公法评论

公法评论你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。

穿行于制定法与习惯之间

朱苏力

　　任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——霍姆斯[1]

一．从司法透视习惯的意义

　　在一篇关于习惯的论文中，我通过统计数据指出，在当代中国，无论是立法者还是法学家都普遍看轻习惯，因此，习惯在制定法中受到了贬抑；尽管由于社会现代化的要求，这种贬抑具有一定的合理性。[2] 但是，由于近代社会以来普遍存在的词与物的分离，[3] 在任何国家，习惯在制定法中的法定地位都必定不等于其在司法实践中的实际地位。因此，在当代中国的司法实践中，习惯是否确实如同立法者和法学理论家所期待的那样为制定法所替代，不起或者很少起作用？他/她们以制定法替代习惯的理想在法律实践中是否确实得到了贯彻和实现？如果起作用，又是如何起作用的？哪些因素起了作用？等等。这些问题，仅仅研究制定法的条文，已无法回答。我们必须转而仔细地考察当代中国的司法实践。只有这样，才可能对习惯在当代中国法律中的实际状况获得一个更为切实也更为完整的透视。此外，从这一角度考察习惯和制定法，对于普通中国人也似乎更有意义。因为，对于普通人来说，他/她们心目中的法律是具体的，他/她们并不关心法学家有关习惯的言词和论文，他/她们一般说来也并不关心制定法的文字究竟如何规定，[4] 他/她们更关心司法和执法的结果，这才是他/她们看得见摸的着、对他/她们的生活有直接影响的法律。

　　本文将通过我在研究中国农村基层司法制度中碰到的个案来分析考察当代中国司法实践中的习惯。对于本文重点分析的这个案件，杨柳曾进行过初步但颇有见地的研究分析。[5] 但针对同样的一个案例，由于关注的问题不同，切入角度的不同，完全有可能获得不同的但相互兼容并互补的研究结果。杨柳的论文的主要关注点是法官在案件处理中所运用的技术。而我的研究关注点是习惯对司法的影响。我的研究将显示，尽管当代中国制定法对于习惯采取了某种贬抑、有时甚至是明确予以拒绝的态度，但在司法实践中，习惯还是会顽强地在法律中体现出来，对司法的结果产生重大影响，实际上置换了或改写了制定法。同时，我的研究还将进一步探讨这种影响可能通过什么渠道，以什么方式，来产生影响。这后一点，对于一般只关心案件之结果的普通人乃至法律人也许并不重要，但是，我将在行文中显示，这个问题对于法学家和立法者以及关心中国法治的人们来说，具有非常特殊的意义。

　　这个个案是否具有代表性，从中获得的结论是否具有有效性（validity）？不轻信的研究者很自然会提出这样的问题。日常生活中无奇不有，你几乎可以用来证明任何结论。正是预见到了这样的疑问，我才在前面说这个案件是“碰到”的，而不说“搜集”或“发现”的。我们在调查中并没有抱着任何“猎奇”的态度，并不想特意搜集什么意想不到的趣闻轶事，更无心寻找某个或某种特定类型的个案来印证我们事先的结论（事实是，我们事先并没有什么结论甚至没有比较细致的预想），我们甚至没有试图对某种流行的观点和命题提出质疑；我们的目的只是想了解一下中国司法的实际情况如何。在这个意义上讲，我们并没有什么具体的预定的理论目标，我们也提不出什么宏大的理论纲要，我们只是“来了，看了，想了”这样的现象和问题。至于用这些案例来分析习惯，则更在此后。坦白地说，如同本文分析的类似案件在中国基层司法中可以说是司空见惯，每个人民法庭的法官都可以虽非津津乐道也非如数家珍地信手拈来一大堆在他/她觉得平淡无奇的“事”（而不是“故事”），根本不需要什么“搜集”和“调查”；关键在于你是否抱着一颗善感的心和一个勤思的脑，以及——也许对奔忙于“依法治国”之国策之间的当代中国法学家最重要的——你是否真正愿意到“底下”来走一走，看一看？！

二．案情始末和“法律”处置

　　40年代，费孝通先生在《乡土中国》一书中曾提到一件法律与民间习惯冲突的范例。大致情况是，某地乡间有某男子同某个有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住了，打了一顿；奸夫居然到法院告了状，要求获得法律的保护，并继续维持着同该妇女的婚外性关系。[6] 费孝通先生用这样一个例子尖锐且生动地说明了当时法律与社会生活习俗的脱节；并指出，在一个社会变革时期，法律往往更多为这样的刁民用来谋取其利益，破坏了社会生活秩序。用费孝通先生自己的话来说，即所谓“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”。[7]

　　尽管如此，费先生提到的这件事，如果抽象地看起来，还确实提出了一系列复杂的法律争议：这种婚外性关系对其配偶是否构成一种伤害？国家制定法该如何以及又能如何对待这种伤害？受害者是否可以请求司法对侵犯自己婚姻关系的人予以某种形式的制裁？这种制裁的限度在什么地方？在古今的许多社会中，对于有婚外的性关系的配偶的一个制裁是允许单方面提出的离婚。在古代中国，“淫乱”一直是允许丈夫单方面要求离婚的所列举的七种情况之一，并且不受“三不去”的限制。[8] 在西方的许多国家，单方面提出离婚的必须是对方有过错，而通奸几乎总是首当其冲。[9] 在另一些有强烈天主教传统的国家，任何情况都不允许离婚，但是由于天主教强烈谴责通奸，宗教对于这个社会（而不是其中某个具体的人）来说实际上在某种程度上扮演了法律的角色。

　　但是，如何制裁“第三者”则在各国都一直是缺乏明确的世俗法律。在近代以前，或者在现代民族国家出现之前，在世界各地，似乎对“第三者”的制裁除了社区的压力之外，更多是由受伤害之配偶运用某种形式的“私刑”，抓到了，打一顿，留个记性，然后也就只能算了。但是，由于性冲动是人类极强烈的一种生物性本能，在极个别的情况下，这种报复闹出人命完全可能。[10] 在一个天高皇帝远，国家法律由于种种限制无力干预的时空中，这种极端事件也许不为人所见，甚至没有文字的纪录，国家也就只能“眼不见，心不烦”了。但是，随着现代国家权力全面深入社会，社会日益受到中央权力和与之相伴的知识的规训，那种仅凭着本能、因此有可能失去节制的私刑报复就日益不能为国家秩序容忍了。通奸开始被许多国家的制定法认定为犯罪或轻罪，甚至直到今天。例如，美国在包括首都所在地华盛顿特区在内的大约1/3的州法律至今仍然规定通奸为轻罪，尽管这些法律已经无人适用，实际已成为“死去的文字”。[11] 中国自本世纪初开始，至少在这个问题上，也开始了这样一个“现代化”的过程，[12] 从而为费先生提出的问题提供了发生的条件。但是，如果不是考虑费先生讨论的具体案件，而将这种问题一般化，我们就可以看出，这实际上反映了民间和国家两套规范体系的剧烈冲突。在费先生撰述的时代，这种转型还刚开始不久，加上那位乡间刁民的个人人品，因此，这种规范体系的冲突显得格外激烈。

　　如今距费先生撰述此文已有50多年了。过去的50年里，中国社会进一步经历着自本世纪初以来一直以各种方式延续的巨大社会变革和转型。就费先生提及的婚姻家庭以及与之相关的两性关系而言，在中国农村，中国共产党和中国政府进一步推行包括离婚自由的婚姻自主，保护妇女权益，妇女的社会地位有了巨大改变，妇女能顶半边天已经成为一种常识。在中华人民共和国的刑法上，通奸早已不再是一种犯罪了，甚至不是任何违法的行为（在这个意义上，在这一方面，中国的法律是非常自由派[liberal]的，也许从这里可以看出支配当代中国制定法的意识形态的归属）。因此，如果从当代流行的主流知识话语来看，从法律条文上看，那么中国农村的家庭婚姻和两性之间的法律关系会有巨大的变化；虽然社会并不鼓励，但是至少法律不会打击成人之间自愿的婚外性关系。情况是否如此呢？

　　在江汉平原的某个县级市的法院里，我们看到这样一个案件，情况及背景大致如下：某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工，在同村的另一位男子W的引诱下，妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系（Q称是强奸后通奸）。其丈夫回来后得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”，多次打骂W，并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解，W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”，但要求M保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价，继续纠缠威胁W。W感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。

　　到此为止，这基本是费先生的故事的现代版，除了第三者的人品外，故事情节和人物都大致相似。但是问题接下去就有所不同了。面对W的起诉，M异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，M提出反诉，认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元。

　　面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W的诉讼请求，也没有轻易拒绝M的诉讼请求。而是模棱两可地对此案进行了调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得W接受了对他实行拘留的决定；而另一方面又，法院又用这种拘留作为一种交换条件之一，要求M做出让步。经法院同双方做工作，和解协议终于达成了。协议规定：1、W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元；2、M停止威胁、骚扰W及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于W来说，这意味着不得再去“找”这位妇女）；3、本案诉讼费600元，W承担400元，M承担200元。协议达成的当天，在“班房”里安全且自明其妙地待了13天的W被释放了。W对自己遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。而M则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。

　　如果从法律上看，这个案件是非常奇怪的一个案件。尽管此案的结果在绝大多数中国人看来都颇为圆满，皆大欢喜；但是，仔细琢磨起来，可以说，所有的人，包括法官似乎都完全放弃了制定法的根据，整个案件都似乎行进在一条“没有[法律]航标的河流上”或海洋上。

　　首先，尽管M的愤怒几乎人人都可以理解，[13] 但是，我们必须承认，他的愤怒和由此而来的一系列行动和要求都没有任何法律的根据。在现行的中国刑法中，通奸不是犯罪，而且也没有其他法律明文规制这一行为。[14] 相反，即使是事出有因，M本人的骚扰、威胁W及其家人的行为反倒是可能受《治安管理条例》处罚甚至刑法处罚的行为。[15] 但是，在这个案件中，双方当事人从来就没有这样想过，在他们的心中，这从来就不是他们行为的预期。此案的法官顾忌到了这些法律争议，但也没有真正这样思考过，或没有打算认真地按照这一制定法的逻辑行事。严格依法办事，只是法官在获取他们以及其他案件当事人都能认可且接受的司法处理结果的一个“侃价”的筹码。请看下面法官与当事人M的对话：

　　法官：（宣传法律），[W与你妻子的关系]是不是强奸，由公安机关侦察解决，但是[你]向[W]要钱、赌狠，有什么道理？

　　M：我的精神压力太大了，我实在受不了，我没脸活在世上。

　　法官：从法律角度……你跟他要钱没有任何法律依据，原告要求你停止侵害，你要立即停止对[M]的无理侵害。

　　在这里，虽然，法官讲到了“法律角度”，但是，显然其着重点完全不在于法律，也并不意味着法官打算对在M的案件上适用这一制定法，提出制定法仅仅是作为一种震慑M、迫使他接受某种结果的工具。在法院另一位更为资深的法官与M的另一次谈话中，这一点则表现的格外明显：

　　你的心情和一些过急行为我可以理解，……你的精神受到了打击，名誉受到了损失，……W应给予一定的经济赔偿，……事已至此，应该想通一点，想远一点，要求不能太高，言行不能偏激，根据实际情况，要人家赔偿10000元偏高。请仔细思考一下，你的爱人也有过错，……[W]向本院提起诉讼后，你不该再找他扯皮，[如果你]再有过激的言行，法律会依法惩处。

　　显然，法律在这里不是用作处理问题的依据，而是用来迫使M接受协议的一个因素。而在为了保护W而拘留W之后，法官又反过来对M说：“人家现在已经伏法，受到了法律制裁”；这里，法官已明确将W的行为界定为非法的行为。固然，这种说法明显有安慰M的因素，但是，我们千万不要以为法官真的仅仅是在安慰M，事实上，这其中反映出了法官的心态。

　　在面对挑起此事的W时，法官同样非常明显地表现了这种“置法律[制定法]于不顾”的心态。请看法官对W的这段劝告：

　　你不要指责对方，……总根子、矛盾的起源还是在你身上，你的行为违法，严重影响了他人的家庭、夫妻感情，对社会造成了严重影响……。你应该从违法的角度看[你自己的]情节，看后果，主要责任在你身上，你的违法情节[更]严重一些。

　　在这段很短的话语中，这位法官居然三次公然指责W行为违法。一个法条主义者会认为这位法官的这段言辞完全没有法律常识，这位法官本身的言行是违法的；因为W的行为最多是违背了某种道德律而已（在另一些人看来，这可能连他/她们确信和实践的道德律也不违反）。但是我们这位可怜的多情种子居然毫无现代的法律意识和权利意识，居然全盘接受这样的指责；甚至，他不但接受了法院做出的拘留这样一个显然违背法律的决定，并且对此表示真心感谢——“法院拘留我也是为我好”。

三．习惯的弥散和认同

　　从实证主义的法律观出发，此案的处理确实是无法无天（不带贬义）；但如果真的做出这样的结论，而且如果她是一个当代中国人，那么他/她就一定有毛病，太不谙世事人情，太书生气了。一般人都会觉得此案的结果总体上还是合乎情理的（也许“赔偿”的钱有点多？）。但是，为什么？为什么这个结果会让人觉得并不太离谱？只要仔细考察一下，实际上，本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个非成文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的丈夫构成了某种伤害。尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵权伤害，但是，在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公（wrong），而且至少在这个社区中，这种不公（wrong）已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的只要是不太过分的主张，而发生性关系的男子则有义务以某种或几种方式偿还这种“侵权之债”。我们可以依次分析一下人们的态度。

　　首先是这位妇女的态度。我们翻阅了此案的全部卷宗，发现这位妇女Q描述的所谓的“强奸”与W描述的“通奸”并无很大差别，差别仅在于谁先调情的，以及在男子W第一次“求欢”时，Q有无拒绝（而非抗拒）的言辞。并且，双方都不否认，自第一次之后，两人有比较长期的并非强迫的性交往。因此，从双方的描述以及其他间接证据看，都可以认定，这是一个通奸行为。但是，这位女子，尽管不否认所有这些事实和证据，却一再把自己与W的关系标签为“强奸”。这种对行为的标签之争，并不仅仅是这位妇女在谈论自己的性需求时的羞涩；更重要的，在我看来，是她试图以这种标签来减轻自己主要是对丈夫的负疚之感。在她看来，只要这种性关系不是出于自己的要求或主动，而是被强迫的，那么自己的行为对丈夫的伤害就会小一点。[16] 而如果我的这一判断不错，那么，这就隐含着妇女Q本人把同其他男子的婚外性关系视为对自己丈夫的一种伤害，她并不认为自己的性需求或性爱是完全独立的，相反，她认为婚姻已使得自己对丈夫承担了而且必须承担某种义务。当然，这种义务究竟应当是道德的还是法律的，我们可以长期争论；但是，我们不是从一种终极真理的地位作判断，也不是从我们的法律定义出发，而是要尽可能理解她的视角。因此，至少在她的心目中，这种义务是具有法律的性质，因为即使是道德的义务，在一定条件下，也完全有可能转化为一种法律的义务。现实生活中，在许多问题上，法律义务与道德义务都是重合的，尽管并不总是重合。

　　再回过头来看看本案中的两个主要当事人，W和M，他们俩的所有言行也都基于对于上述这样一种道德责任和习惯的认同。尽管制定法在这一问题上并没有赋予M任何法定权利，但是，M之所以满怀委屈，敢于言行过激，提出种种要求，就是因为他感受到了一种道德上的不公，感到自己受到了伤害。而在他看来，一个真正合乎情理的法律就应当给予自己更多的保护，而不是保护那位偷人妻子的坏蛋，这是习惯赋予他的一种预期。请注意，我在这里讨论的问题并不是他是否应当有这种感受（以及上一段文字中，妇女Q是否应当对丈夫有一种负疚感），也不是讨论他的这种感受是否符合现代社会的标准。我们考察的是一个事实争议，即他为什么这样行为，什么是他这样行为的基础。抓住了这一点，我们就可以看到，他的行为同样是以上述习惯为基础的。并且，也正是由于这一点，他甚至无法接受7000元的私了。钱不仅没办法使他咽下这口气，反而可能使他在这个村子里今后更没面子。他必须看到作为正义之代表的国家司法机关站到自己的一边，必须看到偷情者受到某种他认为更像惩罚的惩罚，进了“班房”，伏了国法，他才能感到自己找回了面子，出了气。[17]

　　过来，再看第三者W，我没有看到这位多情种子。但是，我相信，他的怯懦也并不是因为他在体力上不如M。事实上，他在这一事件发生时，正是40岁上下的壮劳力；并且他没有使用任何其他钱财，也没有其他特殊的社会地位，没有使用任何暴力或以暴力相威胁，就能够吸引妇女Q，并且敢于“吃窝边草”（他和一般人完全应当预料到：事情一旦暴露，肯定会有许多是是非非的），想来也不会是一个萎萎缩缩的男子。如果在其他的情况下受到这样的欺负，他完全可能会以死相争，就如同乡民在旱季里争水不惜牺牲自己的生命一样。但是，他在此事暴露后，处处怯懦。怯懦的根本点就在于他内心认同的道德律和习惯法，他实际上是认为自己做了亏心事，理亏了；这一乡土社会中的习惯已经在他的身上内化了。正是出于这种心态，他才从一开始就愿意支付7000元，了段这件在他自己看来也是很不光彩的事；也正是出于这种心态，他对自己即使被拘留也无怨无悔，甚至说“法院拘留我也是为我好”。必须指出，所谓“为我好”，固然主要是因为这一拘留事实上保护了他的人身安全。而另一方面，但并非不重要的一方面是，在他同法院的交谈中表示，法院对自己的处理，包括拘留，对他自己也是一次“法律教育”，并表示，今后一定要严格守“法”。而他说的这个法，并不是国家的制定法，只不过是乡土社会中人们的一种习惯性的行为规则。

　　法官在情感上接受并真正认同的实际也是这一习惯性规则。因为，只有在这样的语境中，我们才会理解，对于威胁他人人身安全的M的行为，法官为什么不仅在实际行动上表示了太多的宽容（试想，如果不是有通奸这个前因作为M行为的背景，法院会对M行为有这么大的耐心和宽容吗？！他一定会马上受到某种形式的处罚），而且法官也真切地反复表示对M的行为和情感能够理解。更重要的是，法官确实对第三者W采取了某种虽然界定不明但显然具有处罚性质的法律措施，并及时告知M，以此来安慰和平息M的愤怒。而在对待第三者W时，尽管法官完全意识到W有权获得法律的保护，但是，法官给他提供的法律保护只是一种无论在乡民还是法律家看来都明显具有处罚性的“拘留”（试想，如果是一位我们这些普通人受到这种生命财产的威胁，法院是否会并敢提供这样一种“保护”），并且多次公开指责称其行为违法，挑起事端。法官的这些举措和言行显然不是一种偶然的处置失误或用词不当。在一段话中，三次指责W违法，且不自觉，这就充分显示了法官内心深处的真正好恶。当然，这也许还是一种失言，但这只是从法律实证主义或律师的角度来看的；如果换一个角度，这就根本不是什么失言，它恰恰真实地反映了法官内心信仰的法律，或康德所说的那个道德律。

　　因此，至此为止，我们看到，这场可能为实证法论者视为无法无天的案件处理，实际是有一个基本的严格的习惯规则作为支撑和指导的。所有这一游戏的参与者都在不同程度上首先接受了这一最基本的规则，因此，这场游戏才有可能玩下去，才使得其中的每个人都觉得这一游戏是正常的。

　　但是，如果我们再深入一点，再将分析的矛头对准我们自己，扪心自问一下，如果是我们，尽管是一些受过现代高等教育的城市人，又会如何看待他们包括法官的言行以及此案结果？事实上，至少在当时，我和其他调查者都在不同程度上觉得这一结果基本合情合理。而且我还相信，绝大多数——如果不是所有的话——读者都会认为这些当事人的言行大致合情合理。而这就意味我们至少也在原则上认同这一基本的习惯性规则（这并不等于认同这一处理结果，这种分歧来自我们不同的社会经验），我们实际上也未能接受制定法的命令！当然，我并不想因此就要把这种肯定是由特定社会环境制约产生的规则认同予以神圣化，赋予这种习惯规则以某种“自然法”的门第（尽管我认为其中有长期稳定的人的生物性因素在起作用）；[18] 但是，这种分析表明，至少这一规则在当代中国的根基之深厚要远远超过我们的自以为是。只是当我们在以一种外科医生的充满激情的冷酷来对当代中国的社会和法律仔细分析解剖时，我们才将自己同这一习惯性规则离间开来，才发现这个案件处理的不合“法”。而这恰恰说明了习惯的强大。而我之所以在本文开始引用费先生50多年前讲述的一个故事，目的之一也就是要显示，即使经历了50多年的时间以及当代中国社会的巨大变革，制定法的规则也还没有根本改变这种已经深深扎入我们灵魂和躯体中的习惯。[19]

　　也许，有些读者会说，你只分析了这一个习惯，也许你对了；但是，这一个习惯并不能说明很多问题。而我恰恰要指出，尽管我集中分析的是一个习惯，但是如果细心的读者就应当看出，这里面当事人的其它行为和反应也都渗透了其他习惯的强烈影响。例如，我提到，感情受伤害的男子M在听到自己成为被告，而多情种子W反倒成了原告之后，格外愤怒。之所以如此，就是因为，至少在当代中国农村中、甚至在城里的某些人，都往往习惯于认为原告应当在道德上更具正当性。[20] 又比如，妇女Q之所以一再强调自己同W的关系是“强奸”，这也是基于人们普遍认可的另一个习惯，被强迫发生性关系者没有过错，同时对其配偶的伤害也不会太大。再比如，法院之所以对W采取的措施，之所以在各方看来都具有惩罚的性质，并不是因为这种处置本质上是惩罚，[21] 而是在这种社会语境中，拘留被人们习惯性地界定为是一种“惩罚”。如果纯粹从身体和精神的压力上看，W在拘留期间要轻松多了，并不构成一般意义上的惩罚。恰恰是由于一种习惯性的对于某种符号的认知，于是，这种拘留就成了惩罚。而正是这种习惯的存在，才使得法官可以在这一点上做一点手脚。因此，仅仅在这一个案件中，我们已经看到，习惯对于当代中国社会和法律的影响不仅是久远的，而且是普遍的，处处渗透的。

四．制定法与习惯的互动

　　上面的分析例证了习惯性规则在当代中国社会中的普遍存在和强有力，并会强烈地影响司法实践；但这一点其实并不那么重要。在本文中，我也不打算分析这些具体的习惯规则是否正当，是否合理，因为我觉得也并不重要。就本文而言，并且对我来说，更重要的也许是，要分析，这些习惯是怎样进入司法，然后构成杨柳所说的“模糊的法律产品”的。

　　诚然，乡民们依据他/她们所熟悉并信仰的习惯性规则提出诉讼，这是习惯进入司法的首要条件。法官对民间风俗习惯的下意识认同和分享是另一个重要条件。但是，如果仅仅作这样的分析，其结果有可能导致一个在我看来可能是错误的结论，即诉讼或案件当事人和法官都被锁定在一个巨大的文化结构中，他/她们完全受制于这个文化结构或受制于习惯，缺乏创造性和主动性。并且这个结论进一步会隐含：我们的一切努力都将是白费，因此，中国法治变迁的唯一可能就只能是自上而下地下灌输我们认为是符合现代化的观念和制度。我反对这种结论，但是我反对并不仅仅并且主要不是由于我对习惯的重视，或反对现代化，而是出于我发现这个结论有可能遇到另一个无法解说的麻烦：为什么同样生活在这个社会文化结构之中，我们以及其他有权向中国社会底层灌输和施加现代观点和制度的人，就可能不受这种文化结构的影响？显然，我们不能接受这种结论。我们必须发现更有说服力的解说。对于这一点，我在《法律规避和法律多元》一文中已经指出，其实，至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性的或竞争性的运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或选择适用某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果。[22]

　　事实上，在本案中，只要仔细回顾一下，就可以发现，即使是两位男主角，也都在不同程度上以自己的利益为导向不断选择性地或交叉地适用习惯性规则和国家制定法。比方说，当第三者W发现自己无法满足M依据习惯性规则提出的要求，同时自己或家人的安全受到了威胁之际，他就断然选择了依据制定法来维护自己的最低要求，而不是“私了”。受害人M，或者由于长期在城里打工或者是由于电视的传播，[23] 或者是由于生活在经济文化信息交流都相对发达的江汉平原地区，则显然借用了90年代以来才逐渐开始在当代中国城市地区流行起来的“精神和名誉损害”来支持和正当化自己的本来是依据传统习惯提出的主张和感受。今天的乡民们并不仅仅依据自己先前熟悉的习惯性规则提出自己的权利主张，他/她们和我们一样都生活在这个现实的迅速变动的世界，同样在主动或被动地适应着这个变动的世界，他/她们同样是选择性地依据对自己最有利的规则以最具合法性的话语提出他/她本来就具有那种愿望和要求（我们今天称之为权利）。[24] 正是通过这种选择之后，习惯逐步进入了司法。因此，传统和习惯在这里，完全不是如同许多法学家所说的那样，是农民或公民权利意识成长的阻碍；相反，我们看到的是，习惯是权利意识的发展通道之一，甚至是权利获得司法保护所依赖的主要路径。

　　但是，我们必须小心，因为，即使农民或公民依据习惯提出了某种权利主张，这种主张也并不一定真正能够进入司法并得到司法制度的某种承认。比方说，由于种种原因，当初秋菊要的“说法”就无法进入司法的体系，尽管她曾多次诉求了司法。[25] 因为，就司法而言，法官是唯一可以通过种种手段拒绝或在一定的限度内允许或承认习惯，并允许以习惯修改、置换国家制定法的人。如果他/她们不愿意，或者他/她们无法发现方便且比较安全的进口，那么，任何一方当事人即使想依据习惯影响司法，满怀希望地提出了诉讼请求，他/她最终还是可能被法官拒绝。因此，在此案中，我们就有一个重要的问题：为什么这些法官会允许这种习惯进入司法？

　　一种说法是把法官的行为归结为法官个人的偏好，或如同时下流行的语言所说的那样，是由于基层法官的素质不高，缺乏现代的法律观和严格执法的习惯或精神。不错，绝大多数基层法院的法官都是土生土长，长期生活在基层，不了解“外面的世界很精彩”，也没有经过系统的法学院的训练；但是，这并不意味着法官不了解违法的后果。制定法就明摆在那里，多年的公职生涯和/或司法训练也使得他/她们知道自己与普通人有所不同，作为法官他/她们必须履行法官的公职，不能完全无视W的有关人生保护的请求，也不能让M为所欲为。否则的话，他/她们就是渎职，会受到各种处分。并且，我们还要看到，即使法官们分享了该案的当事人有关习惯的规则，他/她们也与当事人的境遇完全不同。就此案本身的解决来说，他/她们并没有很多利益，他/她犯不着冒这种风险。他/她无需认同或至少无需在此刻认同乡间的习惯性规则。因此，如果从他/她们自己的个人利益出发，他/她们似乎应当而且也完全可以名正言顺地依据现存制定法的简单规定来处理此案。在这时候，严格执法实际是最简单、最没有个人风险的做法。

　　另一种可能的说法是把法官的做法浪漫化或把传统浪漫化，认为这种处理结果体现了法官对乡民的同情心或文化的认同。在我看来，这也是错误的。我不否认，法官都有个文化认同的问题，也都有某种同情心。但是，我们必须看到，不仅——如许多思想家指出的——这种利它主义同情心的作用范围是有限的，[26] 因此，这种说法夸大了法官的道德感；而且，它与前一种说法同样，低估了基层法院法官对于现代文化的认同，低估了基层法官对制定法的熟悉和了解，低估了基层法院法官的精明。他/她们并不会仅仅因为对土地或乡民的感情，或是对儒家学说的认同，就默许或认同习惯来干预、修改甚或是置换国家制定法，拿自己的饭碗开玩笑。他/她们是感到W的行为有点可厌，是感到M多少值得些许同情，但这就足以促使他/她们接受乡民的习惯规则吗？那么，究竟是什么促动和推动他/她们这样做，这样充分调动了他/她们的实践智慧，努力穿行于制定法与习惯之间，力求案件处理的圆满，力求获得某种各方面的认可、宽容和默许，甚至不惜冒着自己违法受过的危险？

　　在本案中，法官其实始终都意识到制定法的存在和要求，他/她们远远要比案件的当事人更清楚另一套游戏的规则，以及不遵守这套规则对于法官自己可能具有的厉害关系。在决定将第三者W拘留前，一位资深法官专门找到W谈话；在释放W之前，又再次进行了一次相当漫长的、看起来言不及意的谈话。而两次谈话的中心且潜在的意思是，我们对你处理可能并不合制定法的要求，但是在这种情况下，我们只能这样做；你必须理解，不要去告我们违法乱纪，非法拘禁。但是，他又不能明着这么说，而是绕了不少弯子，点到为止，以期达成一种默契；而且，这种话还不能说得太心虚。下面这段话就是一个典型的例子：

　　“当初对你采取措施是因为你态度不那么好，不那样办不能保证你回家后，你以及你的家人的生命财产安全，[我们]确实处处为你着想，通过依法处理使你受到保护。”

　　在这段话中，可以说浓缩了法官的诸多策略，胡萝卜加大棒，又哄又骗，既有义正严词地谴责，也有无微不至的关心。但是，如果将这种做法仅仅视为法官居高临下的一种策略或治理术，而不思考这种策略或治理术发生的具体条件，同样也不恰当。

　　对于一个现代西方社会的法官来说，或对一位在理想状态下运用司法权的法官来说，除了制定法明显有失公平，他/她确实根本没有必要屈服于习惯；因此，他/她也就不需要这种策略，不需要这种既“违法乱纪”又冠冕堂皇的手法或措辞。但是，问题在于，可供西方社会的法官运用的资源很多，不仅在经过长期的社会稳定发展之后，他/她们国家的制定法与社会习惯相对说来已经磨合得比较好了，不像转型时期的中国，法律与习惯严重脱节。更重要的是，一般说来，西方社会中的法官不大会因为，比方说，对M严格执法采取强硬措施，引起民众和舆论的哗然和围攻；而且即使发生了这样的骚动，他/她们也不会因此“丢官”；他/她们也没有中国目前正全面推行的那种“错案追究制”或正在紧锣密鼓地计划中的“人大个案监督”；并且他/她们也有足够的权威要求警察、并且也有那么多警力资源供他/她们调动，来保护哪怕是像W这样的一个有道德污点或缺陷的人。

　　而在中国基层法院的法官那里，这一切条件都不具备或不充分具备。如果中国法官真的严格依据有关法律对M采取某种强硬措施，并同时给W提供某种保护（且不说，法官是否有能力调动警力，以及在基层是否有这么多的警力，来保护这样一个有道德污点的原告。要知道，好人都保护不过来！[27]），就完全有可能在当地引起哗然，甚至引出民众围攻法院，该市市委、市政府乃至市人大都可能以人民的名义指责他/她们。他/她们个人不仅可能会丢官停职（或在人代会上被免职），他/她们还可能会遭遇各地媒体的诸如“通奸者享受警卫，受害者反遭监禁”或“咄咄怪事”之类的甚至更为激烈的抨击。[28] 甚至，我们无法排除法官个人或其家庭成员会遭遇人身危险。而另一方面，他/她们，甚至不能以法律没有规定拒绝接受这种案件（这将同样有可能舆论哗然，甚或闹出人命官司）。正是在这种种挤压之下，当面对这样的案件，法官们才不得不铤而走险，穿梭在制定法与习惯之间，尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果。

　　因此，这里的分析不仅表明了，法官在选择性允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法时，既不主要是由于他/她们没有正式法律的知识，也并非主要是出于某种文化的认同，或某种文化结构使然（文化认同仅仅在决定以什么规则来修改、置换制定法上起作用），而同样是由于种种涉及他/她们自身一系列合法利益（其中包括对职务责任的考虑）的制约条件促成的。在这一点上，他/她们与乡民们并无根本的不同。因为，至少是在某些案件中，只有运用这样的知识，法官才能使他/她们在当代中国基层社会的社会和制度环境中生活下去，并生活得好一点，安全一点。在某种意义上讲，这些法官的确是在运用策略，但这些策略并不是治国的策略，不是治理术，而更多是一种个人生存的策略。

　　并且，我还要强调，这里的分析更重要的是表明了，即使是从法官这一方面透视，习惯性规则在中国得以进入司法、影响司法仍然是并主要是与当代中国的经济、政治和社会等一系列制约性制度条件相联系的，而不是什么文化的因素。也正是由于这一点，我们才应进一步审视和理解中国基层法院之法官在中国当代法治形成中扮演的重要角色和在某种意义上看来尴尬的地位。

五．余论

　　我在前面声称习惯具有顽强生命力，会在司法过程中顽强地表现自己，这并不等于声称习惯就不受制定法的影响。如同，我在先前的一系列文章曾经一再指出的那样，现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的“原生状态”，它已必定是在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造自己，[29] 在此案中，我们也再次看到类似的情况，制定法在受到习惯之置换或扭曲之际，如果换一个角度看，就发现，习惯本身也在受到制定法的挤压，并发生着改变。在本案中，第三者W毕竟还是得到了一种尽管是很不像样的国家权力的保护，而愤怒的M毕竟还是要在法官的劝说和威胁利诱下放人一马。法官在这个过程中也不能把法律完全不当回事，他们还是要指出M的行为过火了，还是要运用法律的权威来压制M的愤怒，他们还是不能让W“自作自受”。当然，如果谁一定要从理想状态的严格执法的角度来看，我也只能承认，法官们似乎是在屈服于习惯。但是，如果从实用主义的角度来看，从人的创造性的角度来看，我们更应当看到法官也是正在以他们的妥协重新塑造和改造了习惯（尽管甚至他们自己也未必意识到了这一点）。所有的当事人在这一次事件中都获得了某种未必不利于国家制定法的经验。

　　但是，我们又不能简单地认为习惯在同制定法在这一次短兵相接之后，习惯的空间就小了，国家法的空间就扩大了；并由此推导出，习惯将逐渐消失，国家制定法将最终完全取代习惯的结论。尽管人们很容易做出这样的结论，情况在我看来却完全不是如此。如果谁坚持这种看法，那只是坚持一种本质主义和实在论的观点看待习惯，用一种固定不变的观点看待习惯，用一种必须在习惯与制定法之间做出善恶选择、非此既彼的观点来看待习惯。其实，法律学上的那个习惯只是一个被实体化的词，而任何现实中的习惯从来都是在各种制约因素下形成的，其中有些也不可能完全脱离这种或那种形式的暴力和强权。因此，在现代社会中，国家权力无论是以法律的形式还是以其他的形式挤压习惯，或者是否更强地挤压了习惯，或者是给习惯留下了更为广阔的空间，这都不过是制约习惯生长发展及其表现形态的一系列因素自身发生的某种格局的调整。即使假定，此前，在习惯的生长中，国家的力量完全不在场（其他力量就会更多在场，例如宗法势力），那么，如今最多也只能说是如今增加了一个制约因素而已。习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断的重新塑造和改变自身。只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。事实上，我们可以看到，即使是在西方各发达国家，至今仍然一直都将习惯作为法律的渊源之一，在许多时候都明文规定法律（制定法）无规定从习惯，在许多商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律（制定法）；[30] 不仅允许习惯在司法中扮演更重要的角色，同时也赋予了法官更多裁量性适用习惯的权力。这些都绝不是偶然的。这并不仅仅是因为制定法无法规定生活的一切，或文字无法描述一切，而更多的是因为，无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。

　　这也就是为什么我在前一篇有关习惯的文章中反对将习惯制定法化的最重要的理由。任何习惯一旦纳入制定法，形成文字，就或多或少地失去了其作为习惯的活力。当然，这也并不是说，制定法就一定没有活力，制定法常常会通过法官对制定法的解释获得活力，就如同美国宪法那样。但是我们必须清楚地看到，这种制定法的活力往往更多为掌握各种权力其中包括话语权力的人（包括法学家）所控制，而习惯的活力更多通过普通人在追求各种形式的利益的行动中展现出来。此外，即使制定法文字的含义之解释也总是要受习惯的影响。在18世纪，当初宣称过“人生来平等”的美国宪法创制者们，在制定宪法时，其中的“人”依据当时的习惯就不包括黑人；而今天美国法官解释美国宪法时，已经不可能将黑人排除在外了。这不仅是因为法律解释变了，而首先是这个社会条件的变化引发了对“人”的概念的习惯性理解发生了改变，迫使立法者和法官不得不对“人”做出新的、符合当代习惯的解释。也正是在这个意义上，我们才应当并也才可能理解“习惯是法律之母”这句名言隐含的更深刻的含义，而不是如同某些学者那样，将之视为一个保守主义者的信条。

　　1999年11月6日凌晨初稿　11月18日二稿于坎布里奇

　　[1] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.2.

　　[2] “当代中国法律中的习惯——制定法的透视”，《法学研究》，即出。

　　[3] Michel Foucault, The Order of Things, An Archaeology of Human Sciences, Random House, 1970.

　　[4] 这个问题很复杂，需要更为细致的实证研究。一般说来，普通人总是关心实际的法律制约，更关心与他/她们息息相关的实际的法律结果，但是，由于，从理论上讲，制定法的规定仍然可能至少为人们的主张提供某种正当性的根据，因此，制定法的规定仍然可能影响司法；也因此，人们还是有可能关心制定法的规定，前提是法律信息渠道保持畅通。

　　[5] 杨柳：《模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察》，1998年，未刊稿。

　　[6] 《乡土中国》，三联书店，1985年，页53以下。

　　[7] 同上，页59。

　　[8] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，页124-128。

　　[9] 参见， Mary Ann. Glendon, Abortion and Divorce in Western Law, Harvard University Press, 1987; Richard A. Posner and Katharine B. Silbaugh, A Guide to America’s Sex Laws, University of Chicago Press, 1996。一般说来，过错离婚的理由有通奸、遗弃和残暴；通奸是第一位的。

　　[10] 理论上的分析，请看，Richard A. Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1992；文学作品中，这种故事更为普遍，在沈从文的小说《潇潇》中就有这样的描述。

　　[11] 转引自, Richard A. Posner, An Affair of State, The Investigation, Impeachment, and Trial of President Clinton, Harvard University Press, 1999, p. 35。

　　[12] 一个重要的例子就是清末修律时有关“无夫奸”的辩论。请看，张国华、饶鑫贤，[主编]，《中国法律思想史纲》，下卷，甘肃人民出版社，1987年。

　　[13] 而不仅仅是中国人。我曾就此事听取了一位美国30多岁的中年妇女的看法，据她称，即使在美国，这种愤怒和打人的事，也是会得到社会包括是法律的理解和谅解的（“the judge will let him go”），只要不是如同本案的主人翁M那样过分。

　　[14] 另一个重要的旁证是，正在考虑修改的《婚姻家庭法》（草案）仅仅因为考虑对“第三者”问题做出某种法律的制约，便在中国知识界或至少是与法律相关的知识界激起了许多反对。

　　[15] 例如，《中华人民共和国治安管理条例》（1994），第22条，第2款；《中华人民共和国刑法》（1997）第238条。

　　[16] 在这一点上，我们可以批评这位妇女“缺乏主体意识”，“缺乏独立人格”，这种批评可以成立；但是，进一步看，这在某种程度上也是对丈夫的性行为构成一种道德的制约。性忠实，无论是作为意识形态还是作为一种社会实践，在这个意义上看，其实经常渗透了性忠实者自己也不知不觉的对于性伴侣的权力运作。

　　[17] 在这一意义上，我不同意杨柳的论文（见前注）以及其他调查者对此案的概括：通奸加敲诈勒索。我认为，这位丈夫的愤怒是真实的，他的所作所为并不是为了敲诈更多的钱财，而是有意要让大情人W丢脸，如果不能让对方受到社会中的制定法的制裁，也要让他受到习惯法的制裁。

　　[18] 可参看，Posner, Sex and Reason, 前注。

　　[19] 必须强调，我在此仅仅是用这个例子来强调习惯之顽强，及其对司法处理案件的影响，而并非对这种具体的习惯予以正当化（尽管我个人在自觉和情感上都是认同的），甚至我会反对将这一习惯写入制定法，而更情愿让这种习惯在民间活跃者，默默地发生作用和流变。因此，简单化的反封建者或激进的女权主义者如果想以我的这些文字作为抨击目标，可能还得留点神：别闪着！

　　[20] 还有两个例子。80年代初，我在北京某区法院实习时，一位大学毕业的男子另有新欢，提出离婚，妻子眼泪汪汪最后同意了，但是她的唯一的一个正式要求就是要法院把自己改成原告——一位被要求解除婚姻关系的原告。这些看上去像是黑色幽默或王朔小说（其实这对写过《永失我爱》《空中小姐》的王朔是很不公平的）的故事，只有深刻理解其中隐含的规则和规则背后的道理，才会让人无法笑出来。另一个例子见后注28。

　　[21] 在西方社会，一到严寒，就有无家可归者违个法，以获得一个御寒之地。他是明白这里面的道理的。我当年当兵时，由于太劳累，很想休息，甚至觉得如果能“关禁闭”也不错；但我当时总也不明白为什么“关禁闭”会是一种处罚！

　　[22] 苏力：“法律规避与法律多元”，《中外法学》，1993年6期。

　　[23] 这一点如今变得日益重要，在许多地方，特别是当乡民以各种形式反抗地方的各种税费之际，他/她们往往会利用通过电视传播的具有更大合法性的中央文件或法律的原则精神，城里人的习惯做法。现代社会的信息交流的便利，已经在很大程度上改变了习惯变迁的知识来源和格局。

　　[24] 因此，王利明教授认为像“人格权”这样的权利很难从“本土资源”中生发的观点是没有进行实证调查而匆忙得出的结论。可能村民M没有用人格权这样的大词，但是当他称自己“在村里没法活”的时候，要求“精神和名誉损害”赔偿时，他要求的也是一种人的尊严。没有使用一个语词并不等于就没有这种情感和本能，相反，只有有了这种情感和本能的要求，一个引进的法律概念才真正能在社会中扎根。王利明的观点，见“中国民法典的体系”，20世纪法学回眸系列讲座，1999年12月17日。

　　[25] 苏力：“秋菊的困惑与山杠爷的悲剧”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。冯象：“秋菊的困惑与织女星文明”，《木腿正义》，中山大学出版社，1999年。

　　[26] 关于有限利它主义，最早指出这一点的可能是孔子，即所谓的“爱有差等”的观点，此后，孟子充分发挥了这一点，强调推恩。在西方，圣经里就强调要首先爱你的邻人；亚当斯密和休谟都分别论证了这一点。请看，斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆，1997；休谟：《人性论》，下卷，关文运译、郑之骧校，商务印书馆，1980年，第3卷，第2、3章。

　　[27] 参见，本书《纠纷解决与规则之治》一文，受儿子打的老母亲，也无法获得警方的保护。

　　[28] 这并非我的猜测，事实上，大约三年前，四川省某县法院仅仅因为接受了制假者对打假者的行政诉讼，一个并不比本案更具道德敏感的案件，就引发了中央电视台《焦点访谈》记者的惊呼：“制假者反告了打假者”。

　　[29] 请看，“法律多元与法律规避”以及“再论法律规避”，均集于《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年；以及“当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视”，1999，从未刊稿。

　　[30] 例如，《瑞士民法典》第1条：本法未规定者，审判官依习惯法；无习惯法者,，自居于立法者地位时，所应制定之法规裁判之。《日本法例》第2条：不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或者有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。《日本商法典》第1条：关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。此外，在对合同的内容进行解释或者合同漏洞需要补充的时候，应当先适用习惯，在没有可以适用的习惯时，才适用法律中的任意性法律规范（注意，这种排序本身就是一个习惯，但具有某种强制性）。参见，史尚宽：《民法总论》，1980年作者自版，页423页，“解释意思表示的方法，以考虑当事人所希望达到的目的为第一次序，习惯为第二次序，任意性法律规范为第三次序”。而在英美法系，至少在刑事诉讼法律程序上，“制约执法程序的一些非正式的、法律之外的习惯具有[与联邦宪法和权利法案]同样的重要性”。见，Richard A. Posner, An Affair of State, p.59。

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