行政法论坛

《公法学札记》的札记——作为宪法具体化的行政法

宋华琳

(相关书目 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年9月版)

目 次

一、“当作是具体化宪法的行政法”
二、“为行政国家的奋斗论”
三、社会法治国理念与“服务行政”的兴起
四、学术史的关照与梳理 近年来，台湾公法学者陈新民教授的名字和作品，日渐为大陆研习公法学的学者和学生所瞩目。2001年陈新民教授在大陆出版了《德国公法学基础理论》[i]（上下册）和《公法学札记》[ii]两套三本著作，更立即引起了大陆公法学界的关注，并立即有了相当高的引用率。陈新民教授的《公法学札记》（以下简称《札记》）共收录了14篇文章，主要内容则是以译介和评论10篇德国公法学的名著为对象，这14篇文章闪烁着德国人的睿智和陈新民教授的深邃学识。其中有7篇直接以行政法学为主题，而这7篇行政法学的论文，又有6篇直接在宪法学的背景下直接展开，分别论及宪法和行政法的关联，宪法背景下行政国家的展开，社会法治国的兴起和福利国家的展开等内容。即使是在对“一事不二罚”这样技术性极强问题的论述中，也首先援引德国基本法第103条第3项规定，论及“一事不二罚”的宪法理念。[iii]这样的进路对大陆的公法学研究不无启示意义。本文就是以一个行政法研习者的视角对《公法学札记》的读书片札，通过对.《札记》并不完整的发散阅读，记下自己读后的一点心得与启示。

一、“当作是具体化宪法的行政法”

宪法与行政法的关系，成为各国公法学者特别是大陆法系公法学者关注的命题。在《札记》的第一篇论文《宪法与行政法之关联》中，陈新民教授首先引用了德国两位知名公法学者似乎相反的论述，即奥托·麦耶的“宪法消逝，行政法长存”和弗立兹·韦纳的“当作是具体化宪法的行政法”。[iv]陈新民教授剖析了作为“德国行政法学之父”的麦耶所作论述的语境，指出时值威玛宪法时代，相对于更具有政治性、理想性的宪法，指导拘束行政权力更具技术性的行政法，更能经受住时代的考验。[v]但陈新民教授显然更倾向于韦纳的观点，并且借用赫曼·罗斯1959年发表的“行政法与宪法的统一功能”一文来佐证自己的观点，指出“行政法是一个活生生的宪法”。[vi]陈新民教授指出，应从对宪法基本原则的探讨上，获得行政法存在的根基，行政的任务应当是将宪法所揭示的各种指导原则予以具体化的实践。[vii]在陈新民教授的这篇论文中，还论及了德国基本法上的法治国原则和民主政治原则，及其对行政法上给付行政、法律保留、行政裁量乃至行政审判制度的影响。

实际上，无论是英美法系，还是大陆法系，行政法（学）的学说和实践的发展都是和宪法（学）的发展息息相关的。英国虽然没有成文宪法，但议会主权（the sovereignty of Parliament）和法治原则(rule of law)可以被视为英国宪法的支柱，在此基础上，法院“从法律的字里行间里找弦外之音，既从实体法，也从程序法上发展把行政权力控制在恰当导向之内的普通原则。”[viii]在美国，最初的行政管制就是源自宪法第1条第8款中规定国会有权管制同外国的、各州之间的和同印第安部落的商业的“商业条款”（commerce clause）。1930年代的罗斯福新政则更被称为“宪法时刻”（constitutional moment）[ix]，它对作为宪法基石的个人权利、联邦主义以及分权制衡都作了修正。这对于美国行政程序法的兴起，对于独立管制机构的建立、运作程序和司法审查，都具有重要意义。

陈新民教授论及的宪法和行政法的关联，对大陆行政法学研究具有相当的启示意义。在我国，事实上存在着“宪法学界”和“行政法学界”两个往来不多的学术共同体与不同的学术话语。比如我们每每论及依法行政或法治行政原则，却很少探讨其和宪法第5条第1款的“依法治国，建立社会主义法治国家”规定的关联；行政法学者逐渐开始关注到行政征用和补偿问题，但从宪法上有关财产权保障和制约规定角度论述的，尚不多见。[x]宪法确立起行政法律制度的蓝图和行政组织机构的雏形，行政权力的运作，行政程序的设计，都不能违反宪法制度和宪法原则的规定。这被称为“宪法原则的投射现象”。[xi]我国行政法至少在如下方面受到宪法的影响和制约：

（1） 宪法基本权利、宪法规范和有关的宪法原则约束所有的国家权力及其行使。如宪法规定的受教育权、劳动权，如宪法第5条第1款规定的法治国家原则、第33条第2款规定的平等原则，都约束着包括行政权在内的所有国家权力及其行使。
（2）在宪法确定的基本制度下，行政具有独立的地位，但行政是各级国家权力机关的执行机关，[xii]必须对人民代表大会负责，接受人民代表大会的监督。[xiii]行政组织机构的设置要符合宪法的规定和原则。[xiv]
（3）宪法第38条规定了中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。个人不能仅仅视为行政的“仆从”，而必须作为“成熟公民”予以尊重和对待：①在人格尊严原则之下，行政机关裁量时，不得侵害公民的劳动权、受教育权等宪法基本权利，不得违反法治、平等等宪法基本原则。②人格尊严被各国学说和判例视为一项独立的程序价值，[xv]公民不是国家程序中的客体，而是“成熟公民”和在决定程序中具有独立权利的当事人，应当享有实现自己的认识、要求和观点的机会。[xvi] 人格尊严或可视为中国行政程序的宪法根据。 [xvii]
（4）从宪法确认的宪法规范和宪法原则中可以推导出行政法的一般原则。以法律优先和法律保留原则为例。[xviii]法律优先原则直观上的意义是法律对行政权处于优先的地位，实质的意义是行政应受法律的约束，行政机关不能采取与法律相抵触的行政措施，行政机关必须遵守现行的法律，且正确适用法律规定。[xix]我国宪法第89条第1项规定国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规”，第90条第2款规定“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”我国《立法法》第79条第1款也规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”这些都可视为法律优先原则的践行。
在我国，可以从如下三方面探讨法律保留原则的宪法根据：①民主原则。根据宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。[xx]因此法律保留也具有分权的意义，只有由民主选举具有直接民主合法性的代议机关，才能对一般性的与人民有密切联系的重要事项作出决定，颁布普遍的对公民具有约束力的行为规范。[xxi]②法治国家原则。[xxii]“法治国”（Rechtsstaat）的用语和概念已经被完全的引入到德国基本法之中，[xxiii]我国宪法第5条第1款也规定了“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则。法治国家原则要求应以法律规范国家与人民间的法律关系。法律不仅规制行政活动，并且应使人民能够预见并估计行政活动的效果。[xxiv]基于法治国家追求公平和正义的要求，不仅对于干预行政，而且对于给付行政都应在一定程度上适用法律保留原则。③基本权利的保障。我国宪法第二章以“公民的基本权利和义务”为题，全面系统的规定了公民的基本权利，如平等权、政治权利、精神·文化活动的自由、人身自由和人格尊严、社会经济权利、获得权利救济的权利。[xxv]宪法基本权利对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。[xxvi]例如我国宪法第39条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。” 这意味着除法律之外的其他行政规定和措施，都不得对公民住宅不受侵犯的权利予以限制。[xxvii]由此可见，行政法的一般原则与宪法语境有密切的关联，脱离宪法背景谈行政法原则，难免有“见木不见林”的危险。

二、“为行政国家的奋斗论”

“行政国家”一词逐渐为我国大陆行政法学界所熟悉。[xxviii]而陈新民教授在《札记》第二篇论文《“行政国家”理念的澄清》[xxix]中，以汉斯·彼德斯的“为行政国家的奋斗论”为背景文本，对德国从立法国到司法国继而到行政国家的发展过程作了描述，并且在比较法的背景下，论及了“行政国家”在德国公法学说中的源流演变，揭示出了当下正视行政国家现象的实在意义。

彼德斯的“为行政国家的奋斗论”，是在法治国背景下展开的，他首先论及的是19世纪的“立法国家”，当时认为立法权应强于行政权、司法权，因为立法者能掌握当代国家政治生活中最重要的价值，这样可将民主理念注入政治生活之中。[xxx]但无法以立法国的理念来满足国家任务的需求，因而就期望让法院负担起国家最高行为的重心，来解释宪法，来审判国家违法侵害人民权益造成损害的案件，这就是德国1848年自由主义革命风潮所期待而并未完全实践的“司法国理念的胜利”。[xxxi]彼德斯继而论述了德国行政国家发展的三点理由：①影响国家的重心已经从政党政治转移到行政官员，对于一个有着中立性和公共性的坚强文官制度的国家而言，不可避免的会走上行政国家之路；②立法国家可能会导致“法律的肥大症”以及概括性的规定，造成立法品质的粗糙肤浅，埋没服从法律的理想；③行政权的扩张，并不排斥司法权对其的监督。[xxxii]彼德斯认为，行政并不屈从于立法及司法权之下，而是执行国家法律，并且促进公益、造福人民的一种“独立的国家权力”，作为学者，应将行政国家作为法治国家的一个模式，并探讨它的价值理念、原理原则，并分析相关的宪法、行政法观点，导引法治国的发展。[xxxiii]

从比较法的角度，各国学者都对行政国家的理论和实践给予了相当的关注。在陈新民教授对彼德斯学说的评述中，也以相当笔墨援引了日本公法学者手岛孝[xxxiv]教授对行政国家理论的论述。[xxxv]手岛孝教授将“行政国家”定义为“本来作为统治行为执行过程之承担者的行政，同时亦进入国家基本政策形成决定的政治过程，甚至起到中心的决定性作用这样的国家”。[xxxvi]手岛孝教授将行政国家给宪法规范带来的实际冲击概括为以下5点：①从民主政治转向技术国家的统治，动摇现代宪法的根本规范；②从议会政治转向官僚政治，成为缺乏民主正当性的精英统治；③使“法的支配”原理形骸化，推向“计划的支配”；④取代对自由-人权的绝对保障，将自由主义变为“统制主义”； ⑤将分权体制逆转为集权体制。[xxxvii]手岛孝教授认为行政国家与市民宪法的基本原理存在着紧张关系。作为对手岛孝教授的回应，日本学者大须贺明分析了行政国家的背景，即秩序维持行政的扩大，以及更主要的给付行政的展开。大须贺明进而指出具有宪法价值的行政国家现象，在一定程度上修正了市民宪法原理的古典理论，呼唤崭新宪法统治的应有姿态。[xxxviii]

彼德斯的学说中，也援引了美英行政国家的发展历程。在论及美国时，他洞察到“新政”对美国行政国家形成的影响。在新政时代，时任总统的罗斯福试图营造一个“开明的福利行政国家”（enlightened administrative welfare state），以实现复兴、管制和变革（Recovery, Regulation, and Reform）的“3R”目标。[xxxix]1994年，美国西北大学法学院加里·罗森（Gary Lawson）教授在《哈佛法律评论》上发表了题为《行政国家的兴起与兴起》[xl]的论文，文章的开场白就是“新政后的行政国家是不合宪的，法律制度对它的确认实际上就是一场不流血的宪法革命。”[xli]从80年代以来，美国行政法的判例实践及学说发展，都是在行政国家语境下进行的，这至少可以体现在对不授权原则的挑战，以及对行政机关所作制定法解释的再认识两个方面：
①对不授权原则（nondelegation doctrine）的挑战。1789年美国宪法第1条第1款规定“在此所授予的所有立法权力，应被赋予合众国的国会”，在1892年的菲尔德诉克拉克（Field v.Clark）案中，美国法院首次明白宣称根据分权原则立法权力不能授出，指出“作为一项普遍认可的原则，国会不能将立法权授出，这对保持宪法导引的政府系统的纯洁所必须。”[xlii]但仅仅是在1935年的“热油”案和“病鸡”案中，美国最高法院判决国会两部制定法中有对立法权不合宪的授出。[xliii]但之后再没有适用过不授权原则。[xliv]在1989年的Mistretta诉美国案中，最高法院支持了行政机关制定联邦刑罚指南的权力，判决指出“我们的法理学应为更现实的理解所驱动，在我们日益复杂的社会中，充满着多变的和更技术性的问题，如果国会不能通过普遍性的一般指令授权的话，就不能完成它的工作”。[xlv]正如加州大学圣地亚哥分校的McCubbins教授指出的，“许多批评者要求行政国家的终止和不授权原则的复兴，但授权是现代生活的一个事实。”[xlvi]
②对行政机关所作制定法解释的再认识。在美国，自从行政国家的兴起，法院就认为行政机关可以在国会授权的专业领域对支配其活动的制定法作出解释。[xlvii]但在1984年之前，法院对行政机关的制定法解释仅仅适用较弱的斯基德莫尊重（Skidmore Deference），法院虽对行政机关的制定法解释予以考量，但最后依然对制定法解释做出自己的独立判断。[xlviii]而1984年谢弗林（Chevron）案中确立的原则[xlix]，判决当制定法暧昧不清时，行政机关的解释只要“合理”，就应占支配地位，这时是行政机关而不是法院控制了制定法的解释权。在包括环境、福利、劳资关系、公民权利、能源、食品和药品、银行业在内的广袤行政领域里，谢弗林原则改变了现代行政国家中行政机关和法院之间权力的配置，成为美国行政法历史上最重要的判例之一。[l]谢弗林案中，法院尊重行政机关的制定法解释的正当性在于：首先，由于行政机关在特定领域有专业化的人员和事实认定能力，当涉及到技术性问题和非常复杂的事实问题时，行政机关比法院有更多专业优势；其次，制定法解释问题可能涉及政策形成过程，而总统对选民负责，因此行政机关比法院有着更强的民主合法性基础，可能更好的解决政策问题。

由是观之，无论是德国学者彼德斯的“为行政国家的奋斗论”，还是日本学者手岛孝的行政国家理论，乃至晚近美国行政法上的谢弗林原则，都未对行政国家的理念、价值、模式等作抽象论述，也不是对行政国家的褒或贬的价值或情感判断。而是通过对行政国家现实情境的阐释，充分考量现代行政的现实特征，以修正和发展行政法的学说。而国外的行政国家理论，普遍包含了从立法国家到司法国家到行政国家的发展过程，强调行政国家理论，意在纠正传统行政法模式仅仅将行政视为国家目标的执行，把行政机关视为实现管制目标的“传送带”（transmission belt），视为一个从属的事实认定者的误区。[lii]

但在中国既不存在西方意义上的从立法国到司法国到行政国的演进过程，也不存在西方“不信任政府”的传统。恒久已来，展现在我们面前的就是一幅行政国家的图景。在古代，我国就有着高度发达的封建官僚制度，两税制和科举制成为支撑中国官僚制度的杠杆，同时还运用中国传统的儒术、伦理、宗法习惯来支持官僚制度的发达。[liii]即使是1949年建国之后，个人依然是单位体制之下的“笼中鸟”，在这样金字塔般的高度组织化的社会结构丛林中，个人及其所依附的组织都成为了国家行政组织网络的一部分。[liv]尽管根据宪法和法律规定，各级人民代表大会是人民行使国家权力的机关，全国人民代表大会则是最高国家权力机关；中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。[lv]国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；人民法院依法对行政案件独立行使审判权，对具体行政行为是否合法进行审查。[lvi]但实践中相对于弥漫的有强大实力的行政权而言，国家权力机关和审判机关的权力则显得相对孱弱。由于制度建构的不同以及制度背后的诸多差异，切不可将德日或美英的行政国家理论不假思索的搬到中国来。行政国家理论的中国意义在于，使得我们在此情境下，从宏观上反思政府与市场的关系，处理好放松规制与强化规制的关系；在微观上，对我国的行政裁量、授权理论、行政规范、行政法解释等学术课题不再作出不假思索的回答，而是对诸多概念和学说进行细致深入的梳理和研究。[lvii]

三、社会法治国理念与“服务行政”的兴起

在《札记》的第四篇中，陈新民教授译介了他的业师彼德·巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”。这篇文章首先论述了自由主义法治国家的行政法，指出普鲁士高等法院在1882年判决的“十字架山”案件中，将1850年“警察行政法”中的“警察”赋予了新的概念，而把这种“警察”作为行政主体的行为类型普遍化，称为“干预行政”。[lviii]在自由法治国之下，国家限于保障权利和安全，尊重市民社会要求的自由领域。[lix]

在《札记》中，陈新民教授还论及了社会法治国理念与“服务行政”[lx]的兴起。德国基本法第20条第1款和第28条第1款确立了社会法治国原则，它产生的主要动因在于19世纪以来人口增长、工业化、无产阶级产生以及都市化等带来的社会现实问题。[lxi]《札记》又以浓重笔墨译介了福斯多夫1938年发表的“当作服务主体的行政”一文。福斯多夫指出“生存照顾乃现代行政之任务”，指出现代生活中个人掌握着有限的生存空间。而随着国家重心由立法机关转向行政之手，行政就担负起创造合乎正义的社会秩序，为人民提供个人生活不可欠缺的“生存照顾”的职责。[lxii]在陈新民教授的评述中，他评述了“生存照顾”理论的现代意义，也洞察到了可能带来公权力弥漫于市民生活的危险，着力论述了“生存照顾”的“辅助性理论”，即当个人自发的力量无法照顾自己或实现公共福祉时，才容许国家公权力的介入。[lxiii]

美国宪法序言中规定制宪目的之一包括“促进普遍福利”（promote the general Welfare）。但美国由具有根深蒂固个人主义传统的社会转向政府积极发挥作用的社会，殊非易事。在美国大萧条时期，普通法上的基本权利归类受到挑战，新政时代伴随着诸多社会经济权利的兴起，1935年通过了《社会保障法》，这标志着至少在理论上，贫困不再被认为是个人能力微弱的问题，而是一个需要作为整体的社会共同努力来处理和解决的问题。[lxiv]在罗斯福总统1944年被称为《第二部权利法案》（Second Bill of Rights）的著名演讲中，他提及了每个人都应有受良好教育，挣足够钱得到足够食物、衣裳和娱乐，获得足够医疗保障，有象样家居，获得有用和有报酬工作以及免于老龄、疾病、事故和失业之忧的权利。[lxv]到了1962年至1980年间，作为美国的“公共利益”（public interest）行政法时代，把福利津贴、许可和其他授益都界定为“新的权利”，在1970年的戈德伯格诉凯利案中，法院摒弃了传统的特权理论，认为福利津贴是有资格领取人的法定请求权，应适用宪法上正当法律程序所要求的听证；[lxvi]这一时期法院还将参加行政决定和请求司法审查的当事人范围拓展到授益人、消费者的“公共利益”代表、环境主义者、穷人以及松散组织团体等。[lxvii]近来美国政府逐渐意识到传统福利行政模式的笨拙、繁琐和无效率，1996年颁布了《福利改革法案》，意在探索由联邦向州，由政府向私人的分权，以更为市场化的进路，以企业家精神来对福利行政进行全方位改革。[lxviii]

在中国，学者可能更易认同渗透浓郁社会本位思想的福利国家理念，民国时代的行政法学者白鹏飞先生在1927年就指出“现代的国家，不仅依法及警察以维持社会之安宁为已足，必更进一步。而以开发社会之文化，增进国民之福利，为一种重要的任务。”[lxix] 我国宪法不仅规定了劳动权（第42条）、休息权（第43条）、受教育的权利（第46条第1款）、环境权[lxx]等社会基本权利；还于第44条规定退休人员的生活受国家和社会的保障，第45条第1款第1句规定公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。有学者认为这是我国生存权的宪法规范。[lxxi]第45条第1款第2句规定国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业，这可以视为生存权的制度性保障。

根据宪法的规定，我国先后颁布了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等法律，并且逐步建立了养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、社会救济、社会福利制度以及优抚等社会保障制度。[lxxii]虽然服务行政领域并不限于社会保障领域，[lxxiii]但我国社会保障制度面临的诸多理论和实践问题确实向我国公法学者提出了挑战。比如我国城乡社会福利的差别性待遇，是否有悖于宪法理论上的平等原则，是否属于“合理的差别”？[lxxiv]再比如服务行政中行政机关有着怎样的裁量权，是否适用法律保留、比例原则等行政法一般原则的制约？再比如行政机关为完成社会保险金、失业金等福利金的征缴和发放等重复琐细的行政任务，要适用怎样的简化的非正式程序？[lxxv]如是种种，笔者在此只是提出问题，而解决问题，还需公法学人在福利国家和服务行政的语境下进行深入细致的研究。 四、学术史的关照与梳理

陈新民教授的论著，素以学术史的关照与梳理见长。《札记》一书充分体现了陈新民教授这一一贯的研究姿态，书中在对德国公法理论和学说进行翻译品评的同时，还对学说所对应的学者的学术源流、人间情怀以及当时的政治经济社会背景加以关照。这样的例子在书中不胜枚举。比如在评述奥托·麦耶的名言“宪法消逝，行政法长存”时，就先论述了麦耶的学术经历以及对地区性的政治活动的关切，转而又剖析了作为做出该论断背景的魏玛宪法时代特征。[lxxvi]比如在评述行政国家的概念时，进行了学术史上的认真梳理，从梅特尔到卡尔·施密特到福斯多夫、胡伯乃至乌勒，几十年间德国行政国家问题的学术演进图景，就这样跃然纸上。[lxxvii]或许有人会觉得这样的论述繁冗拖沓，但学术史的关照和梳理，应当是做学问的必备要件。陈新民教授的这些论述，有的看似旁逸斜出，但仔细品味，实则丝丝入扣，句句切题。

更值得一提的是《札记》中的第八篇文章《行政法学的拓荒者——浅介几本中国早年的行政法教科书》，这篇文章对中国民国行政法学说史进行了弥足珍贵的考古，对民国时期的行政法学者白鹏飞、赵琛、朱章宝、陶天南等学者及其著作进行了介绍。[lxxviii]陈新民教授追述的，是一段珍贵的却又容易因种种原因被学界所避而不谈的历史。[lxxix]今天翻阅民国时代的行政法教科书，还常常为其结构体系的清晰，对行政法学方法论的关注，对行政法分论的重视，对国外行政法最新资料的援引而折服。面对这些智者先贤的著作，我们没有什么理由不加倍努力以作出更优秀的成果。

必须着重指出的，在体系上，中国行政法学的形成和发展，一直深受大陆法系特别是德国行政法学的影响。[lxxx]作为日本行政法的理论指导者日本东京帝国大学美浓部达吉教授出版的《日本行政法》，就继受了德国行政法学奠基者奥托·梅耶撰写的《德国行政法》[lxxxi]的体系结构。[lxxxii]而我国民国时期的行政法学者中，如白鹏飞、朱章宝等都有留日研习行政法的经历，当时翻译的外国行政法著作中也以日文为最多。[lxxxiii]当时的中国行政法学著作，大都是日本行政法学的摹本。[lxxxiv]而我国1980年代初期重建行政法学时，在最初的教材编纂和体系架构上，都相当程度上参照了民国时期的行政法学专著译著，在此基础得以发展壮大至今。[lxxxv]就这样，今天的中国行政法学与德国行政法有了间接的承继关系，在历史的百年长河里，学术如此薪火相传，绵延不绝。今天，随着中国行政法学从立法论逐步向解释论发展，[lxxxvi]就更需要对我国行政法学从法律概念和法律技术上加以关照。而德国行政法学的缜密概念和严密体系，以及形成的深刻理论，对我们不乏借鉴意义。[lxxxvii]也许这正是陈新民教授的《公法学札记》的意义所在，一本小书虽然远远不能穷尽德国公法学的全貌，但书中流畅的文笔，深邃的洞见，让我们得以初窥德国公法殿堂的门径。正如陈教授指出的，这本札记“可以为祖国大陆的青年学生开创一扇门，来仰望繁星密布的德国公法学界天空中，最闪烁的几片星光。”[lxxxviii]

2002年6月12日凌晨

* 作者E-mail地址：[email protected]

2002年6月12日凌晨
* 作者E-mail地址：[email protected]
[i] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上下册），山东人民出版社2001年3月版。
[ii] 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年9月版。
[iii] 《公法学札记》，页235。
[iv] 《公法学札记》，页3。
[v] 《公法学札记》，页17。
[vi] 《公法学札记》，页19。
[vii] 《公法学札记》，页7。
[viii] 威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，页26。
[ix] Stephen G.Breyer, Richard B.Stewart, Cass R.Sustein, Matthew L.Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, 4th edition, p 20.
[x] 中国行政法学者的初步探索，参见姜明安：《行政补偿制度研究》，《法学杂志》2001年第5期。中国宪法学者对财产权的论述，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，页182-216。
[xi] 参见徐秀义、韩大元主编：《宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，页541。
[xii] 参见宪法第85条、第105条第1款。
[xiii] 参见宪法第3条第3款，第92条，第110条。
[xiv] 如宪法第3条第3款规定的“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”的原则，宪法第27条第1款规定的精简原则、效率原则等。
[xv] 参见陈瑞华：《通过法律实现程序正义—萨默斯程序价值理论评析》，《北大法律评论》第1卷第1辑，法律出版社1998年版，页189。
[xvi] 哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页459。
[xvii] 从比较法的角度，德国基本法第1条规定“人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务”，人格尊严条款成为德国宪法最基本出发点；而日本学者杉村敏正、佐藤幸治等在论及行政程序的宪法根据时，持宪法第13条说，认为第13条前款表明了“人格尊严”的原理，即作为“人格承担体的一个一个的个人，必须最大限度地受到尊重”；后款中的“幸福追求权”和“人格尊严”原理结合，形成“主张作为人格性自律存在的自我，在保证这种存在之持续方面必不可少的、概括权利、自由一般性的主观权利”。参见蔡维音：《德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨》，《宪政时代》1992年第18卷第1期，页36-48；朱芒：《论行政程序正当化的法根据——日本行政程序法的发展及其启示》，《外国法译评》1997年第1期，页69。
[xviii] 法律优先和法律保留原则为德国和日本行政法上的一般原则。参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，页103-121。盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，页50-57；藤田宙靖：《关于日本的依法行政》，.载《法学》1998年第12期。我国已有学者将法律优先和法律保留原则作为中国行政法上的一般原则加以论述，参见应松年：《依法行政论纲》，载《中国法学》1997年第1期；刘莘：《制度变革中的行政立法》，载应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府：依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版，页242-244。
[xix] 参见于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社，页25；陈敏：《行政法总论》，台湾地区三民书局1998年版，页128。
[xx] 宪法第2条第1款，第3条第2、3款。
[xxi] 参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，页105；陈清秀：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生主编：《行政法》2000年版，页152。
[xxii] 需要指出的英美的“法治”（rule of law），法国法上的“Etat de Droit”以及德国法上的“法治国”，和我国宪法上的法治国家原则，都有着不同的起源和流变，虽字义相近但意思仍有不同。参见Rainer Grote, Rule Of Law, Etat de Droit and Rechtsstaat: the origins of the different national traditions and the prospects for their convergence in the light of recent constitutional developments；陈新民：《国家的法治主义——英国的法治与德国法治国之概念》，载陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，页37-114。
[xxiii] 应当注意到德国战后经历的从形式法治国到实质法治国的转变，可见刘军宁：《从法治国到法治》，载刘军宁等编：《经济民主与经济自由》（公共论丛第3卷），三联书店1997年版；彭国能：《法治国之基本理念》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则（一）》，台北三民书局1994年版，页289-302。
[xxiv] 陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版，页134。
[xxv] 这样的分类参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，页92。另有学者将我国宪法基本权利分为政治类权利、个人自由和社会经济类权利，参见魏定仁、甘超英、傅思明：《宪法学》，北京大学出版社2001年版。
[xxvi] 参见Sabine Michalowski & Lorna Woods: German Constitutional Law: the Protection of Civil Liberties, pp. 80-81；陈新民：《宪法人民基本权利的限制》，载氏著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，页354-355。
[xxvii] 当然法律也对住宅不受侵犯的权利设置了一定内在界限，如根据《刑事诉讼法》第109条、111条的规定，为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的住处进行搜查。但进行搜查，除紧急情况外，必须向被搜查人出示搜查证。
[xxviii] 我国学者对行政国家的论述，可参见姜明安：《行政国家与行政权的控制与转化》，载《法制日报》2000年2月13日；沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，页149-157。
[xxix] 陈新民：《“行政国家”理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的“为行政国家的奋斗论》，载陈新民：《公法学札记》，页22-44。
[xxx] 《公法学札记》，页25-26。
[xxxi] 《公法学札记》，页27。
[xxxii] 《公法学札记》，页31-32。
[xxxiii] 参见《公法学札记》，页33-34，43。
[xxxiv] 手岛孝（1933——），日本九州大学法学部教授，主要著作有《宪法解释二十讲》、《行政国家的法理》、《美国行政学》等10余种，他对公法学尤其是行政国家理论有很深的造诣。转引自大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，页51。
[xxxv] 参见《公法学札记》，页38-41。
[xxxvi] 转引自大须贺明：《生存权论》，页52。
[xxxvii] 参见大须贺明：《生存权论》，页53-54；许志雄：《权力分立之理论与现实——其构造与动态之剖析》，载氏著：《宪法之基础理论》，台北稻禾出版社1993年10月初版二刷，页178-181。
[xxxviii] 大须贺明：《生存权论》，页56-60。
[xxxix] The Era of F. D. Roosevelt， http://www.clas.ufl.edu/users/brundage/20thcentury_grad_course/Fall_2000_New_Deal_class.htm
[xl] Gary Lawson，The Rise and Rise of the Administrative State，107 Harv. L. Rev. 1231-1254 (1994).
[xli] 同上注，页1231。
[xlii] Gary Lawson: Delegation and the Constitution, Regulation, Vol. 22, No.2, p 23.
[xliii] 这两个案例分别可见Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935)；A.L.A.Schechter Poultry Corp. v United States,295 U.S. 55(1935)。中文背景资料可参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，页296-297。
[xliv] 因此森斯坦(Cass Sunstein)教授说，“不授权原则就只有1935年这么一年好年景”。转引自James V. De Long, Annal s of the Administrative State: Is ATA a Rising or Setting Sun? Regulation, Vol. 22(1999), No. 3.
[xlv] Gary Lawson, Delegation and the Constitution, Regulation, Vol. 22(1999), No.2, p 23.
[xlvi] Mathew D. McCubbins, Abdication or Delegation? Congress, the Bureaucracy, and the Delegation Dilemma, Regulation Vol. 22(1999), No. 2，p 31.
] James V. Delong, The Chevron Doctrine: Running out of Gas, Regulation, Volume 23, No.3, p 5.
[xlviii] Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 140 (1944) (裁决认为，“行政机构的规则可能是包含经验和信息的判断，法院和当事人可能可以从中寻求适当的指南”，“在特定案件中行政解释的权重，在于其考虑的全面性，推理的有效性，与其前后宣示的一致性，以及对所有其它因素的考量”。)
[xlix] 谢弗林案见Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council,Inc, 467 U.S.837(1984).
[l] 参见Cass R. Sunstein，Law and Administration after Chevron, 90 Colum. L. Rev. 2074-2075(1990).谢弗林原则的适用影响着美国行政法发展的方方面面，在此无法详述。在1984年后的十五年间，谢弗林被引用了4195次，超过了著名的马伯里诉麦迪逊案、罗伊判例以及布朗案至今的引用次数总和（4172次）。参见Royce C.Lamberth, Reflections on Delegation in the Chevron Era, 56 Food and Drug Law Journal 11(2001).

参见Jeffrey E. Shuren,The Modern Regulatory Administrative State: A Response to Changing Circumstances, 38 Harvard Journal on Legislation, 318(2001).
[lii] Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 19.
[liii] 参见王亚南：《中国官僚政治研究》，社会科学文献出版社。
[liv] 参见张树义：《寻找新的起点——关于中国行政法起源的思考》，载《南京大学学报》2002年第1期。
[lv] 参见《宪法》第2条、第57条、第123条。
[lvi] 参见《行政诉讼法》第3条、第5条。
[lvii] 行政国家理论并非一剂包治百病的良方，但我们的行政法研究必须要置身于行政国家情境下。以学界对“行政自由裁量权”的研究为例，目前发表的诸多论文中，对“自由裁量权”一词的出处，对裁量和授权的关系，和现代行政国家之下的专家统治论、风险预判和管制之间的关联，还缺少充分探讨。这样的例子还有不少，如果不走向法的形而下，不关注行政法和现代行政的具体实践，行政法学就会有孤芳自赏的可能。
[lviii] 参见《公法学札记》，页97-98。日本学者盐野宏也认为“警察，在行政法学上，不仅指穿制服的警官所推行的事务，而且一般是指维持公共秩序的作用。”参见盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，页9-10。
[lix] 哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页6。
[lx] 在《札记》中，陈新民教授给出了将“Leistungsverwaltung”译作“服务行政”而非多见的“给付行政”的理由。参见《公法学札记》，页47-48。在我国学者于安、高家伟对德国行政法的著译中，仍将其译作“给付行政”。参见于安编著：《德国行政法》，页10-11；哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，页8。
[lxi] 《公法学札记》，页99。
[lxii] 《公法学札记》，页79。
[lxiii] 《公法学札记》，页85-86。对于“辅助性理论”，可参见陈新民：《公共利益的概念》，载氏著：《德国公法学基础理论》（上册），页189-193。
[lxiv] 参见杨冠琼主编：《当代美国社会保障制度》，法律出版社2001年版，页46。
[lxv] 引自 Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 20。该演讲全文可见http://www.polsci.ucsb.edu/projects/presproject/idgrant/sou_pages/froosevelt12su_remarks.html 。
[lxvi] Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970)。中文文献可参阅王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社，页400-401。
[lxvii] Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 27.
[lxviii] Matthew Diller，The Revolution in Welfare Administration:Rules, Discretion, and Entrepreneurial Government, 75 New York University Law Review，1121-1220 (2000).
[lxix] 白鹏飞：《行政法总论》，商务印书馆1927年版，页2-3。转引自罗豪才、甘雯、沈岿：《中国行政法学》，载罗豪才、孙琬钟主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，页94。
[lxx] 我国宪法并没有从正面规定环境权，但是在宪法第9条第2款和第26条中有关于环境问题的宪法规范。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，页225-228。
[lxxi] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，页221。
[lxxii] 参见史探径主编：《社会保障法研究》，法律出版社2000年版，页98-102。
[lxxiii] 例如还包括政府对水电、交通、文化、保健等设施的提供与运营，乃至资金信贷、就业信息提供等多方面。参见李建良等合著：《行政法入门》，元照出版公司2000年初版，页11。
[lxxiv] 参见王国军：《中国城乡社会保障制度衔接初探》，载《战略与管理》2000年第2期。
[lxxv] 参见Jerry L.Mashaw, Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims, 1983年，页18。
[lxxvi] 参见《公法学札记》，页15-18。
[lxxvii] 参见《公法学札记》，页15-18。
[lxxviii] 参见《公法学札记》，页219-230。
[lxxix] 国内对民国行政法学说史的研究成果，可见罗豪才、甘雯、沈岿：《中国行政法学》，载罗豪才、孙琬钟主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，页93-100；刘运毛：《寻找行政法学那段被“遗忘”的历史》，“行政法论坛”（2001年8月7日）。
[lxxx] 朱芒：《外国法的意义与中国问题意识——简评于安：〈德国行政法〉》，载《法学》2001年第1期。
[lxxxi] 关于奥托·梅耶的事迹和学说，可参阅陈新民：《德国行政法学的先驱者——德国19世纪行政法学的发展》，载《德国公法学基础理论》，页126-132；Michael Stolleis, Public Law in Germany,1800-1914，2001年，页392-394。
[lxxxii] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），页132；杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，页69。
[lxxxiii] 当时的日本行政法译著有美浓部达吉的《行政法总论》（熊范兴编译，群益书社发行，1911年9月26日第3版）和《行政法撮要》（程邻芳、陈思谦译，上海商务印书馆1934年版）；铃木义男的《行政法学方法论之变迁》（陈汝德译，国立北平大学法商学院1937年版）等。参见刘运毛：《寻找行政法学那段被“遗忘”的历史》，“行政法论坛”（2001年8月7日）。
[lxxxiv] 正如白鹏飞教授1927年在《行政法总论》中所坦言“然以吾国现行法令之粗杂与不备，吾人即欲勉力建一贯的主义于其上，亦势理之所不能。从是，则唯有罗列诸家之说，及并代闻诸国之法制，以为我成法写实对照之一助。……是编出自吾师美浓部博士之手”。白鹏飞：《行政法总论》，导言部分。转引自罗豪才、甘雯、沈岿：《中国行政法学》，页97。
[lxxxv] 参见王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年6月版；应松年、朱维究：《行政法学总论》，工人出版社1985年版。
[lxxxvi] 正如叶必丰教授指出的，改革开放后重建的行政法学一开始就是以立法论而非解释论的姿态出现的，行政法解释论的发展肇始于1989年《行政诉讼法》颁布之后。参见叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，页5-6。而“作为法解释学的行政法学”，以一种法律职业者而非哲学家或社会学家的姿态研究行政法，将得到进一步的发展。参见李洪雷：《论行政法上的信赖保护原则—— 一个比较法的分析》，中国政法大学硕士论文（2000年），页3-4。
[lxxxvii] 这样的例子可以举出很多，例如对于我国“行政行为”的概念，“具体行政行为”和“抽象行政行为”的划分，“行政立法”以及“规章以下规范性文件”的研究，德国法上的行政活动、行政处理、法规命令、行政规则、一般处分等概念就可能有相当的助益。
[lxxxviii] 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年9月版，自序。