中心

　　立法权相对于行政权来说，一般是「优势」的，因为立法权可以透过创设行政机关、拨款、审预算、批准条约、监督行政、议决法律等等很多手段来控制行政。但是行政想要对抗立法，搬的上台面的招数并不大多，其中一个比较重要的算是复议制度。复议制度来自于美国，可以说是总统制下的产物，不过依我国宪法本文第57条第三款规定：「行政院对于立法院决议之法律案、预算案、条约案，如认为有窒碍难行时，得经总统之核可，于该决议案送达行政院十日内，移请立法院复议。复议时，如经出席立法委员三分之二维持原案，行政院院长应即接受决议或辞职。」第72条规定：「立法院法律案通过后，移送总统及行政院，总统应于收到后十日内公布之，但总统得依照本宪法第57条之规定办理」的规定来看，和美国原来复议制度的原型明显不同的是，移请复议的主体是行政院长，而非总统，总统只有消极的核可权，(注11)这乃是因为我国宪法本来的设计是偏向内阁制的缘故，总统是虚位的，所以解释上应该没有拒绝核可的权力。故此条实际上是表现出行政院长系对国会负责的精神(参照 释字387号解释理由书）。再加上复议不成行政院长可选择接受或是辞职，实际上已经等于一种不信任投票制度之设计，只是比较起正常的不信任投票制度中，内阁总理要是国会维持原案就会被强制去职的效果来说，可以说是效力较弱的一种不信任投票。故虽使用复议制度的名称，实为另一种不信任投票。大家看到复议制度就以为我国的设计是美国的总统制，其实这是错误的想法。
　　经过多次修宪，我国宪法第57条已经由增修条文第3条第2项第2款规定：「行政院对于立法院决议之法律案、预算案、条约案、如认为有窒碍难行时，得经总统之核可，于该决议案送达行政院十日内，移请立法院复议。立法院对于行政院移请复议案，应于送达十五日内做成决议。如为休会期间，立法院应于七日内集会，并于开议十五日内做成决议。复议案逾期未议决者，原决议失效。复议时，如经全体立法委员二分之一以上决议维持原案，行政院院长应即接受该决议。」所取代。(注12)所谓行政院长应即接受之意，即谓行政院长必须同意该法案，并将该法案送交总统公布，至于总统可否就签署就法案作实质审查，乃属另一问题。(注13)至于如果是重大政策而不是法律的复议的话，则自然没有总统公布与否的问题，行政院长必须加以执行。因为这样的设计比较起之前的复议制度设计，把选择辞职的规定给拿掉了，好象失去了原来复议制度含有的不信任投票制度的意涵，所以干脆把正牌的不信任投票制度给引进来，但是这一套制度，引进的怪怪的，我们接下来看。

(三)九七修宪后的行政与立法彼此制衡机制－解散国会与倒阁权为中心

　　九七宪改后，我国于宪法增修条文第3条第2项第3款，增列不信任案的条文：「立法院得经全体立法委员三分之一以上连署，对行政院院长提出不信任案。不信任案提出七十二小时后，应于四十八小时内以记名投票表决之。如经全体立法委员二分之一以上赞成。行政院院长应于十日内提出辞职。并得同时呈请总统解散立法院；不信任案如未获通过，一年内不得对同一行政院院长再提不信任案」。
注10 今年(2000年)的司法官考试，对于宪法一科，考生都特别猜测国大延任案的议题可能会出，但是依笔者所识，当初这个案子已经送大法官审议了尚未做成决定（释字499那时尚未做　成），所以对于尚未有确定结论出现、或是具有高度政治争议性的问题，即使出题老师想出，但在最后典试委员检查题目的适合性时，也会把他拿掉或修改。所以对于尚在进行中的宪法议题，考生不必要自己吓自己。
注11 我国有些学者认为从宪法第72条可以看出总统是复议的主体，如此说法并未考虑到我国宪法本文的精神原为内阁制（总统只是虚位的，无实质权力的），而且所谓复议制仍然是不信任投票的一种。和美国总统的复议制并不相同。硬要将复议制度之主体解为总统，系忽略了我国宪法本来的立宪意旨。参照 法治斌/董保城，中华民国宪法，民国八十六年再版，页254。
注12 除此之外，因为修正后已经没有使行政院长辞职之效果，亦将原来类似不信任投票之设计去除掉了。而以另外在增修条文中所规定之不信任投票制度代替之。
注13 相关问题请参照 吴树立，国家元首有无否决公布法律之权，收于宪政时代，二十卷二期，民国八十三年十月，页17以下。

　　这样的设计，汤老师认为该制度仅具外在而不具不信任案的实质精神。理由很简单，我国修宪后号称半总统制，但半总统制是内阁制与总统制的混合，笔者在注6的地方曾经提到，总统系独立于国会之外，而内阁总理则必须向国会负责乃是双首长制的特征。那么，就让我们从两个新修正的地方来观察我国的行政院长倒底是对立法院负责的比较多，或是对总统负责的比较多呢？ 九七修宪后行政院长因为提名权落于总统之手，且不用向国会负责(提名不需经国会同意），在此意义上，行政院长系向总统负责，总统实为行政院长之上司，两者并非立于相同且独立之地位，对一般民众的印象而言，行政院长的地位也像是总统的下属，很难想象行政院长做什么重大决定不先经过总统点头的。(注14)但是半总统制的意义下，两个行政首长之间的地位至少应该是平行而能够独立行使职权的。

当初那些修宪的主导者认为，虽然废掉了行政院长提名需经立法院通过的规定。但是行政院长仍然可以藉由不信任投票的方式对立法院负责。(注15)但是，推倒了行政院长及内阁，总统还是可以另提自己喜欢的人选，又不需经立法院同意，也就是说不信任投票并未将总统一起拉下马。即使不信任案成立通过，对总统亦无伤大雅也，反而总统可以利用解散国会的机会让立法院重新改选，那么只为了推倒一个可以由总统任意提名之行政院长，立法委员竟敢冒着被解散还要重新改选的危险吗？

　　由以上观之，不信任投票制度完全没有制衡行政权的作用，立法院对行政院长同意权又被拿掉了。也难怪学者对于该次修宪的结果，不过释字461号解释中却提到：「行政院为最高行政机关，立法院为最高立法机关，行政院对于立法院负责，此一基于民意政治与责任政治原理之权责架构，虽历经修宪仍未改变。」似认为行政院仍是对「立法院」负责，而非对「总统」负责。若依此号解释之推论，则释字387号解释仍然可以适用，我国仍确可以解释为「半总统制制」。但笔者认为，九七修宪时取消立法院对行政院长的人事同意权，其目的似为切断行政院长和立法院之间的权力纠葛，并期待由总统全权主导行政院长的任命与解职，而确实地掌握行政权，而预备以后转向「总统制」修正。
　　认为最大的输家是立法院，而立院诸公却为拿到个不能用的不信任投票而沾沾自喜。即使立法院能够藉由传统的手段，例如质询、法案、预算的审议等等来监督行政院长，但只是凸显了行政院长有两个老板，一个是立法院（形式上如此），但有幕后大老板的总统撑腰，立法院诸公只能大肆对行政院长大开口水炮火，真的拿不信任投票来开自己政治生涯的玩笑，那倒是不必了。如此一来，汤老师遂认为总统已经变成了实质上是行政权的最高首长了（实质精神上的总统制）。
注14 而修宪前释字387号本文中认为，行政院长系向国会负责，不过修宪过后权力关系已经发生 变更，笔者认为该号解释就此一部份自不应再适用。
注15 坊间学者亦多有如此看法，如 陈新民教授就认为该次修宪是向内阁制方向的「回向修正」 ,参照氏着 中华民国宪法释论，87年10月，页408-09。

(四)其它－否决权(legislative veto)
　　汤老师书上对于这立法否决权这个制度作了相当的介绍，所以笔者于此另立一篇幅介绍这个制度。

意义：「立法否决权」，一称「国会否决权」，系规定总统或行政机关之行为需于法定期间内送国会决议始能生效之程序条款。

种类：立法否决权大可分为肯决与否决两种：
依法规定在行政命令订定后，必须先送国会，待国会通过后方能对外发布生效，国会得据此严格控制行政命令的内容。
行政命令订定后送国会审议，若国会做出否定的决议，则该行政命令为无效，若国会不做任何否决，则该行政命令效力不受影响。

我国立法例：
汤老师在书中提到的例子是两岸关系条例95条，不过在书出版后的88年1月25日公布之立法院职权行使法的规定，无疑更具重要性与代表性，该法偏向上述第二种的立法否决模式，即行政机关订定职权命令后，应送立法院，立法院会再交付各委员会负责审查。

违宪与否的讨论？
若我国立法实例中，规定法令政策之施行需先送立法院审议，是否合宪？
A.否定说：

立法权侵犯到行政权（行政机关订定职权命令本为行政权的核心，立法机关只可进行监督，不可以要求订立与否都需经过其同意），有违权力分立原则

规避宪法57条第二款立法院对政策案（需以已生效为前提）不赞
同移请行政院变更，以及行政院行使复议权等程序规定。（惟第
57第二款已被冻结）

B.肯定说：

我国属于一院制的国家，此种立法方式不会侵害到其它国会的立法权。（此一点理由为美国就立法否决权案的导读案例(leading case)，INS v. Chada案中，最高法院认为系争之国会否决权的设计是院否决 (众议院），既不需两院审议，有违美国两院审议的原则(bicameralism)，在我国没有这个问题）

此系立法者授权行政机关立法时，依照授权明确性对行政权所做的合理限制。

此属于国会监督的一种方式(即「同意权的保留」)。

行政院如针对此一法律的授权，认为有宪法57条第二款的情形(现增修条文第三条二项二款)，仍可移请立法院复议。

(五)司法对立法与行政的制衡

以抽象审查权为主之司法审查制度
　　司法对立法与行政的制衡中，最重要的其实也只有一个司法审查制度。汤老师认为，我国司法审查制度的设计本身以及过去大法官多号解释所衍生出的作法，将会存在有司法与立法权混淆的危机。(注16)
　　我国的违宪审查制度采用的是抽象的司法审查制(注17)，也就是说，我国大法官可以对没有发生争议个案的法规为违宪审查，并且具有一般性的拘束效力，对于这一点与美国最高法院采具体的司法审查制度，必须要求有具体的个案以及争议，而判决效力也仅及于该个案，仅能透过判决先例拘束原则，间接的产生拘束的效力是有很大的不同。
　　对于我国的抽象审查权，如果从各个权力的本质上来推论的话，其实是值得商榷的，该书中提到的四个司法的本质是(注18)，被动性(不告不理)、正确性(司法的目的是正义)、独立性(法官独立)、拘束性(司法讲出来的话应该有是绝对的权威)。与此相对的立法权本质就应该是主动性(立法委员主动了解民膜)、政治性(政治性判断通常表现利益而不表现正义）、民意趋向性(立法委员应以民意为依归）、非拘束性(立法委员讲出来的话可以只参考看看）。因为司法权与立法权有这些本质上不同，才能够将两权区分的清楚。
注16 依据权力分立的思考，人们对于司法权和立法权的要求是不同的，对于司法权会期待其超然独立，做出其认为是正确的决定，但对于立法权则期待要反映民意，如果两者混淆，其后果为，人们将不再信任司法权。最佳范例为释字499号中，民进党对于大法官的批评。
注17 汤老师认为从我国采抽象释宪权的设计，其依据来自于释字第二号以及其后依据该号解释所做成的法律，而非宪法直接的规定，所以汤老师对于抽象释宪权的存在表示怀疑的态度。参照汤德宗，抽象释宪权之商榷，收于 前揭书，页74~76。这边有一个汤老师式的用语是对「争议」与「疑义」意义的区分，前者应该是出现了具体的案件，而在该案件中产生了不同的见解；后者则可以是抽象的法律本身规定上有模糊不清之处。
注18 参照汤德宗，抽象释宪权之商榷，收于 前揭书，页77~82。
　　因为我国采用抽象释宪权的制度，则对以上提到四个司法权的本质，将会有根本性的影响。例如在「被动性」上，因为声请释宪人常常和该案本身无关，遇有争议时，由立法委员连署即可「主动」提出，遂司法之被动性(司法机关虽是被动地被要求释宪，但因为声请人通常都不会管这件事情到底可不可以由司法权来介入，他们只会希望大法官帮他们解决问题，所以大法官也可以利用这些机会主动出击)荡然无存焉，至于在正确性、拘束性方面，则因为对于疑义的不好掌控，所以过去常有对利害关系尚未厘清的事项做成决策，或者是对于争议已经结束的事情做出宣示性的看法，(注19)或者是疑义本身应透过政治角力决定(行政与立法权的运作)不应由司法机关做出看法的，(注20)甚或该问题并没有在声请释宪人的请求解释的范围内，但大法官却为了确立某种原则而扩大做出解释情形，(注21)这些大法官的判断不一定会和政治家或一般民众的观感一样，所以被骂是很正常的事情，这些批评的声音一多，人民就会开始怀疑起大法官的公正性，马上司法的「正确性」和「独立性」就会遭到质疑，有时大法官也会出现指导立法院应该如何立法的见解，像是释字436号中，大法官就指导立法院在修正军事审判法时，应该将怎样怎样的部分加进去，但立法院要不要听则蛮难说的，但是司法讲出来的话就应该要有拘束性才对，如果立法院不甩大法官的意见，那么司法的「拘束性」马上就被破坏了，所以抽象释宪权的存在以及大法官勇于任事的作法，乃会撼动到司法权的本质。(注22)
注19 在英美法上，这称之为不熟（ripeness）与过熟（mootness）原则，前者指对于争议尚未浮现的案件加以审议，例如释字436号在军事审判法全然未有法案审议的情况下做出应如何立法始为妥适的解释，俨然成为太上立法院；而释字387号解释中对于内阁应否总辞的问题，于行政院长已经数度表明会总辞，而现实争议已经不存在后仍做出解释，则属于后者的情形。
注20 在英美法上，这称之为政治问题原则（doctrine of political questions）。
注21 例如释字499号解释中，解释文中一部份是声请人根本未声请解释的部分。
注22 笔者按，这是汤老师从英美法的角度上来批判的，英美法的权力分立是相当逻辑，相当坚硬的，是严守各权力的本分的设计，我们看汤老师于该书265页，提供的权力分立图就可以了解，每一个权有对付别人的武器，也有被别人对付的设计。但是就德国法的角度来说，毋宁说有另外一种不同的看法，这是因为德国人对于释宪者的角色，要求不同于英美法对于释宪者应坚守权力分立的看法，德国人虽然也赞同司法权有其本质，但是释宪机制的设计无疑不同于这些所谓「传统」的司法权要求，而且德国人或认为释宪者的公正性比立法权更令人信任，所以期待释宪者可以更深入的介入政治之中，提供超然中立的角色。这两种看法没有所谓「对与错」的问题。若从两国对于权力分立不同的阐释当作出发点，国内的留德学者就会从各种组织上、历史上（我国的大法官会议之设计比较倾向去德国的制度）的理由论述我国的大法官设计上更接近德国法的设计，而主张应采用德国法的看法。
　　因此这些学者对于大法官们用于任事，以国家立法品质的捍卫者自居的想法就会比较能够容忍，这一点请各位读者务必了解。

军事审判权
　　这个问题可以释字436号为中心来探讨。或有同学会认为这是刑事诉讼法上的问题，不过军事审判权的建立其实是一个行政权与司法权的牵连问题。亦即按权力分立原则，是否所有的审判权皆应隶属于司法体系（司法院下）？军事审判权隶属于军法机关，归于行政权下是否违宪？
　　军事审判权是不是司法权的本质，或是行政权底下也可能会有，是蛮难判断的模糊地带。我们既不能否认为了现实的需要，行政权底下也有可能会有「立法权」的作用(如行政规则)，那么为了实际需要，则行政权底下也可以有「司法」的作用(如公平交易委员会、军事审判制度)，似乎也说的过去。对此，汤老师也不认为军事审判机关设在行政权下就是违宪的，其认为宪法第九条有规定，「人民除现役军人外，不受军事审判」，其实为第八条的特别规定，现役军人亦为人民，本应同受宪法第八条「正当法律程序」的保护(同学应了解军事审判程序再怎么详细也不会有司法体系保护周到，不过什么是最基本的「正当法律程序」，至今仍然莫衷一是），但因有宪法第九条之规定，所以不适用第八条的规定，而可以由军事审判机关加以审问处罚。由这两条推论得知，我国宪法本身乃创设有军事审判权之制度。
　　复依宪法第七十七条规定，司法院为国家之最高司法机关，但是直接审判的工作(民事、刑事、行政诉讼)是交给各级法院，司法院所直接审理者惟「司法审查」尔，但这也不妨碍司法院为最高司法机关的地位，盖无论是何种审判，最后盖棺论定还是可以由司法院大法官为之。(注23)所以，只要军事审判的终局审判，最后仍可以回归到司法权下来监督、决定，就不会有违宪的问题，因为不管如何宽松的解释，基本人权的最后的一道防线，还是要靠司法权来保障。
　　另外一个问题是，军事审判权的制度，对于被审判者的人权保障是否足够？对于这一点，汤老师的回答是，军事审判法在程序上虽然没有办法像司法审查一般详细，但是，立法者根据军事审判对象的特殊性，本来就可以另外一种特别的程序来规范之，宪法对人权的保障也只提供最基本的服务，要不要提供更多的保障，乃是立法者的裁量，其它权力对于立法裁量的内容应加以尊重。我国实务上亦采类似见解，释字396号解释认为，「宪法虽保障人民有诉讼之权，但保障诉讼的审级制度，得由立法机关视各种诉讼事件之性质定之」，这也就是为什么民事诉讼制度可以创设简易诉讼以及小额诉讼，因为三级三审，本来就非宪法所强制要求的事项。依据事件的性质，倒底立法者对于程序上的规定，倒底要多么的详细才能符合「最低保障」的要求，这是一个很大的问题，在释字436号解释中，大法官也做了相关的提示，(注24)请各位自行参阅。（相关者尚有释字488、491号解释）

司法审查与议会自律之关系(注25)
　　理论上，「言论免责特权」可以视为「议会自律」之一部分。所谓「免责」，仅使国会议员免于行政部门的追诉与司法部门的审判而已，并不免于「议会之自律」。我国宪法第七十三条所谓「对『院外』不负责任」，已隐含斯旨。若从宽解释七十三条，将会使议会自律的范围相对的扩大，法院审查的空间相对缩小，但无论如何，司法部门绝对不能放弃审查的权责。盖如果一切交由议会自律，因为议会是一个政党政治的生态，议会要处分一个议员是很困难的事情，与其如此，当然有必要让另外的权力介入以免立法委员之行为藉宪法保障言论自由之名破坏宪政秩序。
　　虽不能完全地免于司法审查，但是免责条款的存在却十大大地限缩了司法审查的空间，质言之，「立法免责的原则实兼含实体与证据面向，实体面向使得立法者得以免除在立法议事过程中的立法行为(如言论或辩论)所导致之民刑事责任；证据面向使立法者得拒绝在国会议事程序外，回答任何有关立法行为之质问。」，同时为避免法院深入审究立法行为，使免责条款形同虚设，美国联邦最高法院一向认为，系争国会议员行为的动机(motivation)或结果(final product)是否妥当，非法院所得审究。」并于United States v. Brewster一案中，发展出一套避免实体审究，而可以从表象判断的审查标准。亦即区分「正当立法行为」(legitimate legislative activity)与「政治行为」(political acts)，释字435号解释也确实采用此区分方式。
　　在释字435号解释的主文中，大法官认为言论免责权的保障范围，应做最大程度之界定，举凡在院会或委员会之发言、质询、提案、表决以即予此相关之付随行为，如院内党团协商、公听会之发言等均属应保障之事项(相当于前述之「正当立法行为」），而月此范围与职权无关之行为，诸如蓄意之肢体动作等，显然不符意见表达之适当情节致侵害他人法益者，自不在宪法上开条文保障之列。(相当于前述之「政治行为」），其它应依个案具体来认定。
　　然对于何谓「立法正当行为」，大法官说应依个案认定，汤老师则特别提出几点判断标准，更精致化其看法的内容：

关连性(germaneness)：就外表观察，系争行为是否与立委行使职权有关。

寻常性(regularity)：系争行为为立委行使立法职权时常见之行为或罕见之行为？

必要性(necessity)：系争行为是否为带亦民主政治下「思辨及沟通过程不可或缺之部分」？抑或反而有害理性思辨与沟通的决策过程？ 参、其它提示

　　因为宪政以及法律变动的关系，汤老师的这本书若是未来有所增订，即应就增订部分加以注意。至于汤老师常常写的一些评论性文章，若相较于他的书，除非该题目的价值颇高，否则单就国家考试来说，其重要性低于汤老师那本书里面的文章。
　　以上是就宪法部分的评论，就行政法部分，在高普考的行政法科已经有了汤老师出题的先例，所以未来汤老师也未尝不可能在行政法科出律师司法官的题目，就此方面，汤老师比较重要的著作集中于行政程序法的听证或是行政命令(注26)那一部份。未来若有可能由汤老师就行政法部分命题，可针对这两者下功夫。限于篇幅，更以笔者学植未精，欲于蓼蓼数语间道尽汤老师的学说精华，犹属不可能之任务。但是，汤老师的见解乃「吾道以一贯之」而已，藉由汤老师的思考模式来思考，希望同学养成靠活用概念而非死背来念宪法的习惯，相信对于宪法的学习必能事半功倍。
注23 参照 释字371以及374号解释之立论可知。
注24 大法官亲自指导立法，是否亦会造成司法权侵犯到立法权的本质呢？盖大法官解释宪法，做出来的解释（本文部分）就有宪法的效力，立法者必须依据宪法行使职权，依照法律的位阶论来说，不听大法官的话就可能变成违宪。所以立法者修正军事审判法时似乎要按照大法官的指示，亦即释字436本文所谓「平时经军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由请求救济」不行。也难怪大法官时有遭受「太上立法院」之讥了。
注25 请参照释字435号解释。

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