公 法 评 论 惟愿公平如大水滚滚,使公义如江河滔滔
et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis

 法院判例之引用、研究与批判

苏俊雄

  一、判例之重要性

  法学研究以追求正义真理为目标,并不必完全受到司法实务见解的拘束。但是正如法学家萨维尼(Savigny)所说,法律的本质是一体两面,法律的理论性与实务性是不可偏废的。所以吾人在学术研究上,特别是在刑法实例研究上,虽然是以理论思维的问题为主要,对於司法判例,却仍不可不注意。所谓厂法学自由』,只是表示在研究法学时,不必拘泥於法院的见解,而能提出学术上相反的见解,并不是说对於法院判例,可以不加认识。

  法律研究与教育的目标,是在训练养成独立、负责及适用法律的能力。一般案例研究,也即以这种能力的表现为目标。当然,每个人有他自己对於某种法律见解的确信(Rechtsuber zeugung),这是不可否认的。但是,国家的司法制度,其本身即是一种国家权力,在法律生活中,有规模、有体系地适用法律的表现。所以一般司法审判所陌生的法律意见,在这一种训练中,过分费劲,并不是很理智的事。尤其是参加各种国家法律人员的考试,万一遇到的考官是一位法律实务家,那么他一定很少有耐心去跟一位刚入门者,去平心研读实务判例所陌生的学说。因为法律实务家,通常重视成例,所以引用见解,以具有成例的概念,较为稳当。

  固然,从事学术工作,仅以各级法院的判决资料为对象,是不够的。研讨最高法院的判例,是将法律的学术见解,引进法律实务的门径。而新的法律思想见解,也只有透过最高法院统一解释法令的机能,运用到实务界去。譬如目的行为论在德国司法界,即是透过判例的途径被确认的。在刑法理论的领域之中,对於某些法律概念,往往出现各种不同的学说及看法,学习法律者,必须首先在自己的法律见识中,将法院实务界所采取的见解及通说整理出来。除非法院所采的理由,显然有背法理者外,应加以理解,作为适用法律的知识基础。如果有些理论,仅在一般教科书或论文方面引用时,如"消极构成要件"的观念(注一),则最好不必引述,以保持思考的流畅。不过,对於显然有误的判例,居於学术批判的精神,将自己的理论提出纠正,也是我们法律研究上应努力的目标。在这裹,我们可以得到一项工作心得,即判例虽然并不代表终极的学理表现,但是却提供出一般实务上的适 用标准。因此,如果对於经常被引用的判例见解,抱持相反意见的时候,必须就自己的论据,先加澈底的检讨,而这项研究工作,已深入法理学甚至法律哲学的领域。所以纯学术性的资料,最好不要轻易引为推翻法院判例通说之用。(例如一本法律哲学的著作认为,一事之发生,穷其始究其极,莫不与天地同其终始,甚至认为某甲杀乙与月球有关系,而以哲学上的因果论做为推翻相当因果关系说的见解)(注二)。

  当然,我们不是采取判例法系的国家(注三),这裹也并非在为崇拜判例宣教。而所以强调引用判例之用意,不外是表示不必在这种教育式或考选式的场合,过分表现自己与众不同的看法而已。因此,除非在学理上素有心得,否则以不抵触法院判例的见解,较为稳当。不可讳言,新判例的创造,正可表现法官的才华与法律修养,但是法律贵乎行,应以一般人所了解的程度范围去实践,这是最起码的要求。

  在引用判例的时候,我们可及的资料,往往仅限於判例要旨。而对所以做成这种判决的理由,因未公布,而不知其详。诚然,有时候我们也会感到有需要去查查判决理由,藉以明了本末真理。原则上司法档案资料是可以查稽的。不过也得视该案件的引用是否与该当分析课题有关而定。最好在处理判决理由的引述 时,应用附注的方式,力求不妨碍到本案的分析程序,以避免混乱思路为要。

  判例的引用,在证据法上也具有特殊的意义。特别是对於行为构成事实要件因素之认识,包括行为故意(例如"杀人故意、侵占领得故意")及一般主观构成要件(例如"不法之意图")等,固然以行为人之主观意志及情操(Gesinnung)为其非难性之根据,通常也称之为"责任要素",但其故意的呈现状态,在法律上是采取社会的涵义(Sozialer Sinngehalt)(注四),因此"责任证据" (Schuldbeweis)在刑事证据法上,咸采相当於英美法"事实推定"(prima faciepresumption)之原则,除非有确切之反对事实,提出反证之外,将就一般社会通念所了解的相应事实,加以推定。从而,例如杀人之故意,一般之表现形态如何,其社会涵义,往往透过判例加以解释。研讨判例,对於经验法则之确认,具有实践意义,功能至明。

 

  二、判例研读及批判方法

  在刑法案例分析的研究过程中,经常会讨论到司法实务相关的判解资料,其目的无非在於印证,对具体案件适用法律的正确妥当性,以及推理程序、命题架构有无违误的情形。

  按刑法罪刑法定主义的原则,在采取成文法法系的国家,理论上判例并无创设规范的效力;但是许多具有事物概念典型与原则性价值的判例见解,对於解释法律,特别是形成法律概念 (Begriffsbildung) ,具有导向的重要作用。从而在法律教育及法 学研究的领域,不但以法学理论的认识与探讨为学术的目标,训练如何去从事判例研究(how to read a case),也是法学领域的一大课题。这种课题的研究,对於法律的实践性,尤其重要。

  判例的研读与批判,并非公说公有理,婆说婆有理,或是见仁见智的问题,而是一种法律逻辑审评的问题。法律逻辑的审评舆法律理论的认识,事理洞察力的运用有关,可以说是一种综合性的法学思考艺术(注五)。洞察力敏锐的程度,依据每个人的学术修养而不同,但是法律正义具有一定客观的评价标准,法官个人适用法律的正确性与妥当性,准此而论,客观上也应有审评的基准。这些审评的基准,可说是我们从事判例研讨及批判的观察重点,大致可归纳出下列数项:

  ㈠适用法律的正确性舆妥当性

  1.法律基本理论的符合:即案件推理中对抽象法律仑题的概念及其意义的把握情形。

  2.学说:即解释法律概念之重要学说的引用情形。

  3.法规体系(包括引用法条及有关条文)的综合观察。

  ㈡统一解释法律的意义

  1.相关判例的比较。

  2.理论及学说见解的整理与印证。

  (三)法律逻辑的检讨

  1.判例的推理命题是否正确?

  2.具体推理连用法规之情形。

  3.重要证据原理及推理程序。

  从古代以来一直流传的法律理念,一则完美的裁判,必须符合天理、人情、国法。现代的司法制度,在权力分立的原则之下,法官享有依法独立审判的地位,不受其他政治权力的干涉,这也是当代法治国家的司法权威之表现。然而,司法权威,并非在於其任意裁判,而另有其实践正义的本质作用。不过,实务上我们却也常遇到些问题,诸如:法官亦是常人,具有私欲与感情,究竟法律感情与法官私情如何划分?法官的权威性,在实践上有何条件?法官依法审判,法官在发现法律,适用法律的过程,难免亦会有法律创见,这对权力分立之原则而言,又如何加以限制 ?法官依据法律及逻辑,力求适用法律的正确性以外,在追求妥当性的目标之下,又该注意到那一些法则与标准?以上问题,贵为研读判例,评监裁判,不可忽略的课题,亦为法理学各种方法论与学派观察的焦点,受综合有关的研究文献之重要论点,简述如次,以为研判之参考。

  l.法官权威性之观点问题

  法官权威性有无界限?其判断根据又如何?关於权威的界限:

  学者中有从法官的自觉(Selbstgefuehl des Richters),社会地位(注六),或其传统的职权威望,而取意者。

  从传统的法官职权形象而观察,法官在适用法律之际,透过法律概念的解释以及合理的判决理由的寻求,往往具有犷长法律见解的权能,甚至於将法律的精神,或一般所谓"正义法"、"自然法"的法则加以应用,以实践裁判之完美(注八)。法官在职业上,固然有体现正义的职责,但是以法官的私人社会观为法官权威的判断标准,则难免模糊不清(注九);况且在讲求分工合作,国家分权运作的现代法治国家,法官的角色,今昔不同。今日的法律专家,已不再是昔日的法律预言家。从而,法官的创造意见,或依法审判的界限,仍必须以国家宪法,权力分立原则以及民意政治等等客观化、制度化的原则,去从事衡量。

  例如:避免"恶法亦法",固为法官的信条与理想。但是,在权立分立原则与法律安定性的要求之下,法官并无以法规与自己良心见解上的矛盾为理由,而迳子拒绝裁判的权威(注十)。我国司法院大法官会议,解释字第13了号的文义谓:"法官於审判案件时,对於各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令,固未可迳行排斥而不用,但仍得依据法律表示其合法适当之见解"。又如大法官会议解释字第177号支谓:"确定判决消极的不适用法规,显然影响裁判者,自属民事诉讼法第496条第一顷第一款所定适用法规显有错误之范围,应许当事人对之提起再窑之诉,以贯澈宪法保障人民权益之本旨。最高法院六十年度台再字第一七O号判例,与上述见解未洽部份,应不予援用。惟确定判决消极的不远用法规,对于裁判原无影响者,不得据为再审理由,就此而言,该判例与宪法并无抵触"(注十一)。

  从上述解释之意旨,可知在我国司法制度之下,除违法审判及枉法裁判,法官需受到监察权及对刑法负责之外(注十二),在法官权威的原则之下,宪法赋与法官依法独立审判的地位及职责。这也是宪法权力分立的机能,以及宪法保障机能的反映。在法官审判权的运用过程中,对於系争之点,有正确阐述之必要时,本於法官公正诚实的职责,自亦应表示合法适当的见解,以示向真理正教负责。但是在适用程序上,仍需配合宪法分权及统一解释法令的体制,依字实践正义。至於适用法规的职责要求程度,亦应以是否颐然影响裁判的程度为准,这也是一项寅务原则。

  在法理上,有关法官适用法规的一般准则,尚可列举下列原则,供为参考:

  a.法院职责原则(iura novitcuria):

  发现法律是赖於法院的一项专门任务。这是自罗马法以来的一项原则。最高法院七十年台上字第二九七九号民事判例谓:"法院铰判,适用法规或解释法律,系依职权为之,原无待提出其他判次以为证据。"发现法律,解释法律,是属於法官权威的一项自资的机能。

  b.法官权威与法律意见之配合问题:

  法官之权威性,在现代法治国家,源自宪法,并向民意负贵。至於审判推理中,法官对某项法律规定,经常有附随性的法律意见(obiter dictum)可佐法律意旨或法律概念的了解。然而,这些法律见解,并无适用的权威性,仅有学理上的参考价值而巳。此徽最高法院六十三年台再字第六七号判决要旨可明(注十三)。十八年非字第八四号刑事判例,亦将法律见解之疑义,排除在莲法判决的概念之外,谓:"所谓(确定判汰)违法者,指原然违背法律明文所定者而言,若法文上有发生解释上之疑问,而仅依法律上见解之不同者,尚不得谓为违法,而据为提起非常上诉之理由"。然而,法律意见做为推理基础原右错误时,对裁判之正确性有时不免也会产生重大影响,如何把握其权烕际限,实属重要(详於下述案例研究之说明)。

  c.法律真义之探讨,不影响裁判力之原则。

  法律的解释见解,对於探求法律真义,适应社会情势的要求,具有积极的功能;然而,法律妥当性的价值,以及法律安定性价值,两者倘若未能兼备时,法律安定性的原则,则仍有其优先顺序。这一项原则的意义,虽然并不在否认法律上求真的学术意义,但是由於法律的实效性,不得不在委曲中求全,以法律的安定为优先考虑。最高法院二十五年非字第139号判例谓:"非常上诉之提起,以发见案件之窑判系违背法令者为限,徵诸刑事诉讼法第434条之规定,至为明显。所谓审判违背法令,系指其审判程序或其判决之援用法令,与当时应适用之法令有所违背者而言,至终审法院之判决内容,关於确定事实之援用法令,如无不当,仅系前後判决所持法令上之见解不同者,尚不能执後判决所持之见解,而指前次判决为违背法令,诚以终审判决关於法律上之解释,有时因探讨法律之真义,期求适应社会情势起见,不能一成不变,若以後之所是郎指前之为非,不仅确定判决有随时动摇之虞,且因强使齐一之结果,反足以阻遏运用法律之精神。故就统一法令解释之效果而言,自不能因後判决之见解不同,而使前之判决效力受其影响。"此项寅务见解,盖在於确认法理学上所谓个别的"具体妥当性"的采求,不得影响法律安定性(裁判力)之原则,其旨甚明。纵然,寻求法律真义,并不影响法律秩序的实效性,但是具有创造法律新见解,创造新判例,促进法律适应社会的前暗性与启发意义。如该见解,关系到法令构成要件概念的界定或立法意旨,对适用法律的正确性,具有本质上之影响时,法理上自不能以"附随意见"视之,而另外具有改革法律的批判潜力。

  d.发现法律之实证原则:

  本於法官传统的职权威望,法官在审判用法之际,具有探讨法律精神,解释法规概念,实践正义理念的本能。这种权威性,一脉相传,形成法官职业的形象。然而,由於社会结构的变迁,民主法治理念实践的要求,法律理论的精醇化,推理的科学化,与法律知识的专业化,以及法律正当程序的制度化,亦是必然的趋势。今日法官的角色,已不是古代社会的法律预言家(Rechts prophet),所能胜任;另外,必须由具有实践法学修养的"专门法律家"(Pachjurist),方克符合当代法治国家的任务。法官虽然具有发现法律的本能与职责,但并非凭於任意的法律感情为已足,而必须有学理及法理依据,具备实证价值,方能符合法官适用法律,保障人权实践正义的实效性。法学方法论与法理学的修养,不仅是法学研究的课题,也是培养专业法律人才的必修途径。

  2.法官发现法律与立法权的际限问题

  在权力分立原则之下,立法机关的立法,与司法搬开的发现法律,理论上必须有分界,方不致引起权力的干涉问题。

  从维也纳学派(Wiener Schule)发展出来的阶段式法律人体化的理论"Theorie der Stufenweisen Rechtskonkretisierung",在立法者,法官以及行政机关之间,对於法律具体化的自由与约束.仅有数量(quatatitive)程度上的差别而已,并无品质上(qualitative)绝然的区别,盖该些机关实际上往往为法律的适用者,也同时为法律的创造者,只是在权限的自由程度上,各右差别而已(注十四)。

  依据维也纳学派代表学者凯尔逊(Kelsen)的见解,立法者与法官的自由与约束之间的分界,以数量程度上的差别理论,已足以约束法官依据寅证法从事审判,而排除其任意的法律价值的判断。配合法律位阶的理论,立法者拥有较大的自由裁量权,行政次之,而法官则必须受到较严格的约束。唯有如此,在法官依法审判中,对於刑事政策的考量,方有作用的余地。虽然立法者与司法者,对於政策之实行,具有分工与专业上之区分,但是在一个福利国家之中,经济、社会乃致於文化政策任务,具有不可分割之包容性,司法者亦应透迟各种监定技术,利益衡平之理论,从事配合,力求具体社会正义之实现,这种渐为法理学界所肯 (注十五)。

  综合以上之分析,吾人对於一则判例的研读,在法理上尚必须注意以下各项因素,以求尽善尽美之判断:

  1.推理程序与法律适用原则之符合性。

  2.行为构成要件之意义,包括记述性之要件例如"动产"、"物"等概念,与规范性之意义,例如"伤害"与"暴行"--法律上对其内涵评价,定有涵义;判断时其客观之标准何在,应子确定。例如:侮辱要件之成立与否,不可递依行为外表判断,必须观察,是否具有侵害人格之意义而定,换言之,郎必须经过初步的法律推理去加以认定。

  3.法院统一解释法律之准则与既判力之尊重原则应予确定。

  a.法律定义之推定原则。

  b.法律正当性与社会相当性之配合原则:一般价值观念之"指导形象"(Leitbild),应子承认。例如:"商品"、"民生"、"皇家妇女"等概念,应按一般社会形象去了解。

  c.法律技术之用语,共识之原则。例如:善良风俗,诚实信用原则。

  d."法律外之准则"从自然事实导引之文化变迁中的价值观念。即"存在"与"当为"之调和。

  2)伦理法则(Sittenordnung),即价值经验法则,直觉式之法律感情的反应。

  3)社会规范之容调问题。

  例如:超法规之正当防御习惯法--例体罚学生之违法阻却,或安乐死之法理问题。

  4)整体的社会价值观念。

  例如: "不法利益"、"暴力不法侵害"、"强暴胁迫"之社会容忍观念之问题。

  5)整体之法律秩序。

  例如:基本人权之配合考量。

  4.其他因素:例如"事物本质"(Natur der Sachc)之法理应用,利益衡平方法等。以上各种考量因素,配合近代刑法理论之发展。在刑事立法,犯罪学说,以及刑事政策上均有其具体实效之作用,并非昔日之自然法理念而已,从事实例及判例研究时,应加注意以求法学思维之科学性。

 

  三、案例研判

  判例的研读,既是一种综合性的法学思考的检讨,其观察的方法与重点,可能随着个案的具体情形而殊。在此谨选取一则纯粹就法律逻辑进行检讨的德国案例为例,加以剖析,明其推理之脉络,藉以举一反三,领会研判之要诀(注十六)。

  就故意除去、破坏管辖官署或公务员取为担保或扣押之物,或依其他方法解除其全部或一部之查封行为,德国旧刑法曾於其第一三七条设有处罚之规定(注十七)。关於破坏担保物查封之行为,依据从来学说及判例见解,均认为对於自己执行查封的人,也有构成之可能。然而,德国联邦法院在一则案例之判决(注十八),却曾经一反过去之见解,采取限制之看法,就执行查封之公务贝,纵然违背职务,将查封物窃据为己有,或交付无受领权之第三人,其行为由於具有执行查封之权限,同时应被解释为具有撤封(不执行查封)之权限,从而认为在刑法上仍不构成破坏查封效力之罪责。

  然而就刑法设置破坏查封罪之条文文义而言,查封物被搬走之後,寅质上查封之效力显已丧失,执行查封的人,除了违背职务应负行政责任以外,其行为已同时构成破坏查封罪之保护法益无疑。一项法律概念是否正确?是否妥当?首先必须看看是否切合法规的意旨而定。德国联邦法院的上开判决之结论,似与立法意旨未台,於是乎其推理的正确性与妥当性,值得检讨。从这个角度加以观察,我们就德国联邦法院上开判决之推论,至少可以发现下列几点值得检讨:

  德国联邦法院就破坏公务上担保物之查封处罚规定的规范意旨(Normsinn),提出二项假设命题,做为推理的大前提。其推理之演绎程式如次:

  ㈠大前提: (Propositio maior)

  1.德国刑法第一三七条乃国家统治权对抗无权侵犯者之保护规定。

  2.德国刑法第一三七条乃对於违背国家管领行为,科处刑罚之规定。

  ㈡小前提:(Propositio minor)

  通常情形,行为均受自己意志之支配,一个人违背其本意而行为,殆乎不可想像。

  ㈢结论:(Conclusio)

  公务贝是代表国家执行担保物等之管领,其执行行为寓有代表国家行使管领权之意志。所以公务员自己除去查封,搬走担保物品,是不可能违背国家管领的意思而为,不可能构成德国刑法第一三七条之罪行。

  就以上的推论加以分析观察,在小前提所提出的命题,依据事物道理(Natur der Sache)及经验法则而论,实属正确可采,盖在正常情形,於耸重人类意志自由的基本思想之下,人类的行为是以其本身之意志为基础,一个人的意志与其行为,互为矛盾的情形,对一个正常的人来说,实属不可能的事。从而,上开推论是否正确,则端视大前提的假说命题是否正确与妥当而定。

  就大前提的第一项命题而论,这是该法条的立法要旨,通常在阐述保护法益的性质及立法目的。其真实性如何,可按一般立法政策及法制资料与刑法敔科书、注释书等文献之说明,综合了解,做为适用法律与判案之基础,不必费很大的心神及调查辩证。然而,这一类的推埋命题,性质上是一种"法官的附随意见"(obiterdictum),郎法官在审理案件过程中,非直接针对涉讼问题,也非在审判笔录中记载之附随性的法律意见。法官的附随意见,对於法规意旨及立法目的之了解,不无参考价值,但是不能全凭为论断之基础。真正的法规构成要件命题之提出,必须从法律类型概念,即"构成犯罪之事实"要件之综合理解作为出发点始可。

  德国联邦法院判决所提出的第一项命题,在强调国家统治权作用的保护。郎使就此观点而言,本身执行查封的公务员,苟有侵犯行为,仍无妨碍成立侵犯国家统治权作用之罪责的可能性。盖"查封"或厂封印土之法律意义,系指公务员以禁止物之漏逸使用或其他任意处置为目的所施封缄效力之表示(注十九)。查封或扣押的方式虽殊,但其创造国家对该标的物之管领支配状态以及保全作用则一。换言之,公务员对担保物之封缄处分,乃经由查封或扣押等法定程序,建立国家对该标的物之管领支配权,在依法交付有受领权限者之前,具有禁止漏逸使用或其他任意处置之效力。执行封绒之公务员,如果违法再将该物据为已有或交付无权受领者之第三人处置,则已破坏国家管领之状态与效力,构成国家统治权的侵害。盖公务贝将封缄之物占为已有或移送他人,均系一种抵触查封效力之无权处分。

  封缄效力之解除,亦郎拆封之意义,乃是指依据法定程序,将查封物交付於有受领权之人,执行封缄之公务人员,除了依法拆封之外,并无自由放行或自由拆封之权限,其私自处分查封标的,或将标的物移交他人,均非有权解除封缄之行为,除可能成立图利、窃盗或侵占等罪条之外,仍无解於侵犯国家统治权作用之罚责。

  德国联邦法院的上开判决,显然并末就有权拆封与无权除去封绒之行为本质加以区判,而直以为执行查封之公务员,既然足具有张贴封缄的权限,如果自己将封绒除去,不论行政上是否正当,该行为视为查封职权行使与否的问题,与冒犯公务贝查封标示及封绒效力之除去行为之犯罪构成要件,自不相当,是以不成立该条之罪质。这种推论在逻辑上是否正确?是否妥当?实际上已经牵涉到第二项命题的问题。

  就大前提第二项命题的推论加以检讨,我们得以获致以下的推论程式:

  1.假设破坏查封罪之立法目的是在於阻止侵犯国家管领意思,则此项规定不能适用於代表国家行使管领意志的人。盖法规上所定之"除去查封之标示之行为"构成要件之法律概念,足指"违反管领人意思之夺取行为"而言。

  2.执行封绒之公务员,果其行为代表国家行使管领之意思,而其除去封缄效力之行为并不违背其本意,纵然有跨越权限之不当情形发生,仍与"违背管领人管领意思之夺取行为"不相当。

  3.结论:代表国家执行管领意思之公务贝,不可能同时违背其管领之本意而拆除封缄。在此情形,国家管倾意思并末受侵害。

  从上述的推理过程而论,德国联邦法院上闲判决的结论是否;正确妥当?则端视反映立法意旨之大前提的第二项命题之假设是否确当而定。换言之,破坏查封罪条的立法目的,是否在于保护国家封查封标的之占有意思(Besitzwillen)?或者加上面所分析,是在保护国家的管领状能与效力,禁止私人在任意处分,用以保全依法有权受领者之权益?

  关于以上所述反映立法意旨的命题,因为已经牵涉到犯罪 成事实(要件)因素中,除去或破坏、损毁、拆除封缄标示行为之本质问题,已经不是作为本案判决参考性之附随意见,而是作为判断主要证明命题,在判例研读上,应作为研讨的问题核心,加以分析,以明法院立论之关键,与逻辑上曲直之命脉所在。至于立论之命题是否合立法意旨及规范的真义,这不是推理的问题,而是属于法制及政策之认识与学术上辩证的课题,研讨上必参证法制文献与法律制度、比较法学等文献佐论之,不能单凭个人之思考感观而主张,否则容易造成见仁见智,无立论的结局,与法制之形成,反映多数民主公意之体制相背驰。

 

  四、结语

  研读法院的判例有一项实践性的法学任务,即如何具体把握法律的类型性概念,透过犯罪构成事实(要件)的剖解,建立适用法律的架权程式,作为解决具体案件的思考模式。从而,得以科学思考的方法,去理解事实的正确性,进而寻找相关法例以及"类似案例"作为推理上比对参证的资料。藉此,一方面用学术研讨的眼光批判司法实务,使其判决能尽善尽美,发扬正义之光,另一方面培养本身之法学分析与理解能力,建立推理之信心。所以案例的研判,无论对法学理论的进修或实务的推进,均有积极的意义。

浙江大学法理与制度研究所主办 浙江泽大律师事务所协办

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