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制度是如何形成的？ 关于马歇尔诉麦迪逊案的故事

苏力

　

有心栽花花不发，无意插柳柳成荫。——民谣

在这个问题上，有时，一页历史的教训超过许多本书。

一、

1801年3 月3 日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。

已经就任联邦最高法院首席大法官一个多月但仍然担任国务卿的约翰

·马歇尔正忙着给法官委任状加盖国务院的大印。2 这批法官是总统

依据国会三天前通过的法律于昨天提名，今天白天参议院刚刚批准的。

作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件：联邦党人在去年

底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总

统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党(

此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一变迁

也许是本文论点的另一种补证) 领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。

作为撤退前的战略部属的最后一步，马歇尔必须赶在午夜之前送出这

些委任状。

总体的战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已

丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不受大选结果直接影响

的司法领地。因此，当1800年年末联邦最高法院首席大法官因身体不

佳而辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊也以" 身体不佳" 为由谢辞

提名，亚当斯总统立刻提名他的年轻力壮的( 时年45岁) 国务卿、坚

定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了其控制的国会参院的认

可。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于1801年2 月13日和27日

先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的法

院系统进行了重大的调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3 个增

加到6 个，并因此新设了16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高

政治可能有重大影响的特区增加了5 个地区法院，在每个地区增设一

名检察官和一名联邦执法官；最后，又将联邦最高法院大法官的法定

数量从6 名减少到5 名。3 后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县

设立了42名任期5 年的治安法官，这一任期将跨越下一届总统选举，

杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人就

任了这些新设立的官职；其中，治安法官是亚当斯离职前一天提名，

离职前的当天参议院才批准的。而所有的委任状都必须于当天午夜之

前由国务院盖印之后送出。否则的话，这批没有" 文凭" 的联邦党人

法官将无法履行联邦党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在这新

旧总统交接之夜，同时担任国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，

有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。送交委任状之事，

他委托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法官的詹姆斯·马

歇尔。

一切都已准备停当，一个意外事件却打乱了撤退中的联邦党人的

如意算盘－- 詹姆斯并未能将全部的法官委任状送出。当太阳再次升

起时，有17份治安法官的委任状仍滞留在国务院。新上任的杰弗逊总

统对联邦党人的这些做法早就" 义" 愤填膺，得知这一消息后，立即

指令他的国务卿麦迪逊拒绝发送这些已经签署封印的委任状，并将这

些委任状都" 如同办公室的废纸、垃圾一样处理了" 。4 与此同时，

以共和党人为主的新国会立即引入法案并于1802年3 月8 日成功地废

除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。

为了防止马歇尔控制下的最高法院挑战国会的行动，新国会还进一步

以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2 月关闭了长达14个

月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。5

未能获得委任状的威廉·马伯利以及其他三位" 亚当斯的午夜法

官" 万般无奈，他们依据1789年《法官法》第13款所规定的联邦最高

法院管辖权提出诉讼，要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，

命令他递交委任状。与此同时，联邦党人对共和党控制的国会废除《

巡回法院法》的行为也在巡回法院提出了诉讼。两个案件都到了马歇

尔大法官的手中。

二、

马歇尔大法官面临的局面非常微妙也非常棘手。他非常想利用这

个机会来教训教训杰佛逊总统和共和党人；同时为了使联邦党人真正

能够有效利用司法对抗为共和党控制的国会和总统，最高法院的权威

也必须提高。然而，马歇尔也深知，这个汉密尔顿曾认为" 既无钱又

无剑"6的最高法院的权威很有限，无法强迫政府和国会服从最高法院

的判决。此前，马歇尔就曾将马伯利的请求转告麦迪逊，要求麦氏就

此问题给予答辩，然而麦迪逊毫不理睬。因此，即使最高法院作出判

决，麦迪逊还会置若罔闻。这样一来，不仅判决毫无用处，更重要的

是会" 偷鸡不成反蚀把米" －- 马歇尔个人的和最高法院的权威都会

进一步降低。但如果为避免这一尴尬而拒绝审理这些案件，则意味着

-－至少在他人看来-－马歇尔在共和党人的猖狂" 反攻倒算" 面前屈

服了，他和最高法院也将同样灰溜溜的。干还是不干(To be or not

to be)，这是一个哈默雷特式的问题，甚至更为哈默雷特，因为无论

干不干都可能是输家。

" 沧海横流，方显出英雄本色" ，马歇尔决定要在一个看来必败

的战役中打一场成功的战斗。他选择了马伯利诉麦迪逊一案进行反击

(在另一案中，马歇尔放弃了，认定新国会废除《巡回法院法》的行为

合宪7)。在该案判决中，马歇尔狡猾地( 不带贬义) 将问题概括为三

个：1 、马伯利是否有权获得委任状；2 ，如果马伯利的权利被违反

了，法律上可以有什么救济；3 、如果法律上可以给予救济，是否可

以由最高法院发出训令。在这份长达27页的判决书中，马歇尔用了整

整20页对前两个问题作出了肯定的回答。8 但是，从逻辑上看，说麦

迪逊违法并不自然而然地等于最高法院有权力和权利命令麦迪逊纠正

自己的违法。问题的关键在于，联邦法院有没有这个权利向麦迪逊发

出这个训令？

马伯利所依据的是1789年的《法官法》第13款，这一款规定最高

法院对这类问题有一审管辖权，因此可以向麦迪逊发出训令。9 但是，

马歇尔说，依据美国宪法第三条，马伯利的案件不属于宪法规定的联

邦最高法院一审管辖之内，101789年的《法官法》实际上扩大了最高

法院的管辖权。因此，宪法与《法官法》之间在这一问题上的规定相

互抵牾。当宪法和普通立法有冲突时，马歇尔指出，必须服从宪法，

因为宪法是最高的法律，不允许国会以一般立法来改变其内容。也许

有人会说，国会可以解释宪法和法律，作扩大解释。但马歇尔指出，

确定法律规定的含义断然是司法部门的领地和责任；如果发现两个规

则有冲突，必须由法院来决定谁有效。马歇尔的解释是，与宪法相背

的法律是违宪的，也因此是无效的。因此，尽管马伯利享有权利，尽

管麦迪逊不送达委任状违反了马伯利的权利，尽管马伯利应当得到法

律救济，但是，最高法院对此问题没有管辖权。短促突击，有利有节，

马歇尔巧妙地利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了马伯利的

诉求，也就避免了与杰弗逊的正面冲突。

三、

马歇尔是极其精明、大胆和狡猾的。在他看来，只要选准了，一

个马伯利案件就足以教训杰弗逊了。他追求的效果是，既要当面煽杰

弗逊的耳光，对方还无法还手。他也的确做到了这一点。首先，马伯

利判决直接抨击的对象是杰弗逊政府，而不是国会，但是，这一判决

毕竟又否定了马伯利的诉求。其次，这个判决虽然否决了国会的立法，

但否决的又不是本届受杰弗逊控制的国会颁布的法律或决定；而且这

一否决本身并没有对行政机关（杰弗逊）或立法机关（杰弗逊的共和

党人）的活动构成限制，而仅仅与马歇尔所在的司法机关有关。第三，

这一判决尽管主张了司法审查的权利，创立了审查国会立法的先例，

但这种主张不是一般化的，并且就这一判决本身来说，是限制了而不

是扩大了最高法院的管辖权。所有这一切都意味着，这个判决在政治

上更容易为以杰弗逊为首的行政部门和由杰弗逊的政治盟友控制的立

法部门所接受，杰弗逊挨了打，气也只能往肚子里咽。而一但对手咽

了下去，就意味着对手接受了这样一个原则，即联邦最高法院有权解

释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪，并成为一个先例。

不论杰弗逊是否清醒地意识到了这一点，事实是，他就这样眼睁睁地

看着马歇尔把一个极为重要的、然而宪法上并无明文规定的权力抢到

手中。这个判决，大大提高了联邦最高法院的威信，从根本上改变了

它自建立以来的" 鸡肋" 形象，初步形成了三权分立和制约平衡的格

局，对此后美国政制的定型具有极其深远的影响。100 多年后，这一

判决赢得了著名美国历史学家比尔德一个绝妙的赞誉－-"伟大的篡权

"。11

必须看到，尽管作为一个里程碑案件马伯利案得到后代美国法学

家的一致赞美，但这个案件的处理有许多地方都违背了司法常规，甚

至是" 违法的" ( 往好听里说，即所谓" 创造性的")。首先，马伯利

案件的发生与马歇尔任职国务卿直接有关，依据司法惯例，马歇尔在

这样与自己有牵连的案件中必须回避，但他没有回避。其次，为了便

利" 公报私仇" ，马歇尔特意在司法判决的写作上" 不远万里" ，绕

了一个很大的弯子，他以超过4/5 的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，

仅以不到1/5 的篇幅认定自己无权管辖，还" 搂草打兔子" 式地创立

了司法审查的先例。如果他真是为了维护宪法的权威，如果他真的仅

仅是试图创立司法审查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例

上看，他都完全可以、甚至必须直接了当地从讨论管辖权开始( 管辖

通常是司法首先要讨论的问题) ，并宣布1789年《法官法》第13款违

宪。但如果是这样照章办事，那就不是他马歇尔了。因此，几乎是在

完全讨论了马伯利案的实体问题并作出" 判决" 之后，他才开始讨论

程序，并淡淡地说了一声，" 哦，对不起，这里没有我说话的份" 。

第三，马歇尔甚至也并非真正想维护马伯利的权利。因为，据后来的

学者的一些研究，并从马歇尔一贯的司法风格来看，只要马歇尔愿意，

他完全可以对1789年《法官法》第13款作出不违宪的解释。12更重要

的是，联邦最高法院此前就曾依据过这一款向政府官员发出过训令并

得到了执行。13因此，无论是依据" 先例必须遵循" 的原则，还是依

据" 禁止反悔" 和" 合法依赖" 的原则，马歇尔都可以、甚至是必须

将错就错。他之所以不怕麻烦地来纠正这种不为人所注意的小小历史

"失误"，只能有一个解释，就是要避免发生正面冲突后必定会给自己

和联邦党人控制的法院留下的难堪。而马伯利个人的权利却为此牺牲

了。

四、

如果仅仅是在一般意义上，我们完全有理由谴责马歇尔狡诈多端、

出尔反尔、玩弄权术，说他" 公事私办( 对马伯利) ，私事公办( 对

杰弗逊)"，说他缺乏司法职业道德，不" 把( 马伯利的) 权利当回事

"(借用德沃金的一部书名) ，等等。但是，本文并不想就马伯利案本

身论个是非，而是试图从此获得关于制度如何发生和形成的一些启发。

仅仅追求个人的动机或以" 道德" 来评价历史和制度的形成是不贴切

的，至少是不完整的。

近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜，我们如今几乎习

惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，视

为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构

建起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度

设计，而且在设计时，也往往注重所谓的制度的" 本质关系" ；在考

察一个制度时，也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。

而一个制度的失败，也往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德

缺陷。我不敢对这种观点作出一个一般性的判断，但是，马伯利案却

表明，至少有些制度的发生和形成全然不是如此。为如今众多法学家、

法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然( 尽管，并

且仅仅，在后来者看来，其创立在美国的语境中可以说是一种必然，

我将在后面论及) ，是党派间争权夺利、政治家不共戴天的产物，是

他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是他们追求各自利益

的副产品。14至少在这一制度的发生中，传统的法哲学或法理学教科

书上最为津津乐道的道德或正义所起的作用并不像人们想象得那么大，

尽管法学家经常并今天仍然那样告诉人们。在这里，起源似乎并不重

要，制度实际发生的作用和意义并不因起源的神圣而增加，也不因起

源的卑贱而减少。制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之

际构建起来的，在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上

了神圣的光环；而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的

求知态度来" 凝视"(福柯语) 它和凝视我们自己。

如果再扩大一点来考察，这一点甚至格外明显。因为被一些学者

当作人类理性的制度设计之典范之一的美国宪法本身就没有明文规定

司法审查制度，15甚至创造这一先例的马歇尔就在此案数年前（1796

年）的一个案件中，当他作为弗吉利亚州律师协会的领袖，受聘出庭

联邦最高法院论辩时还曾明确提出，" 司法权威部门不可能有权对法

律的有效性提出质疑，除非这种〖司法审查〗管辖权是宪法明确规定

的。"16"这真是一个' 命运之嘲讽' 的范例，" 本世纪初一位马歇尔

传记的作者这样写道，" 就在这场历史性的法律竞争中，马歇尔支持

的理论竟然是他此前政治生涯始终反对的" 。17然而，这一制度却在

美国产生了，就在马歇尔手中发生了，并成为如今美国宪法制度的不

可变更的重要组成部分。而后来，特别是二战以后，当其他国家试图

把这一制度当作制度来齐整地、有目的地追求或移植时，反倒没有一

个国家建立起了美国式的司法审查制度，不仅" 走样" ，而且根本没

有美国的那种权威。18这倒印证了中国人的一句老话，" 有心栽花花

不发，无意插柳柳成荫" ；也再一次印证了马克思早就指出的事物的

逻辑不等于逻辑的事物的深刻命题。19之所以不相等，是因为制度形

成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的，而更多是历时

性的。制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的，是在无

数人的历史活动中形成的。正是在这个意义上，弗格森、休谟、门格

尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化的产物。20

也正因为此，我认为，许多美国学者或多或少夸大了马伯利一案

对司法审查制度形成的意义。从严格意义上看，在马伯利一案中只是

发生了司法审查的事件，为这种审查提出了某些理由，并在一定程度

上为此后司法机关审查国会立法的合法性铺了路。但它创造的仅仅是

一种可能性，而不是必定性。21一个先例仅仅只是一个起点，而只有

在这一先例为后人所遵循且必须遵循时才成为制度。从抽象层面上看，

马伯利一案并没有决定后来者必须遵循它；在习惯于关注实体问题的

普通人看来，马伯利判决中最重要、最直接的问题是最高法院的管辖

权或马伯利能否获得委任状，因此它并不必定只能解释为司法审查的

先例。事实上，不仅在此后任职大法官的30余年里，马歇尔一直没有

对国会立法进行司法审查，22而且据一些美国宪法学者的研究，在此

后相当长的时间内，马伯利判决的这一深远意义也确实一直为人们所

遗忘或忽略。23一直到了1857年，在声名狼藉的德里德·斯考特一案

中，24联邦最高法院才再一次审查并否决了国会立法。然而，这一次，

联邦最高法院否决了国会的一个与废除奴隶制有关的立法( 密苏里和

约) ，并因此－- 用一些美国法律史学家的夸张的语言来说－- 引发

了美国南北内战。只是到这时，司法审查作为一种制度、一个原则才

可以说真正得以确立。在这个意义上，制度倒是后来者构建的，而不

是" 先行者" 创造的。马伯利案的意义――借用钱锺书先生的话来说

――是一种事后追认的先驱，" 仿佛野孩子认父母，暴发户造家谱，

或封建皇朝的大官僚诰赠三代祖宗" 。25这种不限于文学或法学领域

内的普遍现象表明，即使在诉诸和认同传统之中实际隐藏了诉诸者和

认同者自身的强烈创造欲望和创造能力。

由此，我们还可以看到，即使一个总体上说来是有用、有益的制

度也不是万能的，不存在只有好处没有缺点的制度。一个制度并不仅

仅因为它是制度，就不会在具体问题上，有时甚至是重大历史问题上

出错。司法审查并没有使马伯利被侵犯的权利获得法律救济；而德里

德·斯考特案否决废除奴隶制的国会立法，更表明司法审查制度有时

――而不仅仅如同我们习惯想像的那样只是在出了坏人或好人不当使

用时――也会阻碍正当且必要的社会、政治变革。26但是，我们评价

一个制度无论如何不能仅仅以个别事件的实质性对错为标准，而是要

对一个制度作出总体上的利害权衡，而这种权衡是公众在历史中进行

的。同时，这还表明，社会的构成在任何时候都不可能只依赖某一个

制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度；这些制度不仅包括成

文宪法和法律明确规定的，而且可能更重要的是包括了社会中不断形

成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式的制度。

尽管容易产生误解，但本文的目的其实并不是要贬低美国的司法

审查制度，而只是试图通过考察历史来展现制度实际是如何发生的。

因此，当我说制度的形成不是理性设计的或具有偶然性时，这并不意

味着说制度形成完全是随机的，无需任何条件的。马伯利案之所以可

能成为司法审查制度的开端，显然有多种社会的因素，包括有法学家、

法律家的职业因素和努力。例如，美国当时的社会经济发展都要求一

个更强有力的联邦政府( 美国宪法就是对此的一个回应) 和联邦最高

法院，在这个意义上，司法选择得以真正确立是一种社会的公共选择

；英美法形成的遵循先例的司法传统对这一制度的确立意义重大，在

这个意义上，司法审查又是传统的产物；美国当时各派都具有相当的

政治力量以及基于这种力量对比之上出现了妥协，在这个意义上，制

度的确立是一种政治力量对比的产物；马歇尔此后长达30余年担任首

席大法官以及他精心呵护最高法院的权威，在这个意义上，司法审查

又是司法人员稳定和司法经验积累的产物；以及后代法官能从特定视

角将马伯利案件开掘出来，并赋予司法审查的意义，在这个意义上，

司法审查又是后代法官的慧眼下的再创造。当然还有其他一些我们可

以想到的或我们今天的想象力也无法触及的因素。所有这一切，构成

了一个制约着但并非决定了河水流向的河床，而水流的冲刷也将不断

地改变着河床。但是，必须指出，所有这些构成性因素只是在我们今

天回过头来才能辨识和理解，甚至判定其为一种必然；而在现实生活

中，由于人必须且总是向前生活，因此，历史究竟如何发展，究竟会

形成什么样的制度，又会如何形成，所有这类问题，对于身在此山中

的愿意思考并具有一点反思能力的当代人来说，大约总有某种无能为

力甚至是荒谬之感。

当然，这也并不必然得出我们只能且应当无所作为的结论。正如

同这个司法审查制度的故事所例证的，促使人们做出具体行动的更多

是他在当下情境中产生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在

对遥远的将来进行总体反思后的选择；相反，理性只是这种欲求、这

种激情的奴隶。27因此，即使从历史的角度看来似乎是必然的事物，

我们也无法否认个体活动的创造性因素；更无法否认后来者对于传统

的重新构建作用。例如，当年，最高法院的第一任首席大法官杰伊因

在任期间无所事事宁肯辞职到国外当大使；1800年亚当斯也曾希望杰

伊再度出山，而杰伊拒绝了这个" 鸡肋" ，亚当斯是不得已才提名马

歇尔出任首席大法官的。28事实上，杰伊也并非等闲人物，作为《联

邦党人文集》的三名作者之一，1800年联邦党人的总统候选人之一，

他在美国政治法律思想史中的地位和在美国宪法创制过程中的作用甚

至超过了马歇尔。然而，只是在马歇尔手中，才出现了马伯利诉麦迪

逊，才出现了麦克洛诉马里兰州29等一系列对美国意义极其深远的案

件。最后，就是从上面对马伯利案的剖析，我们也足以领略，马歇尔

大法官个人的政治魅力、机警、不带贬义的狡猾和分寸感，以及他对

司法技术的娴熟且创造性的运用，所有这些个人性因素在制度发生和

形成中的作用都不容忽视。而这一切因素，我想，即使马歇尔本人也

未必能够清楚地自我意识。

而且，即使意识到了，就一定能够超越甚或是把握吗？ 　　

1997年6 月7 日于北大蔚秀园寓所