题目： 私权的分析与建构 ——民法的分析法学基础 作者：王 涌 专业：民法学 导师：江 平 教授 中国政法大学 一九九九年三月三十日 A General Theory of Private Right —— An Analytical Approach to Civil Law Author: Wang Yong Major: Civil Law Mentor: Professor Jiang Ping China University of Political Science and Law Beijing, March 30, 1999 中国政法大学博士学位论文摘要 论文题目：私权的分析与建构 专 业：民法学 作 者：王涌 年 级：1996 导 师：江平 教授 本文运用分析法学的方法对民法上核心概念私权作了系统研究。全文共分三编，第一编为“私权分析之方法”，第二编为“私权的类型分析”，第三编为“私权的法律建构”，三编计七章，前设导论“分析法学与民法方法论”，后设结语“分析法学与中国民法典”。 导论“分析法学与民法方法论”界定了“中国民法学”之含义，主张区分民俗民法学与分析民法学，论述了作为民法方法论的分析法学之源流及其精神。 第一章“私权的概念”考察了权利概念的语源及其意义，回顾了私法与公法划分的种种理论，主张在市民社会与政治国家二元化的社会结构中，主体形式论应是私法与公法划分的基本标准。 第二章“霍菲尔德的权利分析理论”系统介绍了霍菲尔德的权利分析理论。 第三章“私权的结构”在霍菲尔德的权利分析理论的基础上，建立了一个关于私权的一般分析模式，论述了人、行为、物在私权结构中的位置，并将霍菲尔德的权利分析理论与德国民法学的权利形式理论作了初步比较。 第四章“私权的类型分析：以所有权及其相关概念为例”，运用第一编所建立的分析方法，比较了不同法系传统中的所有权概念，分析了所有权概念所指向的若干可能的法律关系，并特别强调所有权概念还指向一种权利推理的规则。此外，还分析了他物权与财产权概念，主张对财产权的认识应当完成“从物到无物”、从“绝对权利到相对权利”、“从私法上的权利到公法上的权利”三个转变。 第五章“私权的设定”论述了民法上私权建构的一般法律技术，即法律概念论与法律规范论，区分了规则与原则这两个基本的法律规范形式，考察了它们在私权设定中的不同功能。此外，还论述了宪法与行政法在私法关系上的效力问题。 第六章“私权的冲突”辨析了法条竟合、权利并存与权利冲突等基本概念，区分法律上的冲突与事实上的冲突这两种不同的权利冲突形式，论述了私权在法律上冲突的一般推理规则，分析了私权与公权冲突的形态，强调宪法在解决私权与公权冲突中的重要意义。 第七章“私权的救济”从法律关系的角度对救济权概念作了一般定义，分析了救济权的四种基本形式及其与诉讼形式的关联，分析了侵权行为法的内在逻辑，强调了民法责任的财产性质及其合理性。 结语“分析法学与中国民法典”认为法典编纂与分析实证主义的兴起是中国民法发展的趋向，并指出中国民法典的编纂面临的三个重要问题是融合不同法系之传统、吸收中国本土习惯法、解决社会新问题，以及分析法学在其中可能发挥的方法论的作用。 ABSTRACT This dissertation is an introduction to a general study of private right, and the approach to the subject adopted here is labelled Analytical Jurisprudence. Chapter I reviews the history of the word ‘right’ and its antecedent in the classical language of European culture, viz. ‘jus’, and tries to give a satisfactory definition of private right on the basis of a critical examination of previous theories related to the distinction between private right and public right. Chapter II is given to the discussion of Hohfeld’s classic on fundamental legal conceptions. Hohfeld, a American jurist, building on earlier juristic work, published an analysis of rights which , thought poorly understood by many of its exponents, satisfactorily accommodates a wide range of lawyers’ uses of the term ‘ a right’ and its cognates. Though his writings are more than 80 years old ,the influence he continues to have over those interested in the theory of rights justifies his place in this dissertation. Chapter III focuses on the construction of a comprehensive conceptual framework to be applied to the analysis of private right in the context of civil law. The methodological discourse and terminologies discussed in this part forms the core of this thesis. Ownership is one of the key institutions of human society, and also the most important conception in the theory of Civil Law. Chapter IV makes a comparative study of the different concepts of ownership in the different legal traditions of Roman Law and Common Law, and makes a analysis of its common feature transcending particular systems by the comprehensive conceptual framework developed in Chapter III. The concept of ius in res aliena and property is also discussed in this chapter. Chapter V presents a general theory of legal norms from the point of civil law, which as an fundamental technique in the construction of the sense of private right. Rule and Principal is regarded as the two models of legal norm. In this part, the constitutionalization of private law is also the important subject explored. Chapter VI make a deep insight into the logical structures of the conflict between the private rights, and between the private right and the public right, and stresses the important of that all judicial rulings be found on rational argumentation. Chapter VII systemizes the theories of remedy , and demonstrates the inner logic of the law of torts. This dissertation expresses the hope that the compilation of China Civil Code make a integration of the two contrasted legal traditions of Continent Law and Common Law by the conceptual aid of Analytic Jurisprudence. This doctoral thesis will be submitted at China University of Politic Science and Law for J.S.D. 目 录 前 言………………………………………………………………………….….1 导论：分析法学与民法方法论 第一节 民法学中的知识类型与分析法学的地位 …………………………………………5 第二节 分析法学的源流和精神………………………………………………………….….8 第三节 作为民法学方法论的分析法学…………………………………………………….17 本章参考文献 第一编 私权的分析方法 第一章 私 权 的 概 念 第一节 权利概念的意义与功能…………………………………………………………….26 第二节 私法（私权）与公法（公权）理论的源流……………………………………….32 第三节 私法（私权）与公法（公权）之分析…………………………………………….34 第四节 概念的流变：从私权到民事权利………………………………………………….41 本章参考文献 第二章 霍菲尔德的权利分析理论 第一节 权利分析：霍菲尔德之前的分析法学…………………………………………….46 第二节 霍菲尔德的权利形式理论（一）………………………………………………….48 第三节 霍菲尔德的权利形式理论（二）………………………………………………….56 第四节 霍菲尔德理论的影响和回应……………………………………………………….60 本章参考文献 第三章 私 权 的 结 构 ——私权分析的一般模式 第一节 作为法律关系的私权之结构………………………………………………………66 第二节 私 权 的 元 形 式………………………………………………………………..69 第三节 私权的主体与客体…………………………………………………………………82 ——人、行为、物在私权结构中的地位 第四节 私权的其它分析维度………………………………………………………………93 本章参考文献 第二编 私权的类型分析 第四章 所有权及其相关概念分析 ——私权的类型分析之示例 第一节 不同法系传统中所有权概念…………………………………………………….…97 第二节 所有权概念之分析（一）…………………………………………………………101 第三节 所有权概念分析（二）……………………………………………………………104 第四节 其它相关概念之分析………………………………………………………………107 本章参考文献 第三编 私权的法律建构 第五章 私 权 的 设 定 第一节 民法上的概念和范式……………………………………………………………..114 第二节 规则-原则：设定私权的两种法律规范形式…………………………………….122 ——民法规范的一般理论 第三节 公法在私法关系上的效力（一）：宪法…………………………………………129 第四节 公法在私法关系上的效力（二）：行政法………………………………………137 本章参考文献 第六章 私 权 的 冲 突 第一节 法条的竟合: 权利并存和权利冲突……………………………………………..141 第二节 私权在法律上的冲突：法律推理……………………………………………….142 第三节 私权在事实上的冲突…………………………………………………………….151 第四节 公权与私权的冲突……………………………………………………………….153 —— 论宪法与民法典的关系 本章参考文献 第七章 私 权 的 救 济 第一节 救济权的概念与性质……………………………………………………………159 第二节 救济权的功能与适用……………………………………………………………162 第三节 救济权的形式及其与诉讼形式的关联…………………………………………167 第四节 民法责任的财产性质与民法的体系结构………………………………………170 本章参考文献 结语：分析法学与中国民法典 第一节 中国民法面临的基本问题………………………………………………………175 第二节 分析法学与民法典编纂…………………………………………………………177 第三节 中国民法典的主题与方法………………………………………………………181 本章参考文献 后记………………………………………………………………………………………184 细 目 前 言………………………………………………………………………………1 一、题解 二、私权（民事权利）分析理论的贫困 三、本文的思路与方法 四、本文所要解决的问题和本文的结构 五、术语释例 六、其他要说明的问题 关于参考文献 关于注释 关于本文的意义 导论：分析法学与民法方法论 第一节 民法学中的知识类型与分析法学的地位……………………………………………5 一、中国民法学之含义 二、知识的类型：民俗的与分析的 三、民俗民法学与分析民法学 四、分析民法学之功能 五、民法学中的其他知识类型 六、绘制民法学知识地图之意义 第二节 分析法学的源流和精神 ……………………………………………………………8 一、分析法学的概念和范围之界定 作为法律本体论的分析法学与作为法律方法论的分析法学 英美分析法学以及其他国家的分析法学 二、分析法学源流：以法律概念分析为线索 分析法学源流之一：注释法学 分析法学源流之二：概念法学 分析法学源流之三：现代英美国家分析法学 分析法学源流之四：斯堪的纳维亚法律实在论 三、分析法学的基本精神及其意义 分析法学的五项基本精神 分析法学的哲学基础：分析哲学与符号学 分析法学与法律科学 分析法学与法治建设 分析法学与法学教育 第三节 作为民法学方法论的分析法学……………………………………………………17 一、分析法学在民法方法论中的位置 广义民法方法论：我妻荣的民法方法论思想 狭义民法方法论：拉仑兹的民法方法论思想 二、分析法学的基本方法：逻辑分析与语义分析 ——以法律概念分析为主 法律概念研究的三种方法与传统 逻辑分析与语义分析在法律概念分析中的应用 三、分析法学的局限 在社会事实层面上的局限 在法律价值层面上的局限 四、分析法学所面临的批评及其回应 分析法学和后现代主义法学的关系 分析法学（分析实证主义）与社会实证主义的关系 五、分析法学的新趋向：分析实证与社会实证的统一 ——新分析法学方法论 六、类型化的方法——传统分析法学方法的局限之弥补 法学上的两种类型化之方法 类型化方法之应用 本章参考文献 第一编 私权的分析方法 第一章 私 权 的 概 念 第一节 权利概念的意义与功能……………………………………………………………….26 一、权利概念的出现：语源考略 “jus(ius)”语义考 一个问题：罗马法中“ius”一词应当如何翻译 现代权利理论的最终确立及其社会基础 二、汉语中的“权利”以及“私权”概念的语源 三、权利概念的解释 对于权利概念的本质主义之解释 对于权利概念的实证主义之解释 第二节 私法（私权）与公法（公权）理论的源流…………………………………………32 一、私权与私法、公权与公法之关系 二、罗马法上的私法与公法：私法与公法划分之由来 三、大陆法系上的私法与公法 四、英美法系上的私法与公法 第三节 私法（私权）与公法（公权）之分析………………………………………………34 一、若干关于公法与私法划分理论之回顾 二、公法与私法划分理论之小结 区分公法与私法实质是区分法律关系 描述性问题与规范性问题 法律目的论与法律形式论 三、经过关系形式论修正的主体形式论 —— 一个关于公法与私法划分的较为妥当的理论 主体形式论的基础——市民社会与政治国家二元理论 主体形式论存在的问题 本文主张：经过关系形式论修正的主体形式论 法律的进一步分类 四、私法的实质特征——私法的精神：平等与自治 五、私法公法化之含义 ——经济法在何种意义上是一种独立的法律部门？ 私法公法化之含义 经济法之含义 小结：法律实质论与法律形式论对经济法独立性的不同理解 六、私权与公权的定义：法律形式论与法律目的论 第四节 概念的流变：从私权到民事权利…………………………………………………..41 ——社会主义国家对私法与私权的态度及其修正 一、文献比较：私权概念的隐没与民事权利概念的普遍使用 二、苏联民法学为什么不接受私权的概念？ 三、从苏联民法的调整范围看民事权利与私权概念之差异 四、中国对苏联民法的继受以及修正 本章参考文献 第二章 霍菲尔德的权利分析理论 第一节 权利分析：霍菲尔德之前的分析法学…………………………………………….46 一、权利：法律概念的核心. 二、权利的类型分析史：概述 现代分析法学的创始人边沁对权利类型的分析 边沁之后的分析法学家对权利类型的分析 第二节 霍菲尔德的权利形式理论（一）….……………………………………………..48 一、相互对应的基本法律关系 二、严格意义的权利（right）和严格意义的义务（duty） 三、特权（privilege）和无权利 (no-right) 四、严格意义的权利(right)与特权(privilege)的差异 五、权力（power）和责任（liability） 六、责任(liability)和义务(duty)的区别 七、豁免(immunity)与无权力(disability) 第三节 霍菲尔德的权利形式理论（二）…………………………………………………56 八、对物权(right in rem)和对人权(right in personam) 以及所有权(ownership) 九、衡平法所有权和普通法所有权：双重所有权？ 十、互容性关系(concurrent relation)和互斥性关系(exclusive relation)： 十一、霍菲尔德关于权利关系分析方法之特征 第四节 霍菲尔德理论的影响和回应………………………………………………..…….60 一、霍菲尔德理论的意义与影响. 二、对霍菲尔德理论的评价和批评 三、中国法学者对霍菲尔德的误读 四、霍菲尔德法律概念的分析在分析法学中的地位 本章参考文献 第三章 私 权 的 结 构 ——私权分析的一般模式 第一节 作为法律关系的私权之结构………………………………………………………..66 一、权利的本质是一种法律关系 二、霍兰德和萨尔蒙德对权利结构的分析 三、法律关系的基本结构 第二节 私 权 的 元 形 式………………………………………………………………….69 一、对霍菲尔德的术语的改造 二、从自然状态到法律状态： —— 一种关于法律关系元形式的逻辑推理 三、法律关系的元形式：类型、定义与示例 元形式之一：（狭义）权利—义务关系 元形式之二：无权利—无义务（自由）关系 元形式之三：权力—责任关系 元形式之四：无权力—无责任（豁免）关系 四、权利的元形式：一种基于法律关系元形式理论的分析 五、法律关系中的法律利益（私权）与法律负担的关联性 法律利益与法律负担关联性理论不同于权利义务的辨证统一理论 法律上的利益和负担与事实上的利益和负担之不同 法律关系中法律利益与法律负担关联性理论之运用：示例（一） ——非法占有之法律关系分析 法律关系中的法律利益与法律负担关联性理论之运用：示例（二） ——对民法上“权利本位”原则的质疑与解释 六、与法律关系元形式相关的法律术语之阐释 七、霍菲尔德的权利形式理论与德国民法学的权利形式理论之比较 1、请求权（Anspruchrechte）与（狭义的）权利概念 2、支配权(Herrschaftsrechte)与自由的概念 3、形成权(Gestaltungsrechte)与权力的概念 4、抗辩权（Einrede）与豁免的概念 第三节 私权的主体与客体…………………………………………………………………82 ——人、行为、物在私权结构中的位置 一、法律上的人：私权的主体 法律上的人不等同于生物的人 法律人格之语源：罗马法 普通法上的法律主体 权利能力与法律人格 关于“法人权利能力范围”概念的一点质疑 无主体权利问题 无主体权利与无主物 二、私权的客体：行为抑或物？ 什么是权利的客体？温德夏特和奥斯丁的不同观点 我国民法学的观点 权利关系的双重客体结构 说法并不重要，关键在理解 三、行为 通过行为界定权利： ——能否清晰地界定行为决定了能否清晰地界定权利 界定行为的种种方式 界定行为的方式与权利类型 四、物 分析法学家奥斯丁对法律上物的概念的分类 德国民法中的物 罗马人将权利也视为一种无体物 物的概念在法律权利建构中的功能 物的分类 法律将理念以及其它无形利益视为物是一种拟制技术 物的概念与权利思维中的实体化倾向 物的概念与所有权概念之关系 第四节 私权的其它分析维度…………………………………………………………………93 一、其它分析维度之一：私权的效力范围 对世权与对人权 对世权与对人权的中间形态 债权的不可侵害性所引出的问题：债权的对世性？ 二、其它分析维度之二：私权的效力等级 债权效力与物权效力 物权效力与债权效力的倒错情形： 债权与债权之间的效力等级 三、其它分析维度之三：可强制的与不可强制的 规范性与强制性 没有强制力保障，权利是否是权利？ 本章参考文献 第二编 私权的类型分析 第四章 所有权及其相关概念分析 ——私权的类型分析之示例 第一节 不同法系传统中所有权概念.……………………………………………………….97 一、绪语 二、罗马法传统中的所有权概念 三、普通法上的所有权概念 普通法上所有权概念之起源 狄亚斯对普通法上所有权概念的总结 普通法所有权与衡平法所有权的问题 权利的所有权？萨尔蒙德的最广义的所有权(ownership)概念 四、罗马法中Dominium概念与普通法Ownership概念之比较 第二节 所有权概念之分析（一）………………………………………………………….101 一、所有权概念的第一层含义：它指向若干可能的法律关系 二、对所有权权能理论的反思 第三节 所有权概念分析（二）…………………………………………………………….104 一、 所有权概念的第二层含义： ——它指向一种法律推理或权利推理的规则 二、小结：所有权概念的静态分析方法与动态分析方法 三、其他：所谓所有权起源的问题 四、法律学上的所有权概念与经济学上的产权概念之比较 ——一个理论层面上的反思 第四节 其它相关概念之分析………………………………………………………………107 一、关于他物权概念的一个简单分析 他物权的法律特征：以用益物权为例 用益物权与非用益物权的租赁使用权之比较分析 租赁权的涵义：权利名称的用法 所谓“物权法定主义”之含义 小结：对承包经营权的性质的一点思考 二、对财产权概念的理解需要三个转变 财产概念演变简史：康芒斯的概述 财产权观念转变之一：从“物”到“无物”： ——抛弃财产权只是物的观念 财产权观念转变之二：从“绝对权”到“相对权”： ——抛弃财产权只是绝对权的观念 示例：《反不正当竞争法》所创设的财产权之非绝对性 财产权观念转变之三：从“私法上的权利”到“公法上的权利”： ——抛弃财产只是私法上的权利的观念 雷齐（Reich）的《新财产》 本章参考文献 第三编 私权的法律建构 第五章 私 权 的 设 定 第一节 民法上的概念和范式……………………………………………………………..114 一、民法中的概念之类型 民法中概念的基本分类 霍菲尔德的分类：法律概念和非法律概念 民法中的概念的进一步分类： ——描述自然性事实的概念和描述建构性事实的概念 霍菲尔德的有效性事实和证据性事实 拉仑兹的法律的技术性概念 小结 二、作为一种权利名称的法律概念之性质与功能 概念实体论 哈特的概念功能论及其对概念实体论的批评 斯堪的纳维亚法学家对法律概念实体论的批评 ——罗斯对所有权概念在法律推理中的功能之分析：图图理论 对斯堪的纳维亚法学家观点的批评 三、民法中概念演变的路径依赖现象 问题 制度经济学的路径依赖(Path Dependence)理论的解释 物权与债权概念的演变史就是路径依赖现象的典型 四、私权建构的一般技术：民法范式 第二节 规则-原则：设定私权的两种法律规范形式………………………………………122 ——民法规范的一般理论 一、民法范式、民法规范与民法法条 民法范式与民法规范 民法规范与民法法条 二、概念分析：民法中的规则与原则 德沃金之前的法学家对规则与原则的研究 德沃金的规则与原则理论 Allexy的理论 三、通过民法原则设定的私权与通过民法规则设定的私权 四、民法规则与私权的设定与推定 私权的设定的直接方法与间接方法 私权的推定： A.自由的推定之逻辑：法不禁止即自由 B.豁免的推定之逻辑：法不设责即豁免 五、作为私权渊源的民法原则之适用条件：法律间隙？ “法律的间隙与漏洞”这一虚构在心理学上的效应 六、民法中人身权的设定：规则设定抑或原则设定？ ——《中华人民共和国民法通则》与《德国民法典》之比较 第三节 公法在私法关系上的效力（一）：宪法…………………………………………..129 —— 德国的理论 一、问题 二、形式宪法与实质的私法关系 三、宪法上的基本权利对第三人直接效力理论在德国的兴起 对直接效力说的批评 Nipperdey对批评的回应 德国联邦劳工法院对Nipperdey学说的采纳 四、对第三人直接效力之否认：间接效力理论在德国的确立 对第三人直接效力说的批评 第三人间接效力说之内容 五、美国的情形：Roe v. Wade案 六、中国：宪法在私法关系上的效力？这是一个问题吗？ 中国宪法的概念及其规定的公民的基本权利之性质 宪法条款在中国民事审判中的效力 第四节 公法在私法关系上的效力（二）：行政法………………………………………137 一、问题：从建设部《城市房屋租赁管理办法》谈起 二、“行政法上的禁止性规定” 作为一种制度事实对民事法律行为效力的影响 三、日本的模式 四、立法建议 本章参考文献 第六章 私 权 的 冲 突 第一节 法条的竟合: 权利并存和权利冲突………………………………………………141 ——基本概念之分析 一、法条的竟合 二、法条的“不相容性竟合”与权利冲突 三、法条的“相容性竟合”与权利的并存 第二节 私权在法律上的冲突：法律推理……………………………………………..…142 一、权利在法律上冲突的逻辑形式 二、私权在法律上的冲突之判断：语义学问题 日常语言对私权的元形式的描述 日常语言对私权在法律上的冲突之描述 三、权利在法律上冲突的类型：规则冲突和原则冲突 四、规则冲突与私权之推理 A.异阶位规则冲突的法律推理原则 B.同阶位规则冲突的法律推理原则 1、新法优于旧法 2、特别法优于普通法 3、在以上两条原则皆不能适用时，冲突的法律规则均归于无效 五、原则冲突与私权之推理 法益衡量之方法 六、在原则与规则冲突中的私权之推理 以原则推翻规则 原则与规则的另一种特别关系：以原则限制规则而不是推翻规则 禁止权利滥用原则之解释 小结：民法中的原则之于规则的诸种功能 七、民事审判中的法律推理之正当性问题 《消费者权益保护法》案例：水货手机案中的法律推理 第三节 私权在事实上的冲突……………………………………………………………151 一、定义：私权在事实上的冲突 二、私权在事实上冲突的形式：示例 民法上的（狭义）权利之间的冲突：请求权之冲突 民法上的自由之间的冲突：占有之冲突 三、私权在事实上的冲突的解决方法：权利序列或顺位 形式主义的权利序列 实质主义的权利序列 第四节 公权与私权的冲突………………………………………………………………153 —— 论宪法与民法典的关系 一、公权与私权冲突的形态：事实上的冲突而非逻辑上的冲突 二、私权与宪法上的公权冲突之解决：违宪审查制度（一） A. 对民事判决的违宪审查 案例一：Luth案 案例二：张贴选举海报案 美国的New York Times v. Sullivan案 B. 对民法典的违宪审查 三、私权与行政法上的公权冲突之解决：违宪审查制度（二） 民法典限制政治国家之权力？——对一个浪漫观点的修正 罗马私法衰败的教训：不受约束的皇权对私法秩序的侵害 宪法是民法典的庇护神：没有宪政的民法典？ 本章参考文献 第七章 私 权 的 救 济 第一节 救济权的概念与性质……………………………………………………………..159 一、法律关系的实现与违反 可以实现的法律关系与无所谓实现与否的法律关系 “可以实现的法律关系”的再分类： 可能被侵犯的法律关系与不可能被侵犯的法律关系 二、对法律关系的违反与道德问题 违约是对义务的违反，同时也是一种法律权力 三、民法上的权利链条与救济权的位置 霍菲尔德的“救济权理论”： —— 初生的权利(primary right)和次生的权利(second right) 民法上的权利链条与救济权的位置 四、救济权的性质：与原权之比较 第二节 救济权的功能与适用…………………………………………………………..…162 一、救济权救济什么？——权利与利益的关系 对私益保护的诸种方式与民法上的救济权 概念分析：权利与利益——《美国侵权法重述》中的分析 二、权利被侵犯，必有救济吗？ ——救济权的适用：以侵权行为法上救济权为示例 不当行为之类型 只有第一类行为才引起侵权法上的救济权 三、侵犯公权的民法救济：德国民法之立法例 四、救济权是否以相反的方式设定原权？ ——作为民法生长点的侵权行为法 规则设定的权利与原则设定的权利及其救济 救济先于权利？权利先于救济？ 大陆法系侵权行为法中“救济先于权利”的色彩之出现 实例：德国侵权行为法上的营业权 小结 第三节 救济权的形式及其与诉讼形式的关联…………………………………………167 一、比较分析 大陆法系民法中的救济形式：以瑞士为例 普通法中的救济形式 科克洛克对救济类型的一般分析 二、救济权的形式类型 1、表现为“自由”形式的救济权 2、表现为“（狭义）权利”形式的救济权 3、表现为“权力”形式的救济权 4、表现为豁免的救济权 三、救济权与法律责任以及诉讼形式之关联 救济权及其相关联的法律负担 “与救济权相关联的法律负担”与法律 救济权形式与诉讼形式之关联 第四节 民法责任的财产性质与民法的体系结构…………………………………………170 一、民法救济方式的演变：从人身责任到财产责任 二、超越财产责任？救济方式的创新与侵权行为法的独立之问题 一个新观点：侵权行为法与债法的分离 《民法通则》中的诸种责任形式以及民法上人身责任的强制问题 三、不可超越财产责任：对民法责任之性质的再强调 民法责任的财产性质的深刻合理性 “是否将侵权行为法从债编中分离”不是一个重要问题 本章参考文献 结语：分析法学与中国民法典 第一节 中国民法面临的基本问题…………………………………………………………175 一、法律概念的含混 二、法律渊源的零散 三、法律规则的冲突 第二节 分析法学与民法典编纂……………………………………………………………177 一、民法典的蕴义 十九世纪法学家关于民法典的定义 作为一种法律渊源（生长点）的民法典 二、分析法学与法典编纂：以美国为例 三、法典编纂与分析法学的兴起应是中国民法发展的趋向 第三节 中国民法典的主题与方法…………………………………………………………181 一、中国民法典的主题：融合 本土 创新 二、中国民法典之方法：社会实证和分析实证。 本章参考文献 后记…………………………………………………………………………………………..…………….184 前 言 一、题解 本文的题目“私权的分析与建构”可能不太好理解，特别是对于当下的中国民法学来说，这是一个十分陌生的话语，它易给人一种“不知其所云”的感觉，所以，用一些笔墨作一番题解是必要的。 实际上，本文的题目原为“民事权利的一般理论”，这显然要通俗易解得多，但是，之所以改为“私权的分析与建构”，原因在于，一是本文倾向于以私权的概念取代民事权利的概念，以强调民法的私法性质，[1]所以，在题目中不再使用民事权利这个概念。二是本文主要是运用分析法学的方法和观点来建构私权（民事权利）的一般理论，分析法学在民法学研究中的应用大约有两个方面，一是法律概念论，它主要着眼于对私权（民事权利）概念及具体的私权类型的概念的分析，二是法律规范论，它主要研究具体的私权是如何在法律体系中通过法律规范建构起来的，所以，为了突出这一点，本文没有使用“一般理论”这个笼统的说法，而是代之以“分析与建构”两个词，并辅以附标题“民法的分析法学基础”，以表明本文是要以分析法学的法律概念论与法律规范论来建立一个关于私权（民事权利）的一般理论。[2] 正是出于以上考虑，本文的题目最终定为“私权的分析与建构——民法的分析法学基础”。 二、私权（民事权利）分析理论的贫困 从民国时期乃至今日，我国的民法教科书中关于民事权利（私权）的一般理论的那一部分内容总是极为简略，无非是所谓意志说、利益说、自由说之机械罗列，而这些论述只起到了花瓶一般的装饰作用，它只是为了保持一种体系上的完整性而已，但却为一代一代的民法教科书毫无反思地加以沿袭，而对于具体的民事权利（私权）类型的分析根本起不到方法论上的直接作用，所以，学生们在研习民法时，这一部分往往可以忽略不看，也没有价值去看，而教师们在教授这一部分时也往往一带而过，因为乏善可陈。我以为这种现实不应延续下去，关于民事权利的一般理论特别是关于私权分析的方法论理论必须丰满起来，它不仅应当成为中国民法学理论的一出重头戏，也应当成为中国民法学教育的重要内容。 当然，很早就有学者认识到我国民法学中的民事权利理论的贫困的问题，他们说：“长期以来，我国的民法理论沿袭苏联模式，篇章结构受大陆法系理论的深重影响。而这些国家的立法与理论，在历史上虽然也对民事权利问题有诸多的论述，但是，注意力很少集中到对民事权利整体和本质的科学抽象方面。我国《民法通则》的颁布，在立法体例上冲破各国传统的做法，将民事权利作为专章加以规定，将各种具体的民事权利集中予以表述，突出了民事权利在民法中的核心地位。遗憾的是，立法上的这种突破，在法学工作者的思想上并未引起应有的重视，注意力还是集中在各种具体的民事权利问题上，对于民事权利的本质及概念特征等抽象方面的研究，重视得不够。理论上的落后，导致实践中的混乱，这是一个急需引起人们注意的问题。” “民事权利理论在现有的论述中，研究是远远不够深入和完善的。什么是民事权利，如何区分民事权利和其他法律权利、民事权利的特征、民事权利在社会主义法律权利体系中的地位和作用、民事权利的空位、行使、保护、分类以及关于应有权利与实在权利的研究、民事权利与国家行政权力的关系等等问题，都迫切地需要形成一整套理论，并接受实践的检验以及指导实践。”[3] 谢怀拭先生也曾撰文强调：“民事权利是民法里带根本性的重要问题。不论主张在民法中应以权利为本位、或以义务为本位，或应对权利义务并重，都必须重视对民事权利的研究。这种研究，有了民法就已存在。随着时代的发展，民事权利的种类，各种权利的性质和内容都在发展，这种研究工作也应随着发展，不应该停留在原来的水平上。”[4] 三、本文的思路与方法 完善民事权利理论需要有三个方面的努力，一是自然法学的，研究私权的价值因素，二是社会法学的，研究私权的事实因素，三是分析法学的，研究私权的逻辑因素。从本文的副标题“民法的分析法学基础”中就可以看出本文的工作思路主要是分析法学的。 “民法”是大陆法系的事物，而“分析法学”则是英美法系的事物，将来自两个不同的地域的品种捏合在一起，这就是本文的主要工作思路，所以，本文多少有点象一位农学师在做一项“杂交”实验。 四、本文所要解决的问题和本文的结构 一个完整的实在法的体系，在逻辑上，大约应当包括以下三个因素：一是概念，二是法律规范，三是法律体系的结构。民法以私权为核心概念，民法也可以称为私权法，如果我们暂不考虑私权之上的价值因素和社会因素，只考虑它的逻辑因素，那我们就会面临一个尽管抽象但很实在的问题，即民法是采用了怎样的技术建构了一个私权的法律体系？或者，反过来说，我们是否可能对民法中的基本概念、法律规范和体系之结构作一番分析，以发现其中的一般规律，以使我们能够更加深刻地理解民法是一种怎样的符号和逻辑体系。 实际上，很久以前，分析法学家们就开始做这项工作了。对应于上面所说的民法体系的三个要素，分析法学的工作至少也可以分为三种，一是对民法基本概念私权以及具体类型的私权概念如物权和债权的概念的分析，二是关于民法规范的一般理论的研究，三是对民法体系之结构的一般理论的研究。当然，许多分析法学家的著作并不仅仅局限于民法的范围，但是，对于民法问题却是涉及颇多。 本文的宗旨就是将分析法学对于民法的理解作一系统的阐述，所以，本文的内容大概也包括以上内容，其结构安排如下： 本文第一编主要侧重于私权概念的分析，以霍菲尔德的权利分析理论为基础，建立一个关于民法上各种私权概念的分析的一般方法论。 第二编则将第一编所建立的分析方法论用于对民法上的所有权极其相关概念他物权和财产权的分析。 第三编则研究私权的设定、私权的冲突和私权的救济等问题。 简而言之，本文的第一编和第二编主要侧重于私权的静态分析，第三编主要侧重于私权的动态分析，所谓静态分析即对已经“凝固化”的私权概念以及私权类型的内在结构与要素的分析，而所谓动态分析则是对法律上关于私权的体系是如何建立起来的和司法实践中关于私权的推理的问题的分析，主要涉及民法规范、民法推理、与民法结构等内容。 五、术语释例 民法学中的术语是本文十分关注的一个重要问题，由于本文是采用的是英美分析法学的方法，所以，在分析民法问题时所采用的术语与传统民法学的术语会有所不同，加之，由于法学中的诸多概念如权利、自由、权力、豁免、义务、责任等被人随意滥用，它们在语义学上的指向已经模糊不堪。所以，本文极有必要在前言中对本文所使用的术语作统一的说明。 本文所使用的术语，如果文中不作特别说明，它们指向下列含义： （狭义）权利：指要求他人作什么或不做什么的正当性 义务：指必须做什么或不做什么 无权利：指不具有要求他人做什么或不做什么的正当性 自由：指可以做什么或不做什么 权力：指创设、变更或消灭特定法律关系的法律上的能力 责任：指承受行使权力者所形成的法律关系 无权力：指无法律上的能力以创设、变更或消灭特定的法律关系。 豁免：指某人处在这样一种法律地位上，自己所参与其中的某特定法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭。 （广义）权利：是上述的（狭义）权利、自由、权力、豁免等法律上的利益的总称。 本文之所以强调术语的精确性，并不是要将通俗的问题复杂化，只是认为这是法学发展必然要迈出的一步，正如康德所说：“想把主题写得大众化是不可想象的；相反，我们却要坚持使用学术性的精确语言，尽管这种语言被认为过分烦琐。但是，只有使用这种语言才能把过于草率的道理表达出来，让人明白其原意而不至于被认为是一些教条式的专断意见。”[5] 六、其他要说明的问题 关于参考文献 为了更清楚地表明本文中的某一重要观点和方法的理论来源，同时展示分析法学在某一重要问题上的学术传统和文献谱系，本文在每一章之后就列出本章所参考的重要文献，而不是象通常的那样，将其统一置于全部正文之后的附录中。本文所列出的参考文献主要是分析法学的或涉及到分析法学的经典著作和论文，其他的，即使也被本文引述的，但只是作为一般的资料引述的，或作为分析的或批驳的对象而引述的，则不列入参考文献的目录之中。 关于注释 本文的写作并不以构建一个完整的理论体系为“野心”， 只是尝试着将一种新的方法运用到民法研究中去。在此种尝试过程中，有一些观点已相对比较成熟，但是，生涩的地方仍比比皆是。那些尚不成熟的尚不宜登大雅之堂的观点，本文就将其暂放在注释中阐述，这样，在严谨与开拓之间保持一种必要的张力与平衡。 关于本文的意义 从表面上看，本文的主题离中国法治的现实很远，但实际上它又离中国的法治现实很近，因为法治在很大程度上依赖于言语与概念的技术，而关于这种技术的探讨正是本文的工作。 [1]在今后以宪政为标志的公法私法二元化法律体系在中国最终实现时，强调民法中的权利是私权是至为重要的。而所谓民事权利的概念与私权概念的微妙差异，本文将在第一章“私权的概念”中的第三节“概念的流变：从私权到民事权利”中论述。 [2] 当然，这篇文章实质上也可以说是一篇研究民事法律关系的文章，因为私权的本质就是一种法律关系。 [3] 刘歧山主编：《民法问题新探》中国人民公安大学出版社1990年，第142页 [4] 谢怀拭：《论民事权利体系》，载《法学研究》第18卷第2期1996年 [5] 康德：《法的形而上学原理》第4页，商务印书馆1991年 导论：分析法学与民法方法论 第一节 民法学中的知识类型与分析法学的地位 一、中国民法学之含义 民法(civil law)，从狭义的层面理解，这一概念特指以罗马-日尔曼法为渊源的欧洲大陆的私法，所以，大陆法系又称为民法法系，在这一意义上，民法是一个相对封闭的体系，如果它偏离了罗马-日尔曼法的本原，它就不成其为民法了。但是，从广义的层面理解，民法也就是私法，或者说，民法是私法的基本法，在这一意义上，民法应当是一个相对开放的体系，而不限于某一法系。我想，当我们说中国的民法学时，这里的民法学应当是指后一层面上的意义，尽管历史上的中国民法学主要继受大陆法系。 作这样的定位是很重要的，因为它涉及到我们对于中国民法学的知识类型的理解，也涉及到我们对于现今中国民法学研究状况的评估和反思，更涉及到未来中国民法学知识体系的建构。 二、知识的类型：民俗的与分析的 知识由概念构成，概念的类型决定知识的类型。美国法律人类学家波赫南将概念分为两类，一类是所谓的“民俗的”，另一类是所谓“分析的”。民俗的概念属于一个民族固有的概念体系，是一个民族在其漫长的发展过程中逐渐形成的概念，而分析的概念则不属于任何“民俗体系”，它是社会科学家的分析工具，是“社会学家和社会人类学家多少凭借科学的方法创造出来的概念体系。”[1] 波赫南的理论提醒我们，大陆法系的民法学在很大程度上是一种民俗化的概念体系，[2]主要是罗马民族的民俗产物，当然，罗马法延续至今日，其间也经过了注释法学、概念法学的改造和加工，在罗马法这一民俗的概念体系中已经掺入大量的分析性的概念，但是，这些分析性的概念并没有彻底改变罗马法原有的基本结构，它们只是附着在罗马法原有的民俗性的概念之上，协助罗马法这个古老的法律结构去应付现实社会。 三、民俗民法学与分析民法学 根据以上的论述，我们可以将民法学中的知识初步分为两类，一类是历史演变而来的具有浓厚的民俗色彩的知识，另一类是理性建构的具有普适性的知识。实际上大陆法系中的以罗马法和日尔曼法为基本内容的民法学主要是历史演成的知识，而现代分析法学则主要是理性建构的知识。前者可以称为民俗民法学，而后者应用于民法学研究中时，则可以称为分析民法学，未来民法学的发展必将在这两种知识之间的张力之中展开。 分析法学从来不认为一种绵延千年的民法结构就是民法天经地义的结构，它只认为，民法的内在机理是恒定的统一的，而民法的内在机理所演绎出来的民法外在形态却可以是幻化无穷的，罗马——日尔曼体系的民法结构只是无穷可能性中的一种而已，正如所有的语言的内在结构是恒定的统一的，但是，各民族语言的具体形态却是多姿多彩的。奥斯丁说：一个不了解其他民族的法律的人，也不可能真正理解自己民族的法律。我们也可以说：一个不了解分析民法学的人，也不可能真正理解自己民族的民法。 也许历史已经验证，罗马——日尔曼体系的民法结构可能是最适合市民社会生活和最适合普通民众智力的一种结构，不过，这并不能说明它是完美无缺的，它就是最科学的。当然，我们也必须切记，法律是一个十分奇怪的家伙，对于法律来说，最科学的不一定就是最好的，这也是分析民法学有时“吃力不讨好”的地方。 实际上，在很多情况下，将一种活生生的民法学知识机械地标以民俗民法学或分析民法学是不妥当的，如罗马法作为一种民俗民法学，其中已经包含大量十分精致的分析性概念。布莱克斯通在撰写《普通法释义》时，就是将罗马法的概念和结构作为一种分析性工具，来整理和解释普通法的。[3]这也是罗马法后来流传至广的原因所在，否则，一种纯粹民俗的东西是不可能征服世界的。 四、分析民法学之功能 分析民法学对于民俗民法学可以承担一种反思、理解和批判的功能，帮助我们更为深入地理解一种民俗民法学，就象西方的自然科学可以帮助我们理解中国的一些古老的生产技艺一样。 目前，中国大陆的民法学说主要经台湾而继受德国。但是，由于我们缺乏一门纯粹法律科学（分析民法学）作为学智上的支撑，所以，对德国和台湾的民法理论缺乏内在的反思能力。因此，现在的中国民法学研究似有不少困惑，我们往往纠缠在一些抽象的他国法律问题之中，尽管他国的法学问题未必就是我们的现实问题，但我们不得不按照他们的民法概念所限定的方向研究下去，而无法超越和突破民法学在历史上所形成的既定概念。如物权和债权的区分一直主宰着我们对一些新的财产权利的认识，并滋生众多模糊观念[4]。 现在，已有学者指出：“如今，中国已经积累了按照本国需要和国际规则创制法律的经验，形成了兼容并蓄和博采众长的自信，完全没有必要再走继受某一外国法律的回头路。我们应当借鉴外国法律，但是这种借鉴应当是开放的和灵活的，而不是只认一个体系，一个法典，一个模式。”[5]但要在未来中国民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采众长，我们必须有一个关于法律分析的一般方法论作为基础，因为，这个一般分析的方法论实际上发挥着一国法学的“肠胃消化”和“肝脏造血”的功能。[6] 五、民法学中的其他知识类型 此外，还需说明的是，关于民法学中的知识类型仅仅上述二元分法还不够全面，民法学还应包括其它几种知识类型：[7] 一是教义民法学或民法解释学，法律教义学(legal dogmatics)是一种将某一价值体系视为绝对的权威，并依据对其所作的“解释”提出主张的法律学，因为它是一种与神学具有相同属性的“学问”,所以称之为法律教义学。实际上，在日常的司法活动中，法官和律师所从事的工作都是教义民法学或解释民法学的工作。[8] 二是非严格法学意义上的民法学即以民法现象为研究对象的社会科学，如民法经济学、民法社会学，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学或社会学的分支，而不是严格法学意义上的分支，但是，它们的方法已被民法学者广泛地运用于民法研究特别是商法研究之中。 也许，有人会提出这样的问题，我们平常所使用的冠以“民法学”的教科书中的内容是一种什么样的知识类型，简单的回答是：它是一个大拼盘，它既含有民俗民法学，因为罗马法在今日的中国民法中仍据重要地位，它也含有分析民法学，因为它也对许多法律概念和法律结构作严谨的逻辑分析，它也含有教义民法学，因为它要阐述现行的中国民法制度，它甚至含有民法经济学和民法社会学，因为它要主张和论证为什么一种民法制度是合理的或者是荒唐的。 六、绘制民法学知识地图之意义 以往，很少有学者对民法学的知识类型作过分类，但是，今天我们必须描绘一幅民法学的知识地图，因为依凭这幅地图，我们才可能理解我们所从事的一项具体的民法研究是一种什么性质的研究，才可能理解不同性质的民法学研究在方法论上的界限，才可能理解中国的民法学正处在一条什么样的路途上，才可能理解中国民法学已经做了那些工作，哪些工作做得很好，哪些工作做得不好，哪些工作还没有开始做，哪些工作还没有想到要做。 客观地说，对于民俗民法学的研究，中国法学者已经做了不少工作，因为我们的民法制度就是以罗马——日尔曼民法为基本结构建立起来的，但是，我们也似乎将它视为民法学的全部了，进而将它视为天经地义，却很少反思民法学还应当包括其他什么。当然，民法解释学在一种世界性的哲学潮流的影响下已被中国民法学家重视，但是，研究还远远不够深入。而分析民法学的方法如概念分析和逻辑分析，我们也在不知觉地使用，但从未确实地将其视为一种独立的民法学知识，如果一种知识的独立地位没有得到确实的认识与肯定，它是不可能获得系统的研究，所以，分析民法学的研究在中国基本是空白，分析法学对于中国民法学研究的影响十分微弱。 第二节 分析法学的源流和精神 一、 分析法学的概念和范围之界定 作为法律本体论的分析法学与作为法律方法论的分析法学 所谓“分析法学”具有两个层面的涵义，一是作为法律本体论（Ontology）的分析法学，二是作为法律方法论(Methodology)的分析法学。作为法律本体论的分析法学主张区分“实际的法”和“应该的法”，否认法律与道德的必然联系，坚持“恶法亦法”论，认为法律的本质在于法律的实在形式，而不是蕴涵于法律之中的虚渺的“自然法”价值，更不是法律的实际社会运作行为；作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律分析方法。作为法律本体论的分析法学和作为法律方法论的分析法学一般是融合一体的。笔者认为，作为法律本体论的分析法学的主张无视法律的价值和事实因素，未免失之偏狭，但是，作为法律方法论的分析法学则是一笔珍贵的财富。 英美分析法学以及其他国家的分析法学 此外，分析法学这一概念在其外延上也具有两个层面的意义，在狭义上，分析法学仅指英美国家的以边沁、奥斯丁为渊源的分析实证主义法学流派，在广义上，分析法学则指法学史上一切以分析实证主义为基本精神和方法的法学流派，所以，在这里，我们将注释法学、概念法学等流派全部纳入分析法学的范畴之中。 分析法学是当人类法律文明发展到一个比较成熟的状态时才出现的一个法学流派，一个比较成熟的法律一般都包涵三个因素，即价值，事实和逻辑，法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。罗马法是人类法律文明发展史中一个较早成熟的法律现象，所以，11世纪至15世纪以罗马法为主要研究对象的法国注释法学和19世纪德国概念法学实际上已经包涵相当充分的分析法学的萌芽。之后，随着资本主义经济的发展对法律的系统性和精确性的要求愈加急切，法律的形式因素即逻辑因素的重要性日益凸显，一种更为完整的法学形态——现代英美国家的分析法学的出现就成为必然的趋向。下面，我们以分析法学对基本法律概念的分析为线索，简单梳理一下分析法学的源流。 二、分析法学源流：以法律概念分析为线索 英美法系与大陆法系是两个迥然相异的法律传统，前者以经验主义为哲学基础，后者以理性主义为哲学基础，前者正如庞德所言：“在具有代表性的普通法法律职业者学说、思想、技术是相信经验而不相信抽象概念，宁在经验的基础上，向每一个案件中正义所需要的那样，由一案到下一案谨慎前行，而不是事事回首求诸设立的一般性。”而后者正如韦伯的理解：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地营造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[9]韦伯称大陆法系的这种方法为法律的形式主义。 在理性主义哲学的影响下，分析法学的萌芽首先出现在大陆法系，法国的注释法学和德国的概念法学就是分析法学在欧洲大陆上的两个主要源流。当大陆法系的法学家沉浸在理性思辩之中时，普通法系的法学家却正陶醉在对经验的绝对信任之中。也许是"物极必反"的缘故，18世纪，衍生于经验的普通法，由于缺乏理性的整理，已经长得实在不象样子了，含混繁杂，百病俱生，在这种背景下，分析法学在普通法系中萌芽了，它的出现最初是以“医治普通法的病”为己任的，最后却成为一支在学术成就上远远高于注释法学和概念法学的现代分析法学流派，这倒真是应了一句中国的古谚：“久病成医”。 分析法学源流之一：注释法学 注释法学是西欧11世纪末到15世纪出现的一支与神学相对抗的法学流派。由于罗马法随罗马帝国的崩溃而销声匿迹，在中世纪神学统治的时期，曾经辉煌一时的罗马法已经鲜为人知了，直到1080年，罗马法的重要文本《学说汇纂》在意大利被重新发现。 面对这一发现，人们的心情如同当年发现散轶时久的《旧约全书》抄本一样激动。[10]于是，抄录与研究《民法大全》成为当时的时尚，数年以后，波伦亚大学诞生。在一位杰出的教师古阿内留斯的影响下，波伦亚法学院逐步成为研究罗马法的中心，并成为注释法学的发源地。注释法学的主要工作和贡献正如伯尔曼在《法律与革命》中所描述的：注释法学家“通过运用其学识赋予历史积累下来的大量法律法规以结构和逻辑性，从而使各种新的法律体系得以从以前几乎完全与社会习俗和一般的政治和宗教制度混为一体的各种旧法律秩序中脱胎出来。”[11] 关于注释法学的研究方法，我们不可不提及希腊哲学。希腊与罗马是古代的两个极有天赋的民族，希腊人的天赋表现在理论上，而罗马人的天赋表现在实践上，可以说，哲学特别是亚里士多德的逻辑学是希腊人天赋的表现，而罗马法则是罗马人天赋的表现。在注释法学那里，这两个民族的天赋被结合到一起了，这种结合充分体现在注释法学的方法上。 注释法学在其发展前期（13世纪之前）所运用的方法是一种经院主义的方法[12]，将希腊学者亚里士多德的逻辑学运用到对罗马法经典文献的解释与整理上。这种方法是：预先假定罗马法经典文献的绝对权威性，它们被认为包含着一种综合性的和完整的体系，同时，它也假定文本里可能存在着疏漏和矛盾，然后，采用逻辑的方法填补其疏漏、消弭其矛盾。 13世纪下叶至15世纪，注释法学对罗马法的研究发生了重要转变，不再拘泥于对罗马法的经典文本的注释，以奇诺和巴尔多鲁为代表的注释法学家在前期注释的基础上，开始提炼法律概念（如物权与债权的概念），归纳基本规则，抽象一般原则，建立法律的分析结构，不仅使粗糙、散乱的罗马法体系化，同时也使法学成为一门独立的科学。所以，后期的注释法学又称为评论法学。 分析法学源流之二：概念法学 罗马法及其注释法学的影响也渐渐渗入德国，1495年神圣罗马帝国的帝国法院开始采用罗马法。在继受罗马法的过程中，德国人以其天生的“概念”倾向与天赋，也造就出一个具有浓重的分析实证色彩的法学流派，这就是概念法学。 概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它同样以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普希达，集大成于温特夏特。概念法学十分迷信法学家的理性能力，认为理性建构的法典足以涵盖和处理一切的社会问题。他们有一种执著的追求，就是将法律设计成一种精美绝伦的形式，当人们考察某一具体的社会事实中所包含的法律关系时，只要依循严格的逻辑，通过“概念的演绎”，就可以得出精确的结论。日本民法学者加藤一郎曾对概念法学下过一个定义：“所谓概念法学，指仅依形式的三段论法进行判断，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后，依三段论法引出机械的、形式的结论。从来的概念法学就是如此。这正象自动贩卖机，从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。”著名的法社会学家韦伯所处的时代也正是概念法学发达的时代，韦伯所说的法律形式主义(formalism)就是针对概念法学而言的。 尽管概念法学的关于法律推理的理想不免天真，但是概念法学所提炼的种种抽象而精致的法律概念，如法律行为、法律事实等，仍是现代民法学的重要理论基础，尚难以超越。应该说，概念法学对于法律概念精益求精的态度无可厚非，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁复杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统之中，这是他们的天职，也是法治本身性质的要求，而那些不求抽象的概念提炼和严谨的逻辑推理，慷慨地将自己的工作留给法官，这倒是一种懒惰的做法，也悖于法治本身的性质。所以，中国法学家对于概念法学的过分批评是轻率的和肤浅的。实际上，概念法学在西方法制史上功勋卓著，概念法学大师温德夏特主持起草的《德国民法典》也仍是现代国家民法典的典范，西方法学家盛赞《德国民法典》是“法律的优等计算机”和“异常精确的法律的金线精制品”[13]。 当然，在二十世纪，社会剧烈变化，新问题和新矛盾层出不穷，概念法学这台“优等计算机”也错误频频，“自以为是”的纯粹形式与概念的推演显然不能满足现实社会中人们对于正义的希求，概念法学由此名声扫地。而对于概念法学抨击最为猛烈和刻薄的却是潘德克顿法学派的“逆子”耶林。[14] 其实，概念法学本质上是法律的一种方法，这种方法本身是不应当受到批判的，应受批判的只是那种“将这种方法视为法律之全部”的极端做法，但是，许多人在批判概念法学时，却将这种方法也抛弃了，把事情搞得乱糟糟的。因为法学之所以成为法学，乃至法治之所以成为法治，就在于它的最本质的方法就是概念法学的，它通过概念的建构形成规则。如果抽取这一条，法学不成其为法学，法治也会变为人治。 在总结耶林对概念法学的批判时，拉德布鲁赫所说的一段话是十分冷静和公道的：“法律构造，即概念法学，早已被耶林，现在又被自由法学派的个别追随者当作猛烈攻击的对象，但是，这种攻击实际上根本不是针对法律的构造(概念法学)，而只是针对一种虚假的构造方式。”我想，这一段话可以送给那些喜欢抨击概念法学却又总是抨击得过头的人。 概念法学在19世纪末期之后，以法学家梅克尔、波斯特、迈尔为代表，概念法学逐步转变为德国实证主义法学派，又称新概念法学，它也是分析法学家族中的一个支流，不过，同英美国家纯正的分析法学相比，它的思想渊流并不源自边沁和奥斯丁的传统，而是植根于德国本土的法学传统，即历史法学和概念法学。分析法学从不同的法系和国度独立地滋生和发展起来，这也说明分析法学是法治与法学发展的内在趋向和要求。 在这里，需要说明的是，上文已经指出狭义上的分析法学是指英美国家的分析实证主义法学，而概念法学则是德国的土生土长物，但是，两者在方法上是一致的，所以，许多学者将两者相提并论，如日本民法学者加藤一郎的描述：“在英美，虽没有与概念法学直接对应的用语，但有形式论者(formalist)，或者称为分析法学(analytical jurisprudence)的思考方法，可以说，19世纪到20世纪初概念法学的思考方法占了支配地位。”[15] 分析法学源流之三：现代英美国家分析法学 18世纪的欧洲处在"理性主义"的时代，以理性主义为哲学基础的自然科学取得了巨大成就，以孔德为代表的社会科学家开始尝试运用自然科学的方法研究社会现象，这就实证主义的肇始，实证主义成为分析法学诞生的重要哲学背景。 现代分析法学的历史就是从当时的英国法学家边沁（Bentham）的著作《法律总论》开始的。边沁认为，源生于英国习惯法的普通法是与“理性主义”时代格格不入的一种法律制度，必须加以彻底的改革, 但是，当边沁进行具体的法律问题研究时，许多始料不及的困难使他愈益感到系统地分析法律制度的逻辑结构是一项十分必要的基础工作，于是，边沁在《法律总论》中开始了这一基础工作。《法律总论》从法律的渊源，法律的主体，法律的客体，法律的范围，法律的方式，法律的强制，法律的表达和法律的补救八个维度对法律进行了实证分析，成为现代分析法学的开山之作。边沁的另一篇著述《民法典的原则》则将分析法学的方法用于民法研究，开创了“分析民法学”的先河，其中关于“财产”概念的分析至今仍是英美财产法的重要理论渊源。 边沁的学生奥斯丁的分析法学的思想的影响就更为深远，他十分注重对基本法律概念的实证分析，诸如“权利”，“义务”，“自由”，“物”，“行为”，“故意”，“过失”等法律概念经由他的分析之后从以往的混乱逐步趋向明晰。奥斯丁的经典著作《既定的法理学范围》和《法理学讲义》从研究范围和研究方法等方面确立了分析法学的独立地位. 美国也深受英国分析法学的影响，自独立战争之后，美国的法律逐步趋向以逻辑演绎为本质特征的形式主义(Formalism), 特别是在18世纪后期，法律的形式主义表现就更为明显。1870年哈佛法学院院长蓝德尔（Langdell）创立的案例分析法(the case method of legal instruction)则为法律的形式主义(法律推理)提供了一套分析法学的方法。蓝德尔认为：法律由有限数目的基本理论和原则所组成，法律发展的原则是从基本学说和概念中逻辑发展的原则。所以，他十分强调法律在形式上的一致性、客观性和可预测性。他在《合同法判例选》中从繁多的先前案例中抽取一般规则，形成合同法的规则体系，使得普通法的合同法在形式上完美起来。美国法学家弗里德曼在其名著《美国法律史》中评述蓝德尔的方法是一种“没有岩石的地质学”和“没有星月的天文学”。[16]蓝德尔的法律思想和方法后来受到霍姆斯的严厉批评，霍姆斯在其巨著《普通法》中的开篇之语：“法律的生命不是逻辑而是经验”[17]就是针对蓝德尔的。在霍姆斯的巨大影响下，美国法学主流逐步从分析法学偏向现实主义法学，但是，分析法学依然在深入发展,蓝德尔的概念主义(conceptualism)的案例分析法仍然统治着美国法学院的法学教育。 美国法学家格雷(Gray)（1839-1915）也继承了分析法学的传统，他在其名著《法律的性质和渊源》中对“被保护的利益”和“权利”概念的差异以及当时特别混乱的“法人”的概念等作了细微的分析。[18] 本世纪初出现的另一位分析法学的巨匠就是美籍奥地利法学家凯尔森（1881-1973），他创立了纯粹法学，即规范法学，主张将法律作为“纯粹”的独立自在的规范体系进行研究。因为只有将法律理论既同正义哲学分开又同社会学分开，才有可能建立真正的法学。所以，凯尔森的纯粹法学是关于实在法的结构和关系的学说，即纯粹的分析法学。 这里，我们还应特别提及的一位分析法学家，就是美国的霍菲尔德。1913年和1917年霍菲尔德在《耶鲁法学季刊》发表《司法推理中应用的基本法律概念》[19]，对广义的权利-义务概念进行了系统的逻辑分析。他认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的深入的理解。因此，如果想深入和准确的思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利，义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察，区别和分类。”他将所有的法律关系化约为八个基本法律概念，他称之为“法律的最底公分母”，而诸如衡平所有权等复杂概念只是这八个基本概念的不同组合而已。霍菲尔德的分析法学思想对美国立法实践也产生了重要影响，美国法学会编撰的《法律重述》中的《财产法重述》就采用了他的上述概念分析。霍菲尔德的思路也提醒我们：对某些新的法律现象如股权和信托财产，不要急于定性，而应具体的分析其内在的要素，这也是一种反本质主义(anti-essentialist ideas)的法学方法。本文在第二章将深入地阐述霍菲尔德的理论。 分析法学源流之四：斯堪的纳维亚法律实在论 斯堪的纳维亚法律实在论也是一个不应忽视的分析实证主义法学流派，它的主要代表人物是海格斯多姆(Hagerstrom)及其学生Olivercrona、Lunstedt、Ross等。这一学派十分漠视自然法思想，弗里德曼将之部分归因于斯堪的纳维亚缺乏强大的天主教传统的结果。当然，斯堪的纳维亚法律实在论的“最特殊且深具价值之贡献”不在于对自然法思想的批判，而在于他们对英美和欧陆分析法学家关于基本法律概念的分析作出了独到的回应和检讨。其中，Ross于1957年发表在《哈佛法律评论》上的《图图》(Tu-Tu)一文，[20] 对所有权的概念作了十分精妙的剖析，堪称经典，本文将在第五章作介绍。 三、分析法学的基本精神及其意义 分析法学的五项基本精神 总之，在分析法学或者说分析实证主义法学大家族内，支派林立，脉络交织，任何梳理和分类都只能是粗略的。不过，十分明显的是，它们都具有共同的精神和方法，也正因为此，它们才都被冠以分析法学之名。那么，这种共同的精神和方法是什么？新分析法学大师哈特的总结堪称权威，他认为分析实证主义法学有以下五项基本特质： 一是主张法律是人类的命令； 二是认为法律与道德或者实在法与当为法之间没有必然的联系； 三是认为对于法律概念的分析是一项意义重大的工作，它不同于对于法律的来源与运作的历史学和社会学的研究，也不同于自然法学的方法； 四是认为法律体系是一个“封闭的逻辑体系”，正确的法律判决可以从与社会目的、道德标准毫无关系的既有的法律规定中，以逻辑的方法演绎出来； 五是认为道德判断不能象事实的陈述一样，在证据的基础上以合理的推理予以确认。[21] 在以上诸点中，第三项和第四项是本文着重强调的，并将在本文中引入民法学的研究中，其他各项本文则不涉及。 分析法学的哲学基础：分析哲学与符号学 法学是中国学术界的“新贵”，学术新贵与工商新贵一样，给人的印象往往不好，“一身的浮躁，满嘴的油腻，”看不到一丝哲学与人文气质，还自以为是。应该承认，当前，中国的法学与其他学科特别是哲学的隔阂是很深的。这是一个不正常的局面。 实际上，在西方法学发展史上，法学上的任何一次进展都与哲学上的进展是分不开来，如柯勒与黑格尔主义的渊源，凯尔森与新康德主义的渊源，哈特与分析哲学的渊源，可以说，一个新的哲学流派出现，它往往也要在法学中造就一个相应的法学流派及其思想领袖。[22] 分析法学的哲学基础是分析哲学，以及相关的符号学（包括语义学）等。 分析哲学是以语言分析为首要任务，以逻辑分析为主要方法，旨在建立所谓的科学的哲学，它包括逻辑原子论、常识实在论、逻辑经验主义、日常语言学派、实用主义的分析学派、批判理性主义和历史社会学派等，它形成于本世纪初的英国，是第二次世界大战以后英语国家中影响至大的哲学思潮。分析哲学将语言分析视为哲学研究的首要任务，强调从纯粹逻辑的观点分析语言的形成和结构，主张建立严格精确的“科学的”哲学，反对一切以思辩为基础的传统哲学。德国哲学家弗雷格是分析哲学的先驱，他的数理逻辑及语言哲学思想为分析哲学的创立奠定了基础，至1905年罗素发表《论指称》一文标志分析哲学的正式形成。 符号学(Semiotics)则是一种关于符号的构成及符号变化规律的科学理论。所谓符号是指交际过程中用来传达某种信息的有意义的媒介物。如法学中的种种术语和概念其本质都是符号。洛克在《人类理智论》中认为：符号学的职责“在于考察人心为了理解事物，传达知识于他人时所用符号之本性。”皮尔士、索绪尔、卡西尔以及弗雷格的思想是符号学的主要理论来源，但是，系统建立符号学的则是美国哲学家莫里斯，他认为符号学所研究的符号主要应是人类的语言，它应当研究三种类型的关系：符号与其对象的关系、符号与人的关系、符号之间的关系，研究这三种类型的关系的学科则分别是语义学、语用学和句法学，符号学就是由这三个部分构成的一个整体。 分析法学与法律科学 在当前中国的法学研究中，具有社会学取向的研究和具有分析法学取向的研究都不发达，但是，由于社会现实对于法制建设的急迫要求，前者显然多于后者。法学者将社会学和经济学的方法广泛地运用于法学研究，所以，在当前众多的法学研究成果中，严格说来，多数应当归属于法社会学和法经济学的范畴。而对于法律基本概念和逻辑的研究则寥寥无几，实际上，这项研究在很大程度上已被忽略了[23]。有一种偏见认为，诸如分析法学之类的”咬文嚼字”的理论与方法太远离社会现实，单纯形式上的概念分析并不能解决实际问题，正如中世纪的经院哲学一样，沉醉于“一个针尖上可以站几个天使”如此空泛的问题之中，是“无果之花”，最终不过是一种孤芳自赏的屠龙之术而已。此种偏见颇为流行，所以，在目前中国法学界，分析法学和概念法学的名声并不太好，尽管真正的分析法学和概念法学研究在中国尚未开始。 其实，“社会学上的因素，不论多么重要，就法律上的目的而言，必须呈现于概念架构之中，否则，就不能成为法律体系里面有意义的因素。”[24]因为我们没有认清这一点，所以，在当前的立法和司法的实践中，由于基本概念和逻辑的含混，所造成的问题日益见多。因此，摆脱实用主义色彩过浓的研究方式，沉潜于基本理论的探索显得尤为重要，而要达致这一目的，建立一门纯粹的法律科学实为必然。 分析法学与法治建设 事实上,分析法学的出现并不是学智发展的一般结果,而是一定的社会政治背景使然，在专制的社会中，所谓的“法律”实际上是专制者的主观任意，“朕即法律”，法律可以随专制者的意愿任意变动，所以，逻辑因素在法律中的地位并不重要。但是，在民主的社会中，法律从主观性、任意性走向客观性、普遍性，这一变迁的主要标志就是法律的逻辑性日益显凸，立法者同样也在法律逻辑的制约之下，而当人们将自己的命运交付给法律的逻辑而不是专制者的意志时，社会正义就由此获得了基本保障。 所以，现代社会统治的一个重要特征就是对正当性(Legitimacy)而不是强制性的依赖愈来愈强，哈贝马斯认为，所谓“正当性“指的是一种政治秩序值得被人们承认。他说：“一种政治秩序总要求人们把它当作正确的正义的存在物加以认可，而合法性(正当性)意味着它有着充分的理由这样去做”。所以，在现代社会,“依靠行政手段随心所欲地保持或建立有效的规范结构，已属痴心妄想。”[25] 那么，“正当性”源自何处？美国新自然法学家德沃金认为，法律的正当性的主要来源是法律的整体性，[26]所谓整体性(Lawasinteregrity)包含两个原则，即立法的整体性原则和审判的整体性原则，它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公平的首尾一致的体系”。[27]当然，德沃金的“整体性”概念的内涵十分深刻，它并不完全等同于法律的一致性，但是它却以法律的一致性为基本条件，而法律的一致性又首先表现为逻辑的一致性。 对法律的内在逻辑的研究正是分析法学的任务，分析法学使法律学成为一门独立的科学，[28]它使现代司法的独立在知识学上成为可能，其政治意义正如1895年9月21日美国法典运动的著名代表人物菲尔德(David Dudley Field)在芝加哥大学法学院开学典礼上一篇题为《法律科学的性质及其重要性》的演讲中所言：“法律科学是防止司法正义不被践踏,不被滥用的最大的保障,如果司法判决仅仅取决于法官的意志和他对于正义的观念,我们的财产和生命就会受到反复无常的随意性很强的判决的威胁。”[29]萨维尼在其著名的《我们时代的立法和法理学的使命》一文中也强调：“由一种严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断(Arbitrary discretion is excluded by the certainty resulting from a strict scientific method)”。所以，以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。 但是，现代法律学要实现其消解专制者对法律创制和法律解释的垄断又必须依赖一个法律职业的共同体，它支持着法律学成为一门独立的科学，而法律学又是“这个共同体对于存在事物的理性表达”。两者之间相互承辅的关系正是西方法律传统的精髓之所在。伯尔曼在《法律与革命》一书中曾对12世纪这一西方法律传统的形成作了深入的分析。12世纪正是注释法学崛起的世纪,而注释法学又正是分析法学的最早萌芽。注释法学在当时孕育了一个法律职业集团，并使其获得话语权力，法学家的地位随之日益显著，时至今日，法学家最终成为现代西方社会中制衡政治集团权力的特别阶层。 分析法学与法学教育 中国社会正逐步走向“法治国”,而“法治国”这一理想的实现的一个重要条件就是一个具有严格规则主义精神的法律职业集团的生成，这一集团的生成应当是中国法学教育的一个基本目标，为实现这一目标，一方面应着力中国的法律教育的社会体制的变革，促进法律教育与法律职业的结合，使得法学院的毕业生成为中国法官的主要来源，或者说，使得中国的法官经过系统和严格德法学；另一方面应着力于中国的法律教育的内在内容的变革，训练法科学生严格的法律思维，即强化美国法学教育的鼻祖蓝德尔所倡导的所谓“严格的形式训练”(rigorous formal training)。 在美国法学界，尽管种种班驳的法学思潮如现实主义法学、社会法学、批判法学等频频登场，翻云覆雨，然而，分析法学仍然是美国法学院学生基本的专业训练内容，如蓝德尔的注重法的形式主义的“案例分析法”、霍菲尔德及其学生科宾(Corbin)和库克(Cook)开创的关于法律基本概念的分析方法等。而目前，我国法学院的学生尚十分缺乏这种法律形式主义的训练，其原由一方面是中国法律的形式主义体系尚未完全形成，另一方面是我国法学界对分析法学的研究非常薄弱，更未将其作为一种基本的专业训练纳入法律教育的体系之中，当然，这需要一个较长的时间去建设。 但是，我们应当认识到，如果一个国家的法学院的毕业生在从事法律实务时缺乏严格的法律思维的能力，那么，这个国家的法律教育是失败的，这个国家的法治基础也将由此而坍塌，以严格规则主义为基本精神的法治社会就不会实现。[30] 第三节 作为民法学方法论的分析法学 一、分析法学在民法方法论中的位置 “法学方法论”是一个颇具晦涩玄奥色彩的词语，在中国的法学界，法学家还没有真正确立法学方法论在法律科学中的地位和含义，所以，法学方法论有时具有贬义，被视为“法律外行人所搞的一套形而上学的把戏”，有时又具有褒义，是被法律内行人用来抬升自己作品品位的修饰品。其实，在作为一门科学的法学的眼光中，法学方法论是有其严格的定位和意义的。 广义民法方法论：我妻荣的民法方法论思想 我妻民法学被称为日本民法学史上最富生命力的学说，我妻荣先生与其他学者不同的是，从一开始就致力于研究构筑民法学的方法论，在确立自己的方法论的基础上展开庞大的民法学实体论的研究。他在29岁那年发表了一篇关于民法方法论的重要论文《关于私法方法论的考察》，他指出民法方法论研究包括三个课题，一是被认为是现时法律学的根本问题，即法律价值问题，二是法律与其他社会现象的关系问题，三是作为法律解释的法律构成的技术问题。他在论文的结尾对民法方法论作了一番总结：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”[31] 狭义民法方法论：拉仑兹的民法方法论思想 德国法学家拉仑兹是民法法系中研究法学方法论的集大成者，但是，拉仑兹的法学方法论主要是我妻荣所谓的法律构成的法律学，即作为民法方法论的分析法学，是狭义的民法方法论。 浏览一下他在论述法学方法论时所归纳的若干主题，对于我们理解法学方法论的内涵肯定具有启迪。拉仑兹的《法学方法论》分为七章，分别为：现代方法上的论辩、法学的一般特征、法条的理论、案件事实的形成及其法律判断、法律的解释、法官从事法的续造之方法、法学中概念及体系的形成。 总结拉仑兹的阐述，本文将法学方法论理论的应当包含的内容分为三个方面，一是法律构造方法论，研究法律中概念建构和体系建构之方法，及其表现形式即法律规范之建构的方法；二是法律事实的陈述及其判断之方法 ；三是法律解释之方法。 那么，相应地，所谓民法方法论同样也具有以上三方面的内容，本文将分析法学引入民法方法论之中，这一工作主要集中于方法论的第一层面而为，即以分析法学的方法描述民法中概念与体系的建构的逻辑，并对其完善提供新的思路。 二、分析法学的基本方法：逻辑分析与语义分析 ——以法律概念分析为主 法律概念研究的三种方法与传统 对于法律概念的研究，大约有三个不同的传统，一是形而上学的本质主义(real essence)，这曾是一个十分时髦的方法，如法学史上对法人人格的本质的争论，哈特在《法理学中的定义与理论》中认为，这种形而上学的本质主义方法与现代思维是格格不入的；二是逻辑原子主义(logical atomism)，如霍菲尔德和边沁所采用的方法，他们将法律概念在逻辑上分割为不同的信息单元，并赋予每个单元以标签，正如博登海默所言：“分析法学家的目标就是通过辨别法律概念并将其分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念。”[32]三是符号学上的本质主义(nominal essences)，它着重从词义方面对法学的词汇和概念进行分析，发现它们之间的细微区别，从而准确地使用它们，以澄清法学上的混乱。并在此基础上，从语言中词语的功能角度来分析法律概念的本质，但是，我国的民法学者深受形而上学的本质主义的影响，对于民法上的诸多概念从符号学上探讨其功能的极少。 以上第二种和第三种方法都是分析法学的方法，前者就是逻辑分析，主要是指对法律概念内在的逻辑元素进行化约还原的方法，后者就是语义分析，语义分析的方法则是逻辑分析方法的一种辅助工具。 逻辑分析与语义分析在法律概念分析中的应用 分析法学对法律概念的分析程序，犹如考古学家对化石的勘察程序。考古学家的工作首先是剔除化石上泥尘，使化石显出它的纯粹原身，然后，运用精密仪器测试化石的物理和化学结构。同样，分析法学对法律概念的分析首先也是剔除法律概念上的语言泥尘，通过比较，发现差异，从而明确一个词语的确定指向，这就是语义分析的方法，然后，运用逻辑还原的方法，分析这个词语所指向的法律概念的内在逻辑元素，最终，在逻辑上获得一个关于某一法律概念的最为彻底的理解。 那么，逻辑化约还原的分析方法将概念还原到什么样的地步，才可谓到还原到底了。分析法学认为，应当化约至法律关系的元形式，才可谓彻底。所谓法律关系的元形式就是霍菲尔德所说的“法律概念的最小公分母。”所以，霍菲尔德所谓的“寻找法律概念的最低公分母”就是逻辑还原方法的形象说法。 三、分析法学的局限 在西方法律思想史上，对分析法学以及概念主义法学和形式主义法学抨击最为激烈的莫过于19世纪德国法学家利益法学的代表人物耶林和美国法学家现实主义法学的代表人物霍姆斯，但是，他们的法学研究从来就没有抛弃过分析法学的方法，在耶林的《罗马法的精神》和霍姆斯的《普通法》中，对法的一般概念的逻辑分析始终是一项基本工作。他们之所以强调法的经验因素而不是逻辑因素，原因在于，19世纪社会急剧变化导致传统的法律概念和规则无法适应现实，所以，反概念主义和反分析法学的思潮迅速滋生。但是，问题的关键不在于抛弃法律的逻辑分析方法，而在于如何为现代法律建立起一种新的逻辑结构。所以，我们对耶林和霍姆斯的思想应当重新审视，但是，我们不能因此而否认分析法学所存在的局限性。 本文在上面已经强调，一个完整的民法方法论必须包括自然法学、社会法学和分析法学三个方面，作为其中一个方面的分析法学是无法取代自然法学与社会法学[33]的功能的，这便是它的局限之所在。 在社会事实层面上的局限 分析法学不关心法律在社会生活中的实际运作，所以，它的这一方面的局限需要社会学法学和历史法学来弥补。霍姆斯在《普通法》的开篇写到：“本书的目的是展示一幅关于普通法的总的图景。为完成这一任务，除了逻辑的方法之外，其他的方法也是必须的，因为对法律体系的内在连贯性的分析只是工作的一部分，而不是全部。法律的生命不是逻辑，而是经验。” 在法律价值层面上的局限 分析法学也不关心法律的价值取向，它所遵循的是典型的“只顾埋头拉车，不抬头看路”的“白砖”道路，因为分析法学对法律的分析是单纯形式上的分析，它并不能告诉我们在竟相争取保护的各种利益中应当如何取舍，也不能提供任何规则，使新的利益为法律接受和承认。所以，仅凭它，并不能达到法律的最终目的。[34] 但是，分析法学在英国法学界长期占有统治地位，而其他的法学流派却死气沉沉，一国的法理学界将绝多的精力长期集中在分析法学上，这确实是一件令人看不惯的事情，所以，德沃金在英国执教牛津大学法理学讲坛时对这一局面大大地发了一通牢骚，他说：“直到最近，在英国和美国，对法理学的主要态度仍是所谓的职业态度(即分析法学的态度)。这种态度只能产生进步的幻觉，而法律中的那些真正重要的原则问题并未受到触动。”[35] 四、分析法学所面临的批评及其回应 分析法学自其诞生起就一直在风风雨雨中成长，本世纪以来，分析法学主要面临着两种法学流派的攻击，一是作为反规范主义的主流后现代主义法学对分析法学的批判，二是作为社会实证主义的主流法律社会学对分析法学的批判，尽管反规范主义与社会实证主义具有密切的关系，但是，两者还是具有不同的内涵，前者主要是认识论层面上的批判，后者主要是法律本体论和方法论层面上的批判。如何回应后现代主义法学和法律社会学对分析法学的批判是我们在论述分析法学在当前中国法学研究中的学术地位时所不可回避的一个重要问题。 首先，我们谈论第一个问题, 即分析法学和后现代主义法学的关系。考察当前中国的法学思潮乃至世界范围的法学思潮，我们发现，一股反规范主义的思潮正甚嚣尘上。特别是在中国，这样一个规范主义传统十分薄弱的国度，反规范主义思潮却出乎意料地盛行起来，这是一个令人忧虑的现象，因为当前中国的法制建设事业更为需要的是一种建设性的法学理论，而不是批判性的法学理论。目前批判性的法学理论的一个主要流派就是所谓的“后现代主义法学”，它包括美国的批判法学、女权主义法学、批判种族主义法学等思潮，所谓“后现代主义”是相对于“现代主义”而言的，现代主义在哲学层面上主要表现为：(一)认识论的基础主义(epistemological foundationalism)，认为知识建立在勿容置疑的基础之上；（二）语言可以明确地描述事实和表达态度；（三）社会原子主义，认为社会是个体的集合。分析法学正是以现代主义为其哲学基础，是现代主义法学的基本方法。但是，后现代主义（法学）彻底否定了现代主义（法学）的哲学基础，它认为，知识是由社会，文化，语言和历史环境等因素调和而成，它随情境的变化而变化，真理对于我们从来就不是透明的，而所谓关于真理的知识只是一种社会的建构(social construction), 是一种根本就不可能反映现实本质的交流系统，法律的学说和法律的原则乃至法律的解释也同样是社会建构的一种知识，它依赖于社会文化情境，是不确定的，是当地的，而不是普适的。[36] 后现代主义有两个分支，即后结构主义和新实用主义，前者强调语言的结构在人类理解现实世界（文本）的过程中的作用，后者则着力否定知识的逻辑确定性和客观性。后现代主义作为对理性主义的反思，对我们清醒地认识现代法律的局限性具有重要意义，但是，后现代主义法学却矫枉过正，逐步走向极端，演变为一种强大的"反规范主义"思潮，这一度使分析法学处于十分尴尬的境地，但是，西方许多卓越的分析法学家对此作出了颇为有力的回应，其中之一就是哈特的《法律的概念》，哈特认为，法律既具有确定性又具有不确定性，因为任何法律都具有意思中心（core of meaning ）, 它决定了法律的确定性，[37]同时，法律又具有开放结构(open texture), 这又决定了法律的不确定性， 但是，前者是主要的，后者是次要的。实际上，尽管后现代主义法学将西方的法学界搞得沸沸扬扬，但是，西方的法律制度仍然遵循着现代主义法学的原则，确定性，明晰性，逻辑性，秩序性仍是西方法律制度的基本理念和价值，正如哈贝马斯所言：现代并未结束，它仍是一个未竟的工程。 当前，后现代主义法学思潮正逐渐传入中国，它极易与各种形态的法律虚无主义羼杂在一起，而这对于中国法制现代化的事业恐怕只会是负面影响多于正面影响。笔者认为，中国法制现代化的基本策略应当是以现代主义法学为根本原则和方法，以后现代主义法学为自我反思的参照系，构建一个融“法律规范”与“精英人治”，“主权立法”和“民间习惯”，“实体专断”与“程序宽容”，“一般法典”与“个案解释”于一炉而相互承辅的法的体系。而这个法的体系仍然要以现代法学的基本方法——分析法学为主要工具，因为严格的规则主义必将是未来中国的法律体系的基调。 下面，我们再谈论第二个问题，即分析法学（分析实证主义）与社会实证主义的关系。笔者认为，分析实证主义法学与社会实证主义法学应当统一，它们的统一根源于法律的本体性质。那么，法律是一种什么存在？波普的“三个世界”理论对我们理解这一问题或许会有所启迪。波普认为，宇宙由三个不同但相互作用的世界组成，世界1是物质的世界如海洋和陆地，世界2是心理的世界如人的感觉和情绪，世界3是理念的世界如数学和逻辑。[38] 法律正是一种包含上述“三个世界”因素的复合存在（complex）。法律在物质世界的层面表现为法律的物质载体如法庭和监狱，在心理的层面表现为人们的法律意识如权利意识，在理念世界的层面表现为法律的逻辑和原则，[39] 所以，分析法学的“法律就是逻辑”和法社会学的“法律就是行为”等关于法律本体论的一元化的观点都是有失偏颇的，法律的本体论应当是三元论或者二元论。本世纪下半叶崛起的制度法学用“制度性事实”这一概念描述法律的本体性质，显然超越了分析实证主义和社会实证主义的法律本体论的思想，这是当今最为深刻和公允的一种关于法律本体性质的理论。制度法学认为：法律是一种制度性的事实，具有双重性质，法律既是一种作为逻辑结构的理念上的存在，又是一种作为社会现象的实际上的存在。[40] 前者正是分析法学的研究对象，后者正是法社会学的研究对象。 五、分析法学的新趋向：分析实证与社会实证的统一 ——新分析法学方法论 传统的分析法学例如凯尔森的纯粹法学则将分析法学的研究范围缩小到“某个在逻辑上可以陈述和描述的法律秩序，即在它想要生效和有约束力的区域内是否真正在运行，或大体上行之有效”，这是一种纯粹以法律的形式上的完美为目标的分析法学的方法，它不考虑法律的实体目标对法律规范的要求，不考虑法律的实际运作，这种固步自封的方法论根本无法适应现代民法研究的要求。正如哲学家罗素对符号逻辑学中的形式主义倾向的批评：“形式主义就象一个钟表制造者，他是如此地沉迷于使他的钟表有漂亮的外观，以致忘记了钟表报时的目标。” 在回应现实主义法学对分析法学的批评的过程中，英国法学家哈特将语义分析的方法引入分析法学的研究之中，主张分析法学不单分析那些多少带有凝结性的概念，并当分析法律的运作程序，尤其是裁判程序。与此同时，另一个新的法学流派也开始出现，这就是制度法学，制度法学为分析法学注入丰沛的社会实证的因素，分析法学由此获得新生命力。本文的许多观点也受到制度法学的深刻影响。[41] 所以，这里我们提倡一种新的分析法学的方法论，它同传统的分析法学的方法论相比具有以下的不同特质：（一）传统的分析法学不考虑法律的价值因素，如纯粹法学，或者仅仅以自然法的抽象的价值理念如平等和自由为原则，如以罗马法为研究对象的注释法学，而新的分析法学应当充分考虑法律的价值因素对法律规范的要求，这种价值因素不应局限于自然法的一般价值，还应包涵具体的社会历史情境中的价值；（二）传统的分析法学一般从康德式的形而上学中演绎其规范体系，而新的分析法学应当从现实和历史的材料如习惯法中提炼和建构其规范体系，或者在其他社会实证科学如社会学、经济学的论证的基础上创制其规范体系。所以，我们可以说，这是一种与社会实证主义血脉相连的分析法学。 其实，制度法学的代表人物麦考密克和魏因贝格尔也曾对这种新的分析法学作过描述，他们在《制度法理论——法律实证主义的新方法》一书中这样写到：“对法律体系的合理重构是分析法学的目的，这种重构必须也能反映出为理解实在法律原则的存在和法律体系的目的论基础所必须的复杂的结构。”[42] 他们认为：分析法学的方法与社会学的方法并不对立，而是互相补充的，在某种意义上，二者都是对另一方的检验，只有我们创立出对两方面都合适的而且协调得很好的理论，我们才能有信心说二者都是正确的，总之，法理学是而且必须继续是法学家、哲学家和社会学家的共同事业。 所以，这种新的分析法学的出现也标志着法律学特别是民法学原先所具有的自治色彩正逐渐脱落，[43] 这也是社会发展对民法学的必然要求，因为古典民法学以个人主义社会为背景，社会的基本结构是“契约”，这是一种古典市民社会，在此社会中，法律的正义观本质上是自然法学的“平均正义”观，民法学只须依凭“平均正义”的理念即可直观地推演建构起来，正是在这一意义上，传统的民法学是自治性的学科；在这样一个结构相对简单的古典市民社会中，民法的形式正义（平均正义）一般不会破坏实质正义，因为在民法的规则和守法者之间存在着一种博弈关系，根据经济学的合理预期理论，人们会将法律的规定作为一个先在的条件或参数来决定自己的行为。只要法律包含一定的合理性，不过分地脱离正义，就不会成为“恶法”，这也就是为什么罗马法适用于不同的国家，却没有导致什么不正义的结果的原因之所在。但是，现代民法学以团体主义社会为背景，社会的基本结构是“制度”，它是一种现代工业社会，在此社会中，人们的价值系统的复杂性远远超过了自然法的价值系统，法律的正义观本质上是社会法学的“社会正义”观，法律的效益价值开始显凸，法律规范的技术性和科学性开始加强，法律制度只有建立在经济学和社会学的推证基础上才可达到其社会目标，这在商法学中就显得更为明显。 新的分析法学在法律实践中的功用主要在于法律创制和法律解释（法律适用）两个环节，在方法论上，法律创制一般表现为从社会实证到分析实证的过程，法律解释一般表现为从分析实证到社会实证的过程。而在这两个过程之中，最为基本的方法就是类型化研究。对此，本文将在下一部分作具体阐述。 六、类型化的方法——传统分析法学方法的局限之弥补 法学上的两种类型化之方法 所谓类型化，简而言之，就是分类。人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，所以，德国法学家Arthur Kaufman强调“对事物的本质的思考是一种类型学的思考”。作为法学方法的分析法学也离不开分类。所以，格雷说：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[44] 法学的本质是一个认识世界然后规范世界的过程，认识世界是一个从具体到抽象的过程，即从经验到概念的过程，而规范世界则是一个从抽象到具体的过程，即从概念到经验的过程。这两个过程皆离不开类型化的方法，在前者，类型化的方法功能主要在于提炼概念，在后者，类型化的方法的主要功能在于解释概念（解释法律）。虽然，皆称类型化方法，但是，两者的性质还有所不同。 前者的方法可称为理念类型化方法，后者的方法可称为事实类型化的方法，借用形式逻辑的术语“概念的内涵和外延”，可以说，理念类型化方法实质是归纳概念的内涵，使之独成一类概念，如民法上物权和债权概念的提炼就是理念类型化方法的体现，当然，如果称这一方法为定型化方法或许更为恰当。而事实类型化方法则是列举和描述概念的外延，例如将“不当得利”概念具体化为给付不当得利和非给付不当得利，其中给付不当得利又可类型化为给付原因自始不存在、给付原因嗣后不存在、给付目的实现不能等类型。 理念类型化方法在立法中表现就是所谓的定义主义，应当说，现代民法典离不开这种方法，因为现代民法典基本上是用抽象的概念编织起来的，但是，概念与现实是有距离的，所以，格雷说：“我们在运用抽象概念的时候，往往面临一种危险，这种危险在其他学科中也同样存在，那就是易于偏离现实世界，所以，避免此种危险的最好方法就是以实例来辅佐我们的抽象思维。”[45]这里，所谓以实例来辅佐我们的抽象思维的方法就是事实类型化的方法，也正如拉仑兹所强调的：“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’”。[46]它在立法中的表现就是所谓的例举主义。民法典的编纂离不开这两种类型化的方法，“至少德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。” [47] 总之，我以为，广义上的类型化方法包括理念类型化方法和事实类型化方法，但是，狭义地说来，类型化的方法应当仅指事实类型化方法，而理念类型化则最好称为“定型化”方法。 类型化方法之应用 在今后的民法研究中，类型化的研究方法十分必要，这种类型化的方法是社会实证和分析实证的结合，是我们所主张的新分析法学的方法论的重要内容。类型化研究主要运用于以下三个方面： 一是法律问题的发现 相比于传统社会，现代社会的变迁日益迅猛，新的社会问题层出不穷，法学家应当及时将这些问题“类型化”，作为进一步法律研究的“毛坯”。这是民法社会学的工作，而不是纯粹法律学的工作。 二是法律范式的设计 面对“类型化”的社会问题，法学家应当设计用以解决这些社会问题的法律概念和法律范式，法律概念（范式）的构成应具有高度的技术性，不可混同于日常语言，所以，法学家要“将法律概念分解为各种要素，划清这一概念与其他概念的界限，以便法官、律师及普通人使用其去明确地认识事实关系”。这是分析法学的工作。 三是法律规则的解释 “一旦法典的制定工作完成，法律学的任务就完全集中到了对其所作的解释之上。”但是，如果一项法律规则不经过类型化的解释，其具体适用是比较困难的。其实，在一个特定的社会和特定的时期，适用于某种法律规则的实际情形并不复杂，在司法解释和学理解释中，我们完全可以基于对案例的总结和分析的基础上将其归纳为若干具体类型，以易于法律适用。 本章参考文献 Bentham,J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislatin, Edd. J.H.Burns and H.L.A.Hart,The Athlone Press,1970 Austin,J. The Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence Ed. H.L.A.Hart, Weidenfied and Nicholson,1954 Holland,T.E. The Elements of Jurisprudence, 13th ed., Oxford, Clarendon Press,1924 Gray,J.C. The Nature and Sources of the Law, 2nd ed.,R,Gray,The Macmillan Co.,New York,1921 Hart, Positivism and Separation of Law and Morals,71 Harv.L.R Lloyd,D. Introduction to Jurisprudence 3rd ed., Stevens & Sons,Ltd,1972 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年 [美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》 贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1997年 [日]川岛武宜：《作为科学的法律学》 载《现代化与法》，王志安译，中国政法大学出版社1994年 华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，北京三联书店1997年 [美]艾伦 沃森：《民法法系的演变及形成》 李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年 麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》 周叶谦译，中国政法大学出版社1994年 段匡：《日本的民法解释学》 载《民商法论丛》第四卷，梁慧星主编，法律出版社1995年 林端：《德国历史法学派——兼论其与法律信实论、法律史和法律社会学的关 系》，载《台大法学论丛》，第22卷，第2期 [1] P.J.Bohannan, “Ethnography and Comparision in Legal Anthropology.” In Laura Nader,ed,Law in Culture and Society, Chicago Aldine Publishing Company(1969),p410 [2] 他认为，西方法律学固然发达，但它仍然是一种“民俗体系”，如果无视这一点，而把它当作“分析体系”来运用，势必导致对于研究对象的曲解和知识的发展。 [3] “查士丁尼法典的罗马法以其富有逻辑而自称的形式著称于世。也就是说，它具有的正是英国普通法所缺乏的属性。因此，布莱克斯通所做的，这也是他的辉煌之处，就是以罗马法为样板。布莱克斯通找到了盖尤斯这位他心目中的英雄。通过盖尤斯的编制结构，布莱克斯通使得英国法变得出奇的清楚。”见[美]卡尔文 伍达德：《威廉 布莱克斯通与英美法理学》，南京大学法律评论1996年秋季号 [4] 本世纪初，国外就有学者对物权和债权的划分提出了批评，如法国的M.Planiol和他的学生Michas等。皮尔士说：概念的意义在于效果。如果一种法律概念总是让我们在司法实践中造成紊乱，那么，就应改良。 [5] 方流芳：《法学教育和法律职业问题》1998年1月10日中国政法大学校报 [6] 参见王涌：《分析法学与中国民法的发展》，《比较法研究》第11卷第4期（1997） [7] 民法学的知识类型与法学的知识类型显然是对应的，日本学者认为，目前法学已经分化为三类，一是经验的理论法学，如法社会学、比较法学、法史学；二是思辩的理论法学，如法哲学；三是实用法学，即法解释学，它是为立法及法律实用等法律实务提供必要技术为目的的学问。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年，第190页。但是，在这种分类之中，分析民法学似乎并不能找到合适的位置。 [8] 川岛武宜：《作为科学的法律学》，见《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年 页274 [9] [美]艾伦.沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰 姚新华译，中国政法大学出版社1992年 页29 [10].法律史学家最初并不能肯定是Pavia的法学家还是Bologna的法学家开始了罗马法的复兴，但是，最近二十年的研究最终证实是Bologna的法学家在11世纪末和12世纪初发现了罗马法的重要文本——法学汇编。也是这些Bologna的法学家首先认识到法学汇纂的重要性。© 1996 published in Medieval Latin: An Introduction and Bibliographical Guide, edd. F.A.C. Mantello and A.G. Rigg (Washington, D.C.: Catholic University Press of America, 1996),p 254-266 [11]《罗马法在中世纪西欧大陆的影响》，外国法译评1997年第4期，伯尔曼：<法律与革命> [12] 在以马克思主义哲学为基本观点的有关西方哲学史的著作中，经院主义哲学一向是一个贬义词，但是，经院主义哲学在人类学智的发展史上，却具有重要作用。它使神从被信仰的对象而成为被思考的对象，是它启动了从信仰的时代向启蒙的时代和科学的时代的过度。 [13] 引自《德国概念法学的产生、影响及其历史地位》，载《外国法学研究》1986年第1期 [14] 耶林在《法学的扯淡和认真》将概念法学的世界描述成一个远在太阳系之外的完全黑暗的空间，耶林借剧情中法律概念天国的看护人之口对概念法学有一个表白：“对我们而言空气即是毒药，正因如此，我们的天堂才座落在世界的最遥远角落，这样便没有任何空气和阳光能够进入，概念不能忍受与真实世界的接触。在你面前为你所有的这个概念的天国里，不存在任何你想象中的生命，它是一个抽象思想和概念的王国，这些思想和概念通过逻辑的从自身生成自身，并因而羞于同真实世界的任何接触。一个人若想进到这里必须抛弃所有关于起初世界的记忆，否则他便不配或不能够观赏那些存存着我们天国中至高无上之乐趣的纯粹概念。”在这篇著作的结尾，耶林醒来了，发现这一切原来是一个梦。 [15]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，载《民商法论丛》第二卷。还有许多与分析法学相关的提法，如概念主义(conceptualism)，它泛指强调法律中的概念和逻辑因素的法学体系。实用法学（Praktische Rechtswissenschaft,Praktische Jurisprudenz）它指一种以为立法和审判等法律实务提供必要的技术为目的的学问。上述学说与分析法学有着很多“家族的相似性”，甚至外延重叠，只不过在历史背景和称谓角度方面有所区别而已。 [16]"Langdell`s science of law was a geology without rocks,and an astronomy without stars",Lawrence M. Friedman , A History of American Law, published by Simon and Schuster,1973,p535 [17]"The life of the law has not been logic; it has been experience." Oliver Wendell Holmes, The Common Law (1881) [18] John Chipman Gray ,The Nature and the Law, The Columbia University Press,1909 [19] W. N. Hohfeld, Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal16 (1913) [20] Ross, “Tu-Tu”, Harvard Law Review 70 (1957),p812-825 [21] Hart,Positivism and Separation of Law and Morals,71 Harv.L.R.593 [22] 在当前中国，由于学术界的分工，搞哲学的自成一群，而在市场经济中，大多以哲学为生的人未免显得寒酸单薄，于是，人们也以为作为一种精神的哲学也是寒酸单薄的。其实，任一社会科学都不可离开哲学在方法上和价值上的熏陶。当然，哲学之树也并不一定只栽在以哲学为生者的花园里，法学家也可以是哲学家，这也是中国法学未来发展的必然。 [23] 但是，我们的法学界却要在一个贫乏的基础上“两线作战”，一面努力建立和丰富自身的知识体系，求得学科真正的独立，同时又要分出很大心力，不断地寻求与其他人文社会科学学科的融合。我们看到，近年来由于法学界的若干青年先进的努力，后一个方面的状况正在得到改善。但是，前一个方面的情形似乎还没有明显起色。贺卫方：《超越比利牛斯山》自序，《南京大学法律评论》1998年春季号，第206页 [24] Dennis Lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北经联出版事业公司（民国七十三年），309页 [25] 哈贝马斯：《合法化危机》，转引自陈学明《哈贝马斯的“晚期资本主义”论评述》重庆出版社1993年，第94页 [26] 德沃金：《合法性的难题》，见《法律帝国》中国大百科全书出版社1996年，171页 [27] 同上，196页 [28] 参见拉仑兹《法学方法论》“法学在知识上的贡献”，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 [29] Law and Jurisprudence in American History,West Publishing Co.1989,p712 [30] 当然，在我们强调法律体系的逻辑严谨性时，也应当清醒地认识到，在社会纠纷的实际解决过程中，法律逻辑只是其中一种力量，各种强权会在法律的缝隙中甚至冲破法律之网发挥作用。但是，当法律逻辑的力量在整个社会演进中的作用愈益增强时，一个真正的法治国家就会生成，这正是我们强调分析法学之研究的终极理想。但是，也许，未来会给我们开一个大玩笑，适合中国的最好方式是人治，而不是法治，或者是介于两者之间的一种东西。 此外，还需说明的是，本文反对以分析法学否定其他研究方法如法社会学的方法，相反，本文认为，一个健康丰满的法学方法论应当是分析实证和社会实证相结合的方法论，所以，分析法学和法社会学应当携手协力，共筑法学宫殿。回顾近两百年的西方法学史，分析法学与社会实证法学派一直在“红着脸”争吵，特别是耶林和霍姆斯对分析法学以及概念法学的嘲弄最为尖刻，现在，不少法学家觉得有点矫枉过正了，有点过分了。所以，在中国法学还在蹒跚学步之时，不要缠进西方法学的家族宿怨之中。如果我们偏执地以分析法学否定法社会学，或以法社会学否定分析法学，这只能是一种“相煎何太急”的做法，没有什么意义，中国法学现在需要的是象“统一法学”那样的气度。 [31] 见段匡：《日本的民法解释学》，载《民商法论丛》第6卷，梁慧星主编，法律出版社1997年，第354-356页 [32] 博登海默：《法理学-法哲学极其方法》华夏出版社1987年，第130页 [33] 这里，所谓的社会法学是指广义上的社会实证主义法学，它也包含历史法学，而不仅仅指庞德所主张的社会学法学。 [34] Dennis Lloyd, The Idea of Law, Penguin Books, p 318 [35] “在英国，这一题目完全是按标准的教科书，如萨尔蒙德论法理学和巴顿论法理学，来讲授的。这些教材大部分都致力于他们所谓的分析法学。他们赋予分析法学的含义是，仔细研究某些概念的含义(如过错、占有、所有权、过失、法律)。而美国的法理学，相比较而言，它在相当大的程度上致力于英国的法理学曾经忽视了的一个问题：法院怎样处理疑难或有争议的诉讼。美国法理学的主流追随了现实主义的召唤，避免了英国教科书的教条态度。”Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously,Harvard University Press Cambridge1977,p14 -16 [36]参见Peter C. Schanck, Understanding Postmodern Thought and Its Implication for Statutory Interpretation,65, S. CAL.REV.(1992) [37]见哈特《法律的概念》第八章“形式主义和规则怀疑主义”，中国大百科全书出版社1996年，张文显、郑成良译 [38] [英]卡尔。波普尔：《论三个世界》见《通过知识获得解放》范景中 李本正译 中国美术学院出版社1996年 [39] 德国法学家Nicolai Hartmann所说的客观精神领域，它构成非自然主义实在论的独立存在层面。 [40]本节中所引述的制度法学的有关观点可见《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年 [41] 有关分析法学对中国民国时期法学的影响可见端木恺《中国新分析法学简述》和张渠《续中国新分析法学简述》，载《法学文选》吴经熊辑，上海会文堂新记书局1935年 [42]这段话具有深长的意味，笔者以为，其义在于，纯粹分析法学使法律成为科学，而与社会实证主义紧密相连的分析法学则使法律成为艺术，后者有时也会将法律设计得残缺不整，但自有其匠心。 [43] Posner,The Decline of Law as Autonomous Discipline:1962-1987, Harvard Law Review vol.100(1987) [44] John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law,2ed. The Macmilian Company ,1931,p3 [45] 同上注，p4 [46] 拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司，第388页 [47] 同上注 第一编 私权的分析方法 第一章 私 权 的 概 念 第一节 权利概念的意义与功能 一、权利概念的出现：语源考略 在现代社会，权利概念对于我们是一个如同空气一般自然的词语，但是，当我们翻开中世纪之前的文献，则会发现，无论西方民族还是东方民族，包括具有发达的法律思想和政治思想的希腊和罗马，那时都还没有现代意义上的权利概念。[1]正如麦金太尔的考证：“英语中‘权利’之类的词语和英语及其他语言中性质相同的术语，只是在语言史上较晚的时期，即中世纪将近结束时方才出现。”[2] “jus(ius)”语义考 在欧洲大陆的语言中，权利概念就是用jus(ius)一词来表示的，所以，要了解权利概念是如何出现的，首先就必须考证jus(ius)一词语义变迁的历史。 Ius一词最初出现在罗马法中，但是，它在罗马法中的涵义至今仍是争论的焦点，因为古罗马法学家从来就没有对这个重要的概念作过语义分析。所以，jus 最初的涵义是什么？我们只能从托马斯 阿奎纳这位精通罗马法的神学家开始，他曾对ius作过仔细分析，他给ius的诸种涵义列了一个清单，其中ius的最主要的涵义是“正当事物本身”(the just thing itself)，不过他还指出ius一词的其他的引申涵义，如jus可以指“一个人用以判断什么是正义的艺术和标准，即法律”，甚至还可以指“正义获得实现的地方，即法庭”。可见，在阿奎纳之前，jus一词已有多种涵义，但是，还没有现代意义上的“权利”含义。 那么，jus一词获得权利的涵义是从何时何人开始的呢？美国法哲学家戈尔丁和塔克考证说：“关于权利的现代词汇的创造可以溯源到一些中世纪的基督教作家，特别是奥康姆的威廉和热尔松。他们的做法是把拉丁语词“ius”的用法加以修改。但是，现代语言中关于权利的表述显然是在１７世纪早期苏亚雷斯和格劳秀斯的著作中最终确定的。” 菲尼斯（John Finnis）在《自然法与自然权利》一书中则对苏亚雷斯和格老秀斯在权利概念方面的贡献作了较详细的介绍。苏亚雷斯（Francisco Suarez）是西班牙的一位耶酥会会士，大约在1610年，他对jus也作了分析，他说：jus一词真正的严格的恰当的涵义应当是每个人对与他所应当属于他的东西的一种道德力量(a kind of moral power[facultas] which every man has,either over his property or with respect to that which is due to him.)，这已十分接近现代意义上的权利概念了，而jus 所具有的这种涵义在阿奎纳那里是根本没有提到的。 十几年后，大约1625年，胡果 格老秀斯开始写De Jure Belli ac Pacis一书，他解释了此书题目中的Jus(Jure)一词的涵义，他说，jus(jure)除“正当的事情(that which is just )”的涵义外，它的另一个涵义就是指一种使得人们能够拥有或做正当的事情的道德上的“资格”（a moral quality of the person enabling him to have or to do something justly）。而这便是现代权利概念的起源，所以，从那时起jus一词真正具有了权利的涵义。[3] 一个问题：罗马法中 ius一词应当如何翻译 搞清了jus(ius)与权利概念的关联后，这里，我们再随带看看，罗马法中的ius用现代法律语言应当如何翻译？——这样一个很实际的问题。 根据人类学家的研究，在非洲的许多土著部落的语言中，权利和义务这两个概念，他们都只用一个词表达，如Barotse部落的“swanelo”一词，Tswana部落的“tshwanelo”一词，就是“应当、应该”的意思。[4]实际上，罗马法中ius也同样如此。可见，在人类早期的法律思维中，许多概念是混沌为一尚未分化的，即使古罗马人也是如此。 所以，对罗马法文本中的ius的翻译，是不能一概译为权利的，而应当根据语境之不同，或译为权利，或译为义务，或笼统地译为“应当”。[5] 现代权利理论的最终确立及其社会基础 权利的术语从格老秀斯开始，而现代权利理论的真正确立与传播却是从霍布斯和洛克所发展的关于国家的社会契约论开始的，这种理论的基础就是个人有自我保护的权利或有生存、自由和获取财产的权利，而且从那时以后，关于权利的论述在西方的道德和政治思想中占据主导的地位，并一直延续至今。[6] 现代意义上的权利概念之语义大概包括两个基本的要素，一是正当的，二是私人利益，完整的含义就是“正当的私人利益”，这一概念的出现与一定的政治经济背景息息相关，本文认为其中最主要的两个背景是市民社会的成长和法治体系的发达，市民社会的成长刺激人们对私人利益的追求，而法治体系的发达则为私人利益的正当性提供了确实的论证基础，两者的结合必然要产生权利的概念。当然，这一判断多少有一些猜测的成分，但是权利概念兴起于近代资本主义的崛起之时，这倒是一个不争的事实，而市民社会和法治体系正是近代资本主义的基础。[7] 小结：从词源学的角度看，尽管拉丁语中很早就已经出现ius一词，但是，它只是表示“正义”、“正当”之意。只是到了14世纪和15世纪时，“ius”一词用法才发生变化，它也开始表示一个人可以正当地拥有什么、做什么、要求别人做什么等，而这就是权利的概念。现代意义的权利概念同古典意义上的ius的含义即正义概念的差异在于，正义的概念是一种整体的客观的观点，而权利则是一种局部的主观的观点，所以，后来的许多欧陆国家的法学家用所谓客观上的ius和主观上的ius来区分ius的这两种不同的含义，前者即为法，后者即为权利。 二、汉语中的“权利”以及“私权”概念的语源 现代意义上的权利概念是从西方传入我国的，但是，中文“权利”一词在中国古代的典籍中就已经出现，如《荀子-君道》曰：“按之于声色、权利、忿怒、患险，而观其能无守也。”《史记》中《魏其武安侯-附灌夫》曰：“家累数千金，食客日数十百人，陂池田园，宗族宾客为权利，横于颍川”。但是，这里的“权利”都是指“权势及财货”，并非近代法律意义上的“权利”。 那么，汉语中的“权利”一词是如何被赋予近代法律意义上的权利之含义而成为法律上的术语的？ 以往的通说认为，中国法律上的权利一词始见于清末之立宪和民国之立法，它是由日本传入，日本又是从德文Recht译为“权力利益”，略作“权利”。 但是，根据最新的考证，“权利”之译名始于清朝同治三年（公元1864年）美国传教士丁韪良（W.A.P.Marin）所译《万国公法》，在这部译本中，中国古语“权利”一词被赋予了西方法律上的right\recht\droit的意义。而当《万国公法》刊版之时，日本的明治维新尚未开始，更谈不上法学译事了。所以说，《万国公法》中的“权利”译语实为之后中国法律和法学中“权利”一语之滥觞。 《万国公法》不仅开先河地译出“权利”一语，相关的许多概念的译语如“自主之权”、“主权”、“公权”、“私权”等也开始出现在《万国公法》的译本中。《万国公法》中第二章中第三节“君身之私权”和第四节“民人之私权”，应当是中国法学中“私权”一语的最早起源地。[8] 英国法学家霍兰德在《法理学》书的注释中引用N.Hozumi教授的讲演资料也论及这一问题，他说：“日本从来没有权利的概念，直到Ken-ri（权利）一词出现，而Ken-ri一词的直接含义是power-interest（权力与利益）。此词的始作俑者是Tsuda博士，Tsuda博士曾在荷兰莱顿（Leyden）读书，1968年出版了他的博士论文《论西方公法》，在这篇文章中，他采用了Ken-ri（权利）。”[9]但是，Tsuda博士是何许人也？他是否受到《万国公法》译本的影响？霍兰德却没有说明，本文也无从查实，所以，这里权且为法史学者提供一个研究与考证的引子。 但是，据学者考证，与权利概念相关的一些其他概念如人权、自由、特权等译语却确实是从日本传来的。[10] 三、权利概念的解释 对于权利概念的解释一直是近代以降法学研究之重心，有关典籍汉牛充栋，[11]但是，粗略地说，对于权利概念的解释可以分为两类风格，一类是本质主义的解释，也可谓是形而上学的解释，这类解释总是假设在权利概念的背后有一个形而上的本质，并通过思辩的方法来探究这个本质。[12]另一类则是分析实证的解释，它们并不探究权利概念的本质是什么，它们只是通过逻辑分析和语义分析的方法力图搞清权利概念到底指向什么，以及它在法学话语之中到底起什么功能。[13] 对于权利概念的本质主义之解释主要有： 1、利益说的主要代表人物是德国法学家耶林，他“通过使人们注意到权利背后的利益，而改变了整个权利理论。”耶林认为权利就是法律所保护的一种利益，并不是所有的利益都是权利，只有为法律所承认和保障的利益才是权利。在当代西方法学中，利益说的主要支持者有里昂斯(D.Lyons)、拉兹(J.Raz)和麦考密克(D,N.MacCormick)等。耶林在《罗马法的精神》一书第四卷中将权利定义为法律所保护的利益，尽管有许多德国法学家十分激动地接受了这一定义，但是，这一定义同样也遭到了许多德国法学家的抨击，例如Thon就是一位最坚决地反对者，[14]美国分析法学家格雷对耶林的这一“创见”也嗤之以鼻，不屑一顾。[15]因为分析法学家认为：权利本身并不是利益，它只是保障利益的一种方法与技术。在他们眼中，耶林犯了一个常识性的错误，将权利的目的论与权利的形式论混为一谈，[16]而这样一个常识性的错误出于一个法学家的口中则是不应该的。 2、资格说的最初表述见之于格老秀斯的《战争与和平》，他从自然权利的理论出发，把权利看作一种品质，认为权利是人作为一个理性动物所固有的一种道德品质，“由于它，一个人有资格正当地占有某种东西或正当地作出某种事情。”庞德对此评论说：“这就是十八世纪的法律和政治学说，这就是《独立宣言》中所主张的各种不可转让的权利，格老秀斯强调的是伦理因素”。在西方法哲学中，“资格说”的主要支持者是英国达勒姆大学的米尔恩教授，他在《人的权利与人的多样性——人权哲学》一书中明确指出：“权利概念之要义是资格。说你对某物享有权利，是说你有资格有它，如享有投票、接受养老金、持有个人见解、以及享有家庭隐私的权利。” 3、自由说主要是由荷兰哲学家斯宾诺沙、英国哲学家霍布斯、德国哲学家康德、黑格尔、美国法学家霍姆斯等人系统化的一种学说。斯宾诺沙首次指出：“权利是一种免受干扰的条件。康德将权利理解为一种特定的条件，“根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。” 4、要求说或主张说的主要代表是美国的费因伯格(Joel Feinberg)和斯塔尔加(S.T.Stoljar)，他认为权利是一种有效的要求权(valid claims),“一切要求权都必须得到确证，无论在事实上它们是否得到确证。一项要求权即使受到提出者的认可，但如果没有效力，那它终究不是一项要求权，而仅仅是一项要求。 5、意志说或选择说的主要代表是英国著名的法学家哈特。该说的基本观点是，权利意味着在特定的人际关系中法律规则承认一个法律主体的选择优于他人的选择或意志。换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律承认它对于某一标的物或特定关系的选择优越于他人的选择。正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利的核心。 当然，在以上的学说中，有一些学说的作者本身是分析法学的代表人物如哈特，但是，他们对于权利概念的解释如意志说，却不是逻辑的解释和语义的解释，所以，本文当然地将他归入形而上学的解释之列。 本质主义的形而上学方法并没有解决什么问题。[17]而本世纪以来，全世界的学术风气都发生了变化，学者渐渐抛弃形而上学的方法，而采实证分析的方法于各个领域，[18]这同样也改变了权利研究的路子与趋向，对权利的实证主义解释开始盛行。对于权利概念的实证主义解释大约又可以分为逻辑分析之实证解释和语义分析之实证解释，但是，两者一般是相互渗透、相互辅佐的。 对于权利概念的实证主义之解释主要有： 1、霍菲尔德的权利分析理论主要侧重于逻辑分析，他将权利在逻辑上细致地分为四种最基本的形式，使得权利概念在形式上变得明确和可理解了。本文在第二章将详细的阐述霍菲尔德的权利分析理论。 2、斯堪的纳维亚的实在主义法学派的权利理论则主要侧重于语义分析，在斯堪的纳维亚法学家看来，主观权利的概念是形而上学的，这一概念在实际中的运用如同变戏法一般的混乱，他们采纳语义学的立场，语义学主张：如果一个词语缺乏任何实在的指向，那么，这一词语是无意义的，基于这一理论，他们认为所谓主观权利就是这样一种缺乏任何“语义学上的指向价值”的词语，因而是无意义的。当然，这种说法过于偏激，所以，斯堪的纳维亚半岛上的另一些法学家如隆茨德特则补充到：“在值得加以研究的唯一的世界中，即在可观察的现实事物的世界中，权利一词可能指的，就是一套复杂的法律规则及其保护的某种地位。” 权利问题一直为斯堪的纳维亚法学家所关注，1945年艾克劳夫(P.O.Ekelof)倡议在斯堪的纳维亚的各法学杂志上就“主观权利”问题进行论辩。艾克劳夫在论辩主观权利问题时所采用的方法可谓是典型的斯堪的纳维亚的风格，他不从主观权利概念“是什么”的问题着手，相反，他提出一个实际的问题：主观权利一词在法学语言中起什么作用？这一问题与“权利是什么”一类形而上学的问题截然不同，因为它的答案是可以验证的。关于这一问题，斯堪的纳维亚的法学界乃至哲学家在一番论辩之后，达成了一个基本的共识：权利概念及其从概念如财产权等在法律的语言中都是被当作由于习惯和习俗而普遍接受的名词，用以言简意赅地概括某种法律效果之生成所必需的条件，它们是法律推理中的技术性工具，是“法律条件与法律效果相结合的离合器之轴”。如果不使用这类词汇，那么，法律语言也会面临发明其他同样类型的语言工具的任务，否则，在法律推理中，就必须列举所有的法律条件和法律效果，而烦琐不堪。可见，在斯堪的纳维亚法学家的理解中，权利概念的全部功能就在于简化法律推理的过程。[19] 3、凯尔森在《法与国家的一般理论》中对法律权利的概念也作了独到的分析，他认为法律权利是一种特定的法律技术，他的分析是从这一问题开始的：权利的原来意义是与法一样，为什么要强调法就是我的法，即我的权利？[20]为回答这个问题，他将刑法与民法作了比较，他说：刑法使人负有不去杀害他人的义务时，并没有授予受这一规范所保护的每一个人以不被杀害的法律权利；而在民法中，如债权人有权从债务人那里收回他的钱，法律却授予债权人以法律权利。法律同样都是保护当事人的利益，为什么刑法不授予当事人以法律权利，而民法则授予当事人以法律权利？凯尔森认为，这是因为权利概念在整个法律制度中承担的只是启动法律制裁的作用，而不是其他，权利人可以通过起诉推动法律的强制程序，这是民法的特种技术的一部分。“当事人有使适用规定制裁的有关法律规范得以实现的法律可能性，因此，在这一意义上，这一规范就成了他的法律，意思就是他的权利。只有在法律规范的适用、制裁的执行，要依靠指向这一目标的个人意志表示时，只有在法律供个人处理时，才能认为这是他的法律——一个主观意义的法律，而这就是权利。”所以，凯尔森在《法与国家的一般理论》中为论述权利的一节起了一个标题：权利作为推动制裁的法律上的可能性，这一标题可以视为凯尔森对法律权利概念理解的一个浓缩和结晶。 第二节 私法（私权）与公法（公权）理论的源流 一、私权与私法、公权与公法之关系 本文主要探讨私权的概念，那么，私权与私法是什么关系呢？关于这一点，日本的民法学者富井正章在《民法原论》第一章“私权之本质”中阐述得十分清楚：“民法为私法之原则，即定生自私法关系之权利义务之地也，欲明其理，必先知私权之本义，因民法全部皆关于私权之规则故也。私权对公权而言，二者区别之说甚繁。据余所见，则公私权之区别即缘公私法之区别而生，由主观以说明公私法之结果也。”[21] 公法与私法的划分源自大陆法系，而不是普通法系。罗斯认为，大陆法系之所以能出现公法与私法划分理论，是与大陆法系的法律发展在很大程度上受到法学家和法典化倾向的影响分不开来的，或者说，是大陆法系的法律学术化和法典化倾向决定了大陆法系对于法律的系统分类的浓厚兴趣。[22]而普通法系的情况则迥然不同，在普通法上找不到一丝精心分类的迹象，所以，萨尔蒙德说：普通法是一个“最能容忍混乱(too tolerant of chaos)的法系”。[23] 二、罗马法上的公法与私法：公法与私法划分之由来 罗马人是公法(ius publicum)与私法之区分的始作俑者。关于公法与私法的划分的最权威的观点来自当时的著名法学家乌尔比安，乌尔比安说：“公法是涉及罗马国家的关系，而私法是涉及个人的利益。”乌尔比安这句话被查士丁尼法典转载，从此这一观点随同罗马法世代传袭下来，直至今日。[24] 在罗马法中，公法与私法的区分十分严格，罗马法上的诸多法谚表述了公法与私法各自所应遵循不同的原则，如“公法不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等。甚至在罗马市民的日常生活中，我们也可以看到公法与私法泾渭分明的影子。梅因在《古代法》曾有一段描述：“父和子在城中一同选举，在战场上并肩作战；真的，当子成为将军时，可能会指挥其父，成为高级官吏时，要审判其父的契约案件和惩罚其父的失职行为。但在私法所创造的一切关系中，子就必须生活在一个家庭专制之下。”[25]这一段描述体现的正是罗马法上有关公法与私法的一个重要原则：“家父权”[26]并不触及“公法”。 尽管罗马法学家提出了公法与私法的划分，但是，他们的研究主要集中于私法，公法的观念却尚欠发达。正如达维所言：“事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象，公法仿佛是个徒有其名、无用的、甚至是危险的对象。罗马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展，因而它基本上似乎是有关私人（犯法者和受害者或其家属）的事务，刑法实际上从未成为公法部分，从未达到私法那样的发展程度。”[27] 三、大陆法系上的公法与私法 罗马法上公法与私法划分理论对后世的影响主要集中在大陆法系。但是，近代意义上的公法与私法理论，其内在含义已经超越罗马法上的公法与私法理论。达维将近代意义上的公法与私法理论特别是公法理论视为18世纪自然法学派的贡献，正是由于这个学派的努力，人们才开始承认“法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上”。 而近代意义上的公法在制度上的起源很大程度上又与教会法密切相连。 十九世纪，经受了近代自然法思想洗礼的公法与私法理论，极大地影响了以法国和德国为代表的欧洲大陆的法典编纂和法制改革运动，公法与私法的二元模式逐步成为大陆法系各国建构近代资本主义法律制度的基础，大陆法系国家一般设立行政法院和普通法院两类法院系统，前者处理公法案件，后者处理私法案件，这就是一个典型的表现。公法私法划分理论甚至都影响到欧洲国家的法学教育，狄骥曾回忆到：“当我们大学的法律学系因科目增多而必须在博士研究班中予以划分的时候，我们曾分为公法和私法二部，而自1897年以来，就存在着私法与公法的教授选拔考试。”[28] 正因为公法与私法的划分源自大陆法系，并对大陆法系的法律制度产生了重要影响。所以，法国比较法学家达维在《当代一般法律制度》一书中写到：“公法与私法的区分也许可以认为是罗马——日尔曼法系的特征”。 四、英美法系上的公法与私法 在英美法系，最初则根本不存在公法与私法的概念，在英美法系法律制度中，公法和私法融合在普通法与衡平法之中，英美法系的法院既审理私法案件也审理公法案件。英美法系的法学家也并不认为公法与私法的区分十分重要。在英国，只是到了1956年一份名为《公法》的杂志出版后，公法的概念才引起人们的注意，尽管在此之前，宪法和行政法这样的公法部门在英国已经是很发达了。[29] 那么，为什么在英美法的历史中没有形成罗马法上的公法与私法的概念呢？这是一个十分有意思的问题，诸多的历史法学家和比较法学家对这个问题作出了回答。他们一般认为，缘由在于大陆法与英美法发展的内在的机制之不同，英国的普通法是作为一连串的补救手段而产生的，其实践目的是为了使争执获得解决，正如梅因所说：“英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。”[30]而大陆法的目的则与此相反，它是作为一种体系告诉人们：根据正义的观念社会应当承认什么样的权利与义务。[31]尽管英国普通法最终也逐步发展到内容包含了确定每个人的权利义务的规定，但是，长期以来，大陆法的法学家一贯把他们的注意力主要集中于确定每一个人的权利与义务，而英国的法学家则集中注意力于程序问题，所以，与权利分类紧密相连的公法与私法问题自然也不会在普通法的理论中产生。 第三节 私法（私权）与公法（公权）之分析 一、若干关于公法与私法划分理论之回顾[32] 在20世纪初，关于公法与私法划分标准的学说达17种之多。[33]主要学说有以下几种：[34] 第一、主体说 在法国最为流行。它认为，划分公私法的标准在于法律关系的主体（至少有一方）是否代表国家或某种公共权力，因为公法调整的是国家或其他公共权力（包括地方国家机关或公共组织）至少作为一方参加的法律关系。如果这种法律关系的任何一方都不代表国家或其他公共权力，那么，这种法律关系就是私法关系。 孟德斯鸠在《论法的精神》中也持这种观点，他将法律作了这样的划分：“作为这个大行星上的居民，人类在不同人民之间的关系上是有法律的，这就是国际法。社会是应该维持的，作为社会的生活者，人类在治者与被治者的关系上是有法律的，这就是政治法（公法）。此外，人类在一切公民间的关系上也有法律，这就是民法。” 但是，反对者认为，事实上代表国家或公共权力的一方参加了许多私法关系，因而不能以执掌国家或公共权力作为标准。主张权力说者则辩称，国家和公共权力作为一方参加私法关系时，并不是以执掌这种权力的地位参加的，所以这种参加并不具有公共权力性质。与权力说相类似的是以德国法学家拉彭特为代表的权利构成说。它主张在私法中，当事人双方的关系是平等的，都可以主张权利并提起诉讼，公法关系体现国家对个人的命令和约束。但是，反对者认为，在有些公法关系中，私人也可以对国家主张权利和提起诉讼，而这种权利并不是以命令而是以合同或其他义务为基础的。 第二、服从说，也称实质说。以德国法学家耶利内克为代表。他主张公法与私法的划分标准在于法律关系上的差别。如果双方处于对等关系就属于私法，如果是上下服从关系就属于公法。但是，反对者认为，私法中也有上下服从关系，如双亲和子女的关系；公法中也有对等关系，如两个地方国家机关之间的关系。 第三、强行法说，以瑞士法学家伯克哈特为代表。它认为，公法是强行法，其法律关系不由当事人任意改变，法律应当由国家机关根据职权强行执行。私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，法律的强制执行也应当通过当事人的要求。但反对者认为，公法中也有关于双方合意和经过要求才能强制执行的规定，反过来，私法中（如在婚姻法、继承法中）也有强行性的、不能通过双方协议就任意改变的规定，因而也不能以强行法或任意法作为划分的标准。 第四、利益说，也称目的说。以上三种学说都以法律的某种形式特征即法律关系的主体性质或法律规定的性质作为划分公法和私法的标准。利益说则从法律的实质内容或目的出发来确定划分的标准。事实上，罗马法学家乌尔比安首先提出公法私法之分时也是从不同利益来讲的。按照现代利益说的观点，旨在维护公共利益的法律属于公法，旨在维护私人利益的法律属于私法，而且这两种不同目的也是可以从法律规则的内容中加以识别的。但反对者认为这一标准也不能成立，因为公私两种利益往往是交织在一起的，甚至可以说，所有法律规则都同时服务与两种利益。也有人主张，利益说的标准应理解为：公法对公私两种利益不加区别，而公法则将公共利益置于更高地位。 第五、折衷说或混合说。以上四种学说都主张单一标准，因而无法明确划分公私法界线。随着公私法相互渗透，单一标准说就由折衷主义的混合说所取代。它主张将几种标准结合起来考虑，特别是将主体说和服从说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点可作为代表。他认为：“公法实际上是调整公共机构和被治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系。”[35] 二、公法与私法划分理论之小结 在学理上区分公法与私法确实是一件十分困难的事情，尽管在法学史上，许多法学大师的经典著作都论及了这个问题，但是，从中我们仍不能十分轻易地获得一个清晰的和完整的认识。所以，有必要对前人的理论作一梳理和小结。 区分公法与私法实质是区分法律关系 区分公法与私法的差异，实质上就是区分公法关系与私法关系这两种法律关系的差异，关于法律关系的要素与结构，本文在后面的章节中将详细阐述。 这里，有必要批评一种错觉，以为区分公法与私法就是区分不同的法律部门，所以，常常指着一部具体法律问：“这部法律是公法还是私法？”这种理解是十分粗糙的，因为在许多具体的法律中既有公法关系，也有私法关系。我们应当问的是其中的某一条文所规范的法律关系是公法关系还是私法关系？这是我们搞清问题的第一步。 描述性问题与规范性问题 在分析公法和私法的概念时，许多学者还常常将两个不同性质的问题混淆在一起，一是描述性的问题，即公法是什么？私法是什么？二是规范性的问题，即什么关系应当由公法来调整？什么关系应当由私法来调整？前者是分析法学必须解决的问题，而后者则是社会哲学必须解决的问题。这里，我所讨论的当然是前者，而不是后者。 在回答第一个所谓描述性的问题时，我们还应当区分社会学的描述与分析法学的描述之不同，社会学的描述主要是从法律在社会中的实际运作这样一个经验事实的层面来描述，而分析法学则是从法律的内在逻辑结构来描述。这里，我们当然只是从法律的内在逻辑结构的角度来描述和区分公法与私法的差异，而这种描述和区分则可以分为法律目的论和法律形式论两种。 法律目的论与法律形式论 在法学中，对法律现象进行分析或划分，通常有两种方法，一是法律目的论，或称法律实质论，另一是法律形式论，法律目的论侧重从法律所保护的实质的利益即法律的目的之角度对法律现象进行分析与划分，这种方法本质上是社会学的方法，而不是法学本身的方法，虽然它可以加深我们对某一法律制度的理解，但是，它在法律的建构与推理中却无法起到根本的作用；而法律形式论则不考虑法律的实质目的，而只是忠诚地遵循法律形式上的标准，对法律现象进行分析与划分，可以说，法学基本上是通过法律形式论的方法建构起来的。正如拉德布鲁赫所说：“公法和私法、物法与人法，这些法律制度的基本划分恰恰不是出于法律的目的，而是出于法律的形式。”[36] 三、经过关系形式论修正的主体形式论 —— 一个关于公法与私法划分的较为妥当的理论 上文已经指出，公法与私法之划分应以法律形式为基础，但是，法律形式又可分为主体形式与关系形式，那么，应以何者为主呢？ 我以为，私法与公法的划分标准应当以主体形式论为主，这与近代思想启蒙时代公法与私法理论得以最终确立的理论背景也是相吻合的。 主体形式论的基础——市民社会与政治国家二元理论 私法是市民社会的法，调整市民社会内市民与市民之间的关系，公法则是调整政治国家与市民社会之间关系。所以，公法与私法的划分标准并不能如切蛋糕一般随意，[37]它必须尊重公法与私法概念的历史原意及其在现实法律体系中的功能与价值，如果抛弃主体形式论作为公法与私法划分的主要标准，实质上，也将抛弃公法与私法概念背后深厚的历史源流和价值基础。 主体形式论存在的问题 主体形式说是大多数法学家所接受的通说，但是，这一所谓的通说也依然摆脱不了它的问题，著名的分析法学家凯尔森就曾对它进行过质疑。凯尔森认为：“这种理论显然是不能令人满意的。在所有现代法律秩序中，国家和任何其他法人一样，可以具有对物权和对人权，具有私法所规定的任何权利和义务。在有一个民法典时，该法典的规范同等地适用于私人与国家。有关国家的这些权利和义务的争端，通常就用解决私人间争端的那种方式加以处理。一个法律关系以国家为其当事人一方的事实，并不一定要将国家从私法领域中移出。区分公法与私法之间的困难正好在于国家及其国民间的关系不仅具有‘公的’而且还有‘私的’性质。”[38] 凯尔森的批评是有一定道理的，但是，因此而否认公法与私法区分的主体形式论甚至否认公法与私法的区分却是不可取的，应该说，那些因此而反对划分公法与私法的呼声是盲目的，但是，民国时期我国就有学者倡之，1929年黄右昌先生应北大法律研究社的邀请在北京大学作题为《法律的革命》演讲时，主张“推翻公法与私法的区别、只认公权与私权的区别”。[39]不过，其中的道理在演讲中却没有讲清。 我以为，我们所应该做的只是对主体形式论进行适当的修正而已。 本文主张：经过关系形式论修正的主体形式论 所以，关于公法与私法的区分，本文主张经过关系形式论修正的主体形式论，具体主张是：国家与私人之间的法律关系为公法关系，而私人与私人之间的法律关系为私法关系，但是，国家与私人之间纯粹建立在“意思自治”基础之上的平等的法律关系则为私法关系，而这些一般都只是例外[40]。 法律的进一步分类 公法与私法是纯粹从法律形式的角度对法律划分的结果，所以，在使用这两个概念时，必须注意：私法不一定就以保护私益为目的，公法也不一定以保护公益为目的。所以，为更深入地理解一部法律的性质，我们可以结合法律目的论和法律形式论对法律作进一步的分类。如下： 法益\法律形式 私法 公法 私益 1 2 公益 3 4 第1类法律是保护私益的私法。 第2类法律是保护私益的公法。 第3类法律是保护公益的私法。 第4类法律是保护公益的公法。 四、私法的实质特征——私法的精神 以上皆是从纯粹形式的角度对私法予以界定与描述，但是，纯粹形式上的界定与描述并不能彻底揭示“私法”这一具有深厚文化蕴义的概念的全部内涵。所以，要真正理解私法，我们不仅要理解私法的形式，更要理解私法的精神，当然，研究后者并不是分析法学的重心所在，但是，理解了私法的精神或许更有助于理解私法的形式，所以，这里不妨赘书几笔。 我以为，私法的精神主要表现为平等原则与意思自治原则，[41]其中特别重要的是意思自治原则即私法自治原则，如果一种私法不体现这两者精神，那么，它只是形式上的私法，而不是实质上的私法，它只具有私法的躯干，而不具有私法的精神。我国的法律在从计划经济时代向市场经济时代的过度中所发生的变化就体现了这一点，在计划经济时代，从法律的形式上说，我国是有私法的，因为有调整公民与公民之间的关系的法律，[42]但是，在这些法律里，充满了国家的意志，而当事人的意思自治却被限制在极小的范围内，所以，从法律的精神上说，我国当时又没有私法，因为所谓私法并不具有私法的精神。但是，自实行市场经济之后，我国的私法开始注入真正的私法精神，平等原则与意思自治原则在我国的私法中逐步得到体现。[43] 此外，还需说明的是，自从卢梭的《社会契约论》发表之后，私法精神也逐渐渗透入公法之中，如私法中的平等精神在公法中就表现为《国家赔偿法》的出现，尽管国家赔偿法相比与民法侵权法还有许多不平等的地方。 五、私法公法化之含义 ——经济法在何种意义上是一种独立的法律部门？ 本世纪中私法公法化的现象对私法与公法二元理论产生一定的冲击，所以，这里，有必要探讨一下这个问题。 私法公法化之含义 “私法公法化”的含义是指公法对原本是私法所调整的社会关系实施干预，使之在一定程度上成为公法关系，如商品买卖关系原本是纯粹的私法关系，但是由于本世纪消费者保护运动的影响，《消费者保护法》在世界各国陆续出台，《消费者保护法》使特定的商品买卖关系具有双重的法律效力，一是公法上的效力，二是私法上的效力，同一行为往往同时产生公法与私法上的两种后果。 “私法公法化”这一提法源于何时何人，已经无从考证了，但是，必须指出的是，这一提法并不严谨。它易于误导人们陷入一种荒唐的观念，以为私法公法化产生了一种既具有私法性质又具有公法性质的新型的独特的法律关系。 当然，不可否认的是，在有些法律文件中，私法与公法处在融合的状态，但是，即使在这种情况下，公法与私法的融合也不是如同水乳交融一般无以分别，它们只不过是仅仅被组合在一个法律文件中而已，这种组合并没有改变它们各自原有的性质。在这些法律文件中，我们仍然可以从每一个具体的法律条文中，判断出这一条文所规范的是公法关系还是私法关系。诸如《消费者保护法》一类“私法公法化”的法律也只不过是公法与私法的拼盘，而不是独立于公法与私法之外的新品种。 但是，的确有一种学说认为，现代社会的法律体系确实出现了一种独立于且不同于公法与私法的第三性的法律，如经济法。 经济法之含义 经济法的出现曾经一度将公法与私法理论搅得混乱不堪，所以，这里，我们有必要讨论一下经济法的问题。 法国学者雅克曼和施郎斯曾经在一本名叫《经济法》的小册子中对经济法一语的起源作过考证。他们说，早在１８世纪，法国重农学派尼古拉。博多（Nicolas Baudeau,1730-1792）在其名为《经济哲学初步入门，或文明状态分析》的著作中就使用了“经济法”这一概念。 但是，首先将经济法概念与公法私法理论牵扯在一起的是蒲鲁东，１８６５年他在《论工人阶级的政治能力》一书中阐释了经济法的概念，他认为法律应通过所谓的“普遍和解”的途径解决社会生活的矛盾，但是，公法与私法都无助于实现这一目标，因为公法会造成政府过多地限制经济自由的危险，而私法则无法影响经济活动的全部结构，因此，社会组织将建立在“作为政治法与民法之补充和必然结果的经济法”的基础上。[44] 本世纪则有一大批学者主张经济法是独立于公法与私法的独立的法律类型。他们说：当代法律出现了公法私法化和私法公法化倾向。这种公、私法的相互渗透，不仅造成了公、私法的复合领域，而且开拓出一方既非公法又非私法的新领域——社会经济法领域。传统的公、私法之分已不完全符合法律发展的现实。但这并没有否定公法或私法存在的意义，而是说明它们作为法律体系结构单元在现代社会结构里变得复杂了。我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成。[45] 这种主张经济法之独立的观点的核心在于，它认为，现代社会出现一种独立的利益，即社会利益，它不是国家利益，也不是个人利益，这种利益的独立性决定了经济法的独立性。应当说，在理念上，社会利益是存在的，但是，社会却不同与国家和个人，它无法表现为法律上的主体，所以，一种保护社会利益的法律规范只能以规范国家与私人或私人与私人之间的关系的形式表现出来，因此，保护社会利益的法律规范，在法律形式上，它必然是公法关系或私法关系，而不可能是其他。 小结：法律实质论与法律形式论对经济法独立性的不同理解 所以，从法律实质论来说，以保护社会利益的经济法可以成为一个独立的法律部门，因为社会利益确实是一种既不同于国家利益也不同于私人利益的独立利益，但是，从法律形式论的角度来说，经济法只能表现为公法形式或私法形式，而不是独立于公法与私法之外的又一种法律形式。 六、公权与私权的定义：法律形式论与法律目的论 总结法律目的论与法律形式论对公法与私法的区分的方法，我认为区分公权与私权的方法也无非有两种，一是形式上的区分，所谓公权是公法上规定的对抗国家和政府的权利，而所谓私权则是私法上规定的赋予私人的以对抗其他私人的权利；二是实质上的区分，所谓公权是为保护国家利益和公共利益而设定的权利，而所谓私权则是为保护私人利益而非国家利益或公共利益所设定的权利。 我国学者关于公权与私权最普通的定义是：公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权即人们在经济领域和民间的和私人的事务方面的权利。[46]这种定义实际上是比较模糊的，但是，基本上是属于法律目的论的定义，而不是法律形式论的定义。 由于在西方法律理论中私权与公权有着严格的区分，所以，我们在阅读外文时，对若干相似的概念应保持一种特别谨慎的态度。例如，一些学者将私权的概念翻译为英文civil rights，[47]这就是一个十分严重的错误，在英语中civil rights一词恰恰表示的是公民的公权，它是宪法规定的公民所拥有的可以对抗国家和政府的基本权利。 根据《布莱克法律辞典》的解释，civil rights与civil liberties是同一个概念，它是指受宪法保障的个人的自然权利，如言论自由、出版自由等，这种权利是对抗政府的。civil right在汉语中一般应翻译为民权，而不是私权。 在英语中，同civil right一样，property也是一个需要认真对待的概念，property所表示的并不一定就是私权的内容，特别是当property一词出现在宪法中时，它的含义就是指宪法所保障的公民的基本权利，显然是公权性质的。 第四节 概念的流变：从私权到民事权利 ——社会主义国家对私法与私权的态度及其修正 一、文献比较：私权概念的隐没与民事权利概念的普遍使用 中国民法学的演进从1911年的《大清民律草案》制定始至今已有八十余年的历史，其间经历了数个迥然不同的政治时代，尽管从形式上看，民法学的基本结构与概念并无巨大的变化，但是，不可忽视的是，民法学的核心概念——私权却为另一个词语替代了，这就是“民事权利”。 根据北京图书馆编撰的《民国时期总书目法学卷》所提供的资料，目前尚可查阅的民国时期有关“民法总论”的教科书和专著计八十余种，然而这些教科书和专著在论及民法上的权利时，均未出现“民事权利”这一概念，而都是以“权利”、“民法上的权利”、“私权”这样的概念出现在章节的标题和正文中。 这里，我们选取几部当时具有代表性的民法教科书和专著，以考证这一貌似“文辞之事”然而却蕴涵着重要的意义的问题。 日本民法学家富井正章博士的《民法原论》是目前可以查阅到的民国时期最早的一本民法学专著，也是对我国民国时期民法学具有重要影响的译著。《民法原论》在论述民法上的权利理论时，是以私权这一概念为基础的。此书第二编“私权之本质及分类”，开篇之语就是：“民法为私法之原则，即定生自私法关系之权利义务之地也，欲明其理，必先知私权之本义，因民法全部皆关于私权之规则故也。” 胡长清先生的《中国民法总论》是中华民国民法典颁布之后撰写的一部阐释民法典之理论基础的权威著作。此书绪论第四章“私权泛论”阐述了私权之本质、私权之分类、民法与私权等问题，在论及“民法总则与私权”时，该书指出：“我民法法典大体以权利为立法之中心观念，而民法总则原属各种私权共通适用之通则，故就其内容而言，亦不外以私权为全编组织之中心。” 梅仲协先生的《民法要义》也是民国时期的一部重要的民法著作，此书在论及民法上的权利概念时，既未使用私权的概念，也未使用民事权利的概念，而是如同德国民法典的用语一般，十分平白地采用了“权利”一词，其绪论第二章即以“权利”为题。 在1949年之前，除教科书和学术著作中没有出现“民事权利”一词外，《大清民律草案》和《中华民国民法典》中也均未出现“民事权利”一词，而仅有权利概念。如《中华民国民法典》第七章即以“权利之行使”为题。 但1949年之后，中国民法学中的权利概念及其内涵却发生了深刻的变化，一个重要的表现就是，“私权”的概念销声匿迹了，而民事权利的概念则被广泛使用，并替代私权出现在民法教科书中。 这一变化甚至影响到《法国民法典》的翻译。宣统年间，修订法律馆纂修官陈录翻译的《法兰西民法正文》，其第一卷第一章以及第一节、第二节的名称分别译为“私权之享受”、“有享受私权”、“无享受私权”，但是，1979年10月出版的由李浩培、吴传颐、孙鸣岗先生合译的《法国民法典》则译为“民事权利的享有及丧失”、“民事权利的享有”、“民事权利的丧失”，其中的私权全部变成了民事权利。[48] 实际上，所有这些变化都是是从学习苏联民法学开始的。 二、苏联民法学为什么不接受私权的概念？ 1922年列宁看了民法典草案并察觉出把民法各种制度当作私法制度的倾向时写到：“不要迎合西欧，而要进一步加强国家对私法关系，对民事案件的干预”。之于苏联的民法是否仍具有西方国家的私法的性质，列宁进一步写到：“我们不承认任何‘私的’，对我们来说，经济领域中的一切都是公法上的东西，而不是私法上的东西。” 列宁这句九鼎之言从此将“私法”和“私权”的概念从民法学的理论中剔除出去了。但是有一个问题需要解决，既然民法尚在，那么，如果民法上的权利不是私权，又是什么呢？于是，苏联民法学家选择了民事权利的概念，由它取代了私权的概念。在俄语中，民事权利 （一词，即公民的权利。[49] 三、从苏联民法的调整范围看民事权利与私权概念之差异 从纯粹的法律形式角度来看，私权与民事权利概念是一个概念，都是指民法上的权利，但是，由于民法在苏联社会主义社会中地位与功能已很大程度上不同于其在西方资本主义社会中地位与功能，所以，民事权利概念与私权概念两者所包含的实质内容也相去甚远，而两者的差异需要从苏联民法的调整范围这个年代久远的话题谈起。 苏联是一个社会主义国家，她之所以还需要民法，是因为商品经济不可避免地还在一定范围内存在着，第一，当时的苏联除了全民的国家所有制之外，还有集体的合作社集体农庄所有制存在，城乡间的经济联系一般通过买卖互易的关系而建立起来；第二，在苏联除社会主义所有制外，还承认并保障公民对生活必需品的个人所有，此种所有是因公民的劳动活动，参加社会主义生产而发生和发展起来的，根据按劳取酬的社会主义原则分配给公民的那一部分社会产品，便构成其个人财产，这也是民法上的权利，当然，按照苏联法学家的解释，此种个人财产也是从社会主义所有制中派生出来的，并与社会主义所有制密切联系着，但这并不能因此而否定其中所具有的“私”的色彩；第三，在国家财产的管理范围内，苏联保留并仍然使用商品货币形式，所以，利用价值规律，实行经济核算制原则，也是一种重要的国家财产管理形式，国家组织间因销售和供应，提供服务和完成工作所发生的关系，具有一种等价报酬的性质，它们也是民事上的法权关系。 由此可见，苏联在形式上并没有彻底消灭私法，也没有彻底消灭私权，所以，苏联的民法理论并没有彻底地摆脱私法的形式理论，可以说，从法律形式论的角度看，苏联民法仍然存在公法与私法之划分，只不过私法调整的社会关系的范围极小，而公法调整的社会关系的范围极大而已。所以，当时许多苏联民法学者也意识到这一点，列夫里什维里说：“法律科学的分类的缺点基本上是由于民法对象及其本质的定义不确切，以及形式上抛弃了而实际上却仍然隐蔽地保留在苏维埃法学著作中的公法与私法之分的观点所引起的。谈到公法与私法的问题时，作者们通常只不过说这种划分是苏维埃法律所不能接受的。遗憾的是，关于这种公法与私法之分的观点之所以不能接受的理由，直到现在还没有进行过详尽的研究。结果是几乎所有的教材和专门论文中，据我看来，都隐蔽地保留着这种划分方法，认为当事人平等是把法律关系归于民法之列的标准。”[50] 尽管私法和私权在形式上在苏联的民法中仍然存在，但是，由于苏联的社会主义性质及其政治意识形态的限制，私法和私权的概念不可能被沿用下去，而民法和民事权利这样的中性概念更适合于当时的政治环境，更易于避免意识形态上的忌讳。此外，也不可否认的是，此种民法与民事权利在其范围上也已被压缩到一个十分可怜的地步，仿佛沙漠中的一小块绿洲一般，它的功能也仅仅是附属于社会主义公有制的运行，而不同于资本主义国家私法的那种以建立在私有制基础之上的自由主义为核心的法律价值。所以，苏联的民法与民事权利概念在实质上也是不同于资本主义国家的私法与私权概念的。 这里，我们以财产权为例，财产权是民事权利中的核心内容，最能说明问题。苏联民法上的公民财产权主要是关于公民为维持日常生活而需要的基本生活消费资料的权利，其中一般不包括有关生产资料的权利。所以，1954年-1955年苏联民法学界讨论民法对象问题得出了这样的结论，即民法调整组织之间、组织与公民之间、公民之间一定的财产关系和人身非财产关系，这种财产关系是以所有制为依据并与价值规律和按劳分配的作用相联系的。尽管苏联民法典第一条规定调整财产关系以及与财产关系有关的人身非财产关系，其中的财产关系没有冠以“一定的”三个字，实际上正如苏联民法学家的理解，是限制在一定的范围之中的，所以，苏联的国民生产这样一个极其重要的领域主要是通过经济法来调整的，而不是民法，民法的从属地位由此也可见一斑。[51]由于社会主义苏联对欧洲大陆上的民法传统的扭曲和改造，使苏联民法失去了民法固有的精神。 四、中国对苏联民法的继受以及修正 五十年代之后，中国的法学者几乎是照搬了苏联的法学理论，[52]所以，他们同样也否定了私法的存在。他们也以自己对马克思主义法学的理解阐述了这一问题。从当时的有关法学文献中，我们可以看到他们否定私法存在的一些主要的理论观点，如下： “私法的基础是生产资料私有制，在社会主义国家，实行生产资料公有制， 因此，相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分当然也就自然消失了。” “法是阶级意志的表现，是阶级压迫的工具，它从来就不存在什么‘公法’与‘私法’之分，公、私法的划分抹煞了法律的阶级本质。” “公、私法的划分是资本主义法律的特有现象，因此，在资本主义法制的 废墟上建立的社会主义法律就不应当再沿用公法与私法的划分。” “民事权利在资本主义国家中称为私权，以与公权（政治权利）相区别。私权所反映的是民事主体自身的利益、私人的利益。它所赖以存在的基础是社会利益与私人利益不可调和的矛盾。公权反映的则是所谓的“国家利益”、社会利益。社会主义也有这两种利益的矛盾，但是已经失去对抗的性质。因此，公权和私权的划分不适用于社会主义国家。”“社会主义制度消灭了社会利益和个人利益的对抗性”，保证了两者的紧密结合，因此公、私法的划分也就失去了意义。“ 这里，需要特别提及的是，当时论述否定私法之存在的论文几乎都引述列宁的一段话：“我们不承认任何‘私的’，对我们来说，经济领域中的一切都是公法上的东西，而不是私法上的东西。”但是，由于翻译的错误，列宁这段话中的“我们不承认任何‘私的’”却变成了“我们不承认任何‘私法’”。这一句被误译的话一直是中国法学者否定私法在社会主义国家存在的一个最为重要的论据，这个错误直到1987年10月新版《列宁全集》中文译本的发行才得以纠正。 本章参考文献 Rights and Their Foundations, Edited with introductions by Jules L. Coleman, Garland Publishing, Inc. 1994 Roscoe Pound, Fifty Years of Jurisprudence,Vol.50,Harvard Law Review. John Finnis, Natural Law and Natural Right, Clarendon Press,Oxford ，1980 Ross,A. On Law and Justice, Stevens & Sons,Ltd, 1958 Andrew Haipin, Rights and Law Analysis and Law, Hart Publishing Oxford1997 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》， 沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年 庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年 [美]约亨 梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年 谢怀拭：《从经济法的形成看我国的经济法》，载《法学研究》1984年第2期 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年 陈弘毅：《权利的兴起：对几种文明的比较研究》， 载《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年 夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年 李贵连：《话说“权利”》， 载《北京大学法律评论》第1卷第1辑1998年，法律出版社 徐国栋：《市民社会与市民法》，载《法学研究》1994年第4期 [1] “对于今天至少是在私法理论上听惯了主观权利之说的人，习惯于将法等同于一种确保某个主体的意志权力，难于相信这样一种思想竟会有一个开端。这种思想对我们来说是法律理论不可或缺的一种东西。但是，主观权利的思想并非一直是法学家理论的一部分。它是一点一滴建立起来的，直到理性法学那里才达到完善的阶段。”见[葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年，第156页 [2] 见阿拉斯代尔·麦金太尔著《追求美德》（After Virtue.）University of Notre Dame Press,1981，第65-67页 [3] 参见John Finnis, Natural Law and Natural Right, Clarendon Press,Oxford,p205-210 [4] Max Gluckman,The Ideas in Barotse Jurisprudence(2nd ed., Manchester 1972); I. Schapera, ‘ Contract in Tswana Law’ in Gluckman(ed.), Ideas and Procedures in African Customary Law (Oxford:1969),pp319,326 [5]菲尼斯为说明这一道理，引了盖尤斯《法学阶梯》(Inst.II,14)中的一段话（除jus和jura以外，其他均已译为英文）：The jura of urban estates are such as the jus of raising a building higher and of obstructing the light of a neighbour’s building, or of not raising [ a building], lest the neighbour’s light be obstructed. 其中“the jus of no raising a building ,lest the neighbour’s light be obstructed”显然不能译为“有权利（jus）不建高建筑物以免挡住邻居的视线”，这里的jus显然是义务的意思。见John Finnis, Natural Law and Natural Right, Clarendon Press,Oxford, p209. [6]见陈弘毅：《权利的兴起：对几种文明的比较研究》，载《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年，第135页关于“权利”一词用作名词时的语言学上的分析，见罗斯科·庞德著：《通过法律进行社会控制》Social Control through Law.Hamden,Conn:Archon Books,1968,初版于1942,第87-91页。 [7]“在中世纪世界的确存在这样一些概念上的和社会政治的因素，这些因素预示后来出现的对权利的要求。首先，每个个人都有灵魂，它和任何别的个人的灵魂一样具有无限的价值。这个信念为人的尊严和对人格的尊重提供了坚实的基础。第二，法治概念，包括神法和自然法，被坚持用来反对专横独断的权力。第三，私有财产制度得到肯定，第四，领主—部属关系具有契约的性质，导致互相承担义务和有所期待。第五，中世纪社会政治秩序的分散性和多样化，使得各种不同的团体（例如教会、统治者、贵族、城镇、行会，等等）为了维护或增进自身的利益而不断地与其他团体进行谈判或斗争。不像在中华帝国那样，这里没有全面的政治或意识形态的力量能够有效地和有力地把这种对权利和特权的要求加以非法化和压制。”见陈弘毅：《权利的兴起：对几种文明的比较研究》，载《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年，第134页 [8] 实藤惠秀在《中国人留学日本史》一书中也指出了这一点：明治二年（1870年）当麟祥君在东京帝国大学南校的时候，政府任命他翻译法国刑法，竣工之后，又马上翻译了民法、商法、诉讼法、治罪法、宪法等等。当时，我国人仍未有近代法学意识，故此没有可资枚举的成例，他不但苦无可用的译语，即使向那些汉学家请教，亦毫无用处。麟祥君所创的新语中，似乎只有“权利”和“义务”两译语是从汉译《万国公法》中取来的，其他法律用语，例如“动产”、“不动产”“义务相杀”等都是麟祥君辛苦推敲出来的。实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝梅、林启彦译，北京三联书店1983年，第281-282页 [9] Professor N.Hozumi’s lecture on that Code delivered at the St.Louis Exposition in 1904. 见T.E.Holland, Jurisprudence, Thirteenth edition,Oxford University Press (1924),p86 [10]参见：《五四以来汉语书面语的变迁和发展》北京师范学院中文系汉语教研室编，北京商务馆1959年出版；王立达《现代汉语中从日本借来的词汇》中国语文总第68期；[日]实藤惠秀《中国人留学日本史》生活读书新知三联书店1983年8月第一版 [11] 1936年庞德在《哈佛法律评论》发表《法理学五十年》一文，对有关权利问题的研究文献作了初步整理，他所列出的文献目录仍然值得我们参考。Roscoe Pound, Fifty Years of Jurisprudence,Vol.50,Harvard Law Review. [12] 狄骥甚至认为权利的概念就是形而上学的产物，他说：“为什么在所有法律学家的著作中并在立法者所制定的法律中，到处都有而在实际上却决无其事的这种主观权利的概念呢？我已经说过，因为在法律界中始终仍存在着形而上学的心理状态。或者说得更确当些，仍存在着神学的心理状态，这种心理状态促使法律家和立法者在一切受到社会保护的活动后面放上形而上学的物质来解释这种保护。而在人类思想和意志的表示后面，人们臆想有一种有思维和有意志的物质---灵魂。主观权利的概念只是灵魂概念的一种发展。”[法]狄骥：《宪法论》第一卷，钱克新译，商务印书馆1962年，第197页 [13] 哲学研究的方式多种多样，人们一般认为，思辩和分析是两种主要的形成鲜明对照的方式。如何明确说明什么是思辩的方式大概不太容易，但是，分析的方式比较明确，这就是逻辑分析语义分析。参见王路：《逻辑—哲学的方法与工具》，《哲学动态》1998年第7期 本节有关资料参见杨春福：《权利法哲学研究》南京大学博士学位论文1998年 [14] 有关这一问题的讨论，温德夏特在《潘德克顿》一书中作了很好的总结。 [15] 格雷解释说：有时法律保护某种利益，但是，利益的享有者并不一定有权利，例如，法律禁止对动物的暴行，动物并不因此而有权利，尽管它们的利益得到了保护。见John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, second edition, The Macmilian Company,1931,p18 [16] 耶林将权利的实质要素与形式要素混为一谈，“利益在法律上的安全或利益有保障的享受是权力在形式上的要素，这种要素是权利能以成立的不可缺少的条件。”凯尔森也批评了耶林的这一理论，他认为：目的要素是一种实质要素，而在另一方面，一种诉讼的受理可能性则是一种纯粹形式的要素，但是一种形式的法律要素不可能建立在一种实质的法律要素之上，那里在方法上和逻辑上有某种不可能成立的东西。 [17] 正如狄骥所言：“从人们承认在社会保护的后面有一种瞧不见的、但有实际存在的要素----主观权利的时候起，我们就要问这种要素的内部性质、真正的实质是什么。尽管作了很大的努力并有惊人的精心构思，仍未能获得满意的解决。”[法]狄骥：《宪法论》第一卷，钱克新译，商务印书馆1962年，第199页。 [18]石里克说：“形而上学的崩溃并不是由于解决它的任务这项工作是人的理性所不能胜任的(如康德所想象的那样)，而是由于并不存在这样的任务。”而维特根斯坦看得就更透，他说：“关于哲学所提出的大多数命题或问题与其说是虚假的，不如说是无谓的。因此我们根本不能回答这一类问题，我们只能确定它们荒谬无稽的性质。哲学家们的大多数问题和命题的来由是因为我们不了解我们的语言逻辑。”转引自《现代西方哲学》刘放桐编著，人民出版社1981年，第429页 [19] 参见《斯堪的纳维亚的法哲学》，《法学译丛》1982年第1期 [20] 在欧洲大陆各国的文字中，权利与法律所用的是一个词，如德文的recht,这个词原来仅仅指法，凯尔森的意思是说：有了法的概念已经足矣，为什么还要提炼出一个权利的概念？[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第91-93页 [21] 富井正章：《民法原论》第80页，见北京图书馆藏版 [22] Alf Ross, On Law and Justice, University of California Press1959,p202 [23] John Salmond, Jurisprudence, 10th ed.,1947,p505 [24] 狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年，第484页 [25] [英]梅因：《古代法》沈景一译，商务印书馆1995年，第79页 [26] 家父权是罗马私法上的一种重要权利，是私权。 [27] 达维：《当代世界主要法律制度》1978年（英文版）第75页 [28] 狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年，第500页 [29] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》程家瑞编辑，赵秀文选译，郭寿康校，中国大百科全书出版社1996年，第25页 [30] Maine, Early Law and Custom (1861), p389 [31] 实际上，罗马法本身也是作为一种法律上的补救办法和程序而发展起来的，并且在公元前二世纪其古典时期仍然保持着这种特征，在其后的阶段，罗马法通过后注释法学（评论法学）派的著作才变成权利与义务的法律。参见[法]莱尼 达维：《英国法和法国法》，潘华仿等译，中国政法大学法制史教研室1984年，第10页 [32] 尽管关于公法与私法的划分是大陆法系的理论，但是，近几十年来，英美国家法学家对这一问题也作了相当深入的研究，有关英文文献主要有：Jones,Historical Introduction to the Theory of Law (Oxford,1940) pp139-163; Jolowicz, Roman Foundations of Modern Law (Oxford, 1957)pp49-53; Lectures on Jurisprudence (Athlone,1963)pp320-327; Szladits, ‘The Civil Law Systen’, International Encyclopedia of Comparative Law, Vil II,Chap 2,Part III,paras 115-134; Harlow ,Public and Private Law: Definition Without Distinction (1980)43 MLR 241; Lord Justice Woolf, Public Law-Private Law: Why the Divide? A Personal View (1986)PL220; Cane , Public Law and Private Law, in Eekelaar & Bell (eds), Oxford Essaysin Jurisprudence (Third Series) Oxford, 1987, pp57-78 [33] 本世纪以来，关于私法与公法的分类标准极不统一，英国学者哈勒曾于1962年举出27种标准，瑞士学者荷林嘉也于1904年举出17种，法国学者华尔兹于1928年举出12种。见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》中国政法大学出版社1988年，第6页 [34] 以下资料引自沈宗灵：《比较法研究》北京大学出版社1998年，第125-126页 [35] “International Encyclopedia of Comparative Law”, Vol.2, ch.2,p.24. [36] 拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年，第172页 [37] 实际上，当社会发展产生了一种新的法律概念时，人们心中对这一概念往往已经有了一种朦胧的界定，而学者的工作就是用学理的方法使这种朦胧的界定更加清晰起来，并系统化成为完整的理论,所以，这种“先在的”朦胧的界定也是我们判断一种解释理论是否正确的标准。 [38] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，第227页。霍兰德则认为：在私法中，国家也是出现的，但是，国家是作为裁判者出现的，而在公法中，国家不仅是裁判者，同时也是其中的当事人。 [39] 黄右昌：《法律的革命》，北大法律研究社（北平）1929年8月出版 [40] 争议最大的就是行政合同与国家赔偿之法律关系是属于公法还是私法，我以为关键看其是否尊重意思自治和平等原则，德国的国家赔偿原来就适用民法典的侵权行为法，纯粹是平等关系，当然是私法关系，但是之后，德国的国家赔偿独立为单行法，平等的私法色彩逐渐消退。 [41] 公法与私法的区别不仅是法学上的分类，而且体现不同的原则，私法因与公法分开，使私法能够不受政治的影响，有效率地保护和促进市场经济的发展。见王泽鉴：《台湾的民法与市场经济》，载《民法学说与判例研究》第7册，中国政法大学出版社1997年 [42] 尽管当时的法律理论不承认私法。 [43] 有关这一点变化，参见江平教授1995年8月在东京参加“国际法社会学会”第31次年会上代表中国组所作的一次大会基调发言提纲《国家与社会》，后载于《南京大学法律评论》1996年春季号。他说：“在计划经济机制下是没有意思自治可言的，一切都属于强制性规范，不仅公法如此，私法领域内也是如此。国家意志绝对不能改变，甚至在《经济合同法》中也不允许当事人之间的约定和法律不相同。市场经济机制使任意性规范愈来愈多。中国特有的任意性规范表述方式是：当事人有约定的依其约定，无约定的依法律规定。最突出的是《海商法》中整整一章关于船舶租赁的法律规定都采取了任意性规范。这是一个很大的突破。” [44] 参见［法］雅克曼、施郎斯：《经济法》，宇泉译，商务印书馆１９９７年，第1-2页 [45]当然关于经济法的法律本质，有许多观点。有的学者认为：“我国的社会主义经济法就是通过宏观调节实现宏观调控和保障企业自主合法经营之法。这就是经济法应有的本质。”日本学者金泽良雄认为“经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律，也就是主要为了以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难（通过市民法进行的自动调节作用局限）的法律。换句话说，经济法也就是在资本主义社会，为了以国家之手（代替“无形之手”）来满足各种经济性的，即社会协调性要求而制定之法。”还有学者认为：“现代经济法的实质是国家对市场经济实行必要干预的内容问题，这是经济法的精髓。”经济法是“政府管理经济的法律。” [46]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》法律出版社1996年，页507 [47] 见周振想主编：《法学大辞典》“私权”条目，团结出版社 [48] 李贵连：《法国民法典的三个中文译本》，载《比较法研究》第7卷，第1期 1993年2月 [49] 苏联的法律语汇中民事的（ГРАЖДАНСКИй）即“公民的”之涵义。苏联的民法一词也比较特别，民法原系罗马法的市民法(Jus Civile),为与万民法相对立的体系，大陆法系各国皆沿用了市民法的指称，法语用droit civil,德语用Burgerliches Recht,意大利语用diritto civile,荷兰语用Burgerlyk Regt,直译都是“市民法”，而苏联则没有沿用这一指称，她的民法直译是公民的法。 [50]依 格 姆 列夫里什维里：《苏维埃社会主义民法的对象与体系》，载《苏维埃民法的对象论文集》第1页 [51] 即使现在，仍有许多人以为，所谓“民事”，不过就是老百姓“饮食男女”的一类事情罢了，而所谓民法不过就是管管老百姓日常生活及婚姻家庭一类事情的法律而已，以为民法的功能不过就是居委会老太太做的那些事情而已， [52] 新中国的民法学深受苏联民法学的影响，苏联民法学家关于公法与私法的观点也一样为中国民法学者接受了。从1950年开始，许多苏联民法学家先后来华执教，举办讲座和培训班等。国内翻译出版了苏联民法学专著、教科书、论文等，据不完全统计，从1950年到1957年，共有40余种。见佟柔《新中国民法学四十年》，载《佟柔文集》中国政法大学出版社1996年，223页。 第二章 霍菲尔德的权利分析理论 第一节 权利分析：霍菲尔德之前的分析法学 一、权利：法律概念的核心 18世纪以来，以“遵循先例”为基本原则的英美普通法经过数百年的发展，象珊瑚的生长一般，逐步形成了浩如烟海的判例，但整个法律体系却因缺乏精确的法律概念和系统的逻辑结构而显得杂乱无章，晦涩难懂，许多法学家认识到普通法的这一状况对资本主义发展的深刻阻碍，开始了对普通法的梳理工作，其中贡献最为卓著的是分析法学流派。 从边沁以来的分析法学不仅着力于法律本体论——主权国家的研究，同时，也着力于法律基本概念特别是权利概念的研究，因为在分析法学家看来，法律的基本概念是法律体系的构成要素，否则，就无法构建出一个完整的法律体系。[1] 那么，什么是法律的基本概念？奥斯丁认为，有六个基本概念是法律中的必要因素，即义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿等。几年以后，大陆法系的一些学者认识到奥斯丁的著作所指示的法学研究方向之重要性，并开始研究奥斯丁的分析法学思想，其中之一就是匈牙利的法学家Somlo，他在《法学基础》(Juristische Grundlehre)一书中将奥斯丁的六个主要概念归纳为四个，即权利、义务、主权、国家，他认为，这四个概念是法律秩序在逻辑上的预设因素，所谓的“逻辑上的预设因素”，颇似康德所谓的分析范畴，意即任何完整的法律秩序在逻辑上都必然包含这些因素，就象时间和空间概念是人类的认知的“预设因素”（先验范畴）一样。 十九世纪，大陆法系同英美法系一样，法学家对于法律概念的逻辑分析之研究也十分活跃，甚至有取代法哲学研究的倾向，因为他们认为对法律概念的分析不仅是法学教育的需求，同时也是法律适用的需求。 在分析法学家所研究的这些法律概念中，权利概念一直是主角。“权利”是一个在法学文献中出现频率最高的词语，同样，也是一个被滥用程度最高的词语，英国分析法学家霍兰德曾对此抱怨不迭，不过，同时，他也幸灾乐祸地说到：“权利一词在德国、法国、意大利招来的麻烦就更多，因为，在这些国家，权利与法也纠缠不清，因为这两个概念都用同一个词。”英国《牛津法律大词典》“权利”条目的撰写者也无奈地写到：“权利，这是一个受到相当不友好对待和被过度使用的词。”所以，对权利概念的逻辑分析一直是分析法学的核心工作。分析法学以边沁为先锋，历经奥斯丁、霍兰德、萨尔蒙德、凯尔森、格雷、霍菲尔德等几代大师的努力，逐步形成了一个完整的关于法律权利概念的分析方法和体系。 二、权利的类型分析史：概述 分析法学对权利的分析主要是对权利的形式类型的分析，本文所要阐述的霍菲尔德的权利分析思想就是权利的形式类型分析的集大成者，他所提出的权利的四种形式类型在逻辑上囊括了权利所有可能的形式类型，但是，他的工作也是建立在边沁以及其他分析法学家的工作基础上的最终成果。 现代分析法学的创始人边沁对权利类型的分析[2] 哈特对边沁的评价至高，他说：“在权利概念的分析方面，英语国家的大多数法律学生都是从霍菲尔德的论文《司法推理中应用的基本法律概念》开始入门的。但是，边沁的思想比霍菲尔德乃至所有的其他法学家更具有启发性,尽管，很不幸，边沁的学说散见在他的浩瀚著述之中，而不易阅读。在许多问题上，边沁的研究都比霍菲尔德领先，甚至有一些问题，边沁触及到了，而霍菲尔德却没有。 梅因也高度评价边沁的权利分析思想。他认为，权利的概念，无论法律的或道德的，在古希腊的哲学著作中都未曾出现，当然，在柏拉图和亚里斯多德的著作中就根本没有和我们的权利概念相对应的词，即使在一些法律十分发达的时代的法学家，包括罗马法时代，都没有对法律权利得出一个精确的概念，而这个概念对于现在的我们则是十分基本的，关于法律权利的清晰概念是显然属于现代世界的。毫无疑问，是边沁第一次给予法律权利一个清晰一致的含义，并且提出了一个十分重要的方法论的问题。[3] 弗里德曼也认为，为美国法律界所广泛接受的现代分析法学是以霍菲尔德的理论为基础的，它致力于使法律基本概念清晰化的工作，但是，有关power和right、duties和immunities、privileges和liberties等概念的差异，边沁早就发现了。[4] 边沁认为权利概念是一般阐释性法理学（universal expository jurisprudence）所要解决的主要问题之一，这个法理学的任务就是揭示这些术语的准确含义，即它们所指向的理念，边沁坚信这些理念应当是如同数学一样精确。 边沁在《特定的法理学的范围》(The Limits of Jurisprudence Defined)一书中区分了liberty 和claim两个概念，[5]尽管此书直到1945年才出版，边沁认为这是两种不同的权利，第一种权利liberty不依赖于相应的法律义务而存在,第二种权利claim则依赖于相应法律义务而存在。第一种权利是做或不做什么的权利，即自由权（liberty-right）。边沁将自由权看得十分重要，但后来的一些理论家认为，这样一个否定性的概念在法学中没有任何意义，它不是一种法律关系。哈特认为认为这是一种巨大的错误，哈特说：如果不对这一否定性的并且明显无意义的基本概念加以重视，那么，就不能对一些重要的概念如所有权以及竞争法中的一些法律问题获得清晰的理解。自由权这一基本要素，几乎在所有的法律权利，至少在私法领域中，都有涉及[6]。第二种权利是对于services的权利，即要求他人做或不做什么的权利。 相应于以上两种权利，则有两种法律。依赖于义务的权利是由强制性法律授予，而不需要义务的权利，则是由非强制性法律或许可性法律授予。而许可性法律则有三种情形：一是积极的许可或撤销（active permission,or countermand），法律许可某些行为，而在此之前，法律禁止或强制做或不做某事；二是非积极或原生性许可（nactive permission,original permission），法律只是宣言法律以前没有禁止或强制的事情，可以做或不可以做；三是法律表示沉默，它使权利拥有者自由地做或不做什么。 此外，边沁还分析了权力(power)的概念，霍菲尔德的豁免(immunity)概念他没有提及。 边沁之后的分析法学家对权利类型的分析 边沁的门徒奥斯丁也做了与边沁同样的区分。 1862年温德夏特在其著作《潘德克顿》(Lehrbuch des Pandektenrechts)中则区分了（狭义）权利与权力的概念。这又是权利分析史上的一个进步。 1878年Thon在《法律规范与主观的权利》(Rechsnorm und subjektives Recht)一书中区分了Anspruch请求权（相当于狭义权利）、Genuss享益权（相当于自由）和Befugung权力三个概念。 1883年Bierling区分了Anspruch请求权、Durfen可为权和Konnen能为权三种权利形式。 1902年萨尔蒙德区分了claim、liberty、power三种权利以及duty、disability和liability等概念。 直到1913年，德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作，在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免（immunity）的概念，终于完成了权利分析的完整体系，他的论文已成为美国法学院的学生学习法律分析方法的入门教材，而法学院图书馆中那些汗牛充栋的有关法律权利的论文与著作，没有不提及霍菲尔德这个名字的，霍菲尔德似乎已经成为人们认识法律权利的路途上的一座绕不过去的桥梁。在权利概念的分析史上，权利的四种形式类型并不是在一夜之间就被人们认清的，而是经过数代法学家立足于经验材料的细致分析后而达致的。 第一节 霍菲尔德的权利形式理论（一） 由于霍菲尔德的理论在整个分析法学流派中的占据重要地位，它也是本文方法论的一个极为重要的基础，所以，有必要单辟一章，“原汁原味”地介绍霍菲尔德的私权的形式类型理论。 霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld），祖籍德国[7]，1879年8月8日出生于美国加利福尼亚州的奥克兰（Oakland）。在加利福尼亚大学读书期间，学业优异，所有课程都获得了最高分，1901年以全班第一名的成绩毕业。霍菲尔德是当时美国黑格尔哲学的主要倡导者豪威生(Hawison)的学生，深受黑格尔哲学的影响。[8]之后，霍菲尔德考入哈佛大学法学院学习法律，并成为《哈佛法学评论》的学生编辑，在法学院期间，他着迷于分析法学家奥斯丁的著作，他曾珍藏一本奥斯丁的《法理学》，书上的眉边都写满了自己的心得笔记，这本书现藏于耶鲁大学法学院的图书馆。霍菲尔德非常崇拜当时的分析法学家格雷(John Chipman Gray)，而格雷也十分欣赏霍菲尔德的才华，他曾经聘霍菲尔德做自己一个重要项目的助手，两人结下了深厚的友谊。霍菲尔德从哈佛大学毕业以后，在圣佛郎西斯哥(San Francisco)做了一年的律师事务，1905年受聘任教于斯坦福大学法学院。1909年他在《哥伦比亚法律评论》上发表了他的第一篇论文《股东对于公司债务的个人责任的本质》，在这篇文章中，霍菲尔德对当时英国法院拒绝承认英国的股东对公司在加利福利亚发生的债务承担责任的做法表示异议，同时也严厉地批评了当时法律术语歧义丛生的现象。1910年夏天，霍菲尔德在芝加哥认识了当时的著名法学家哈佛大学法学院院长庞德，当时，庞德正着力于法学教育的改革，庞德曾同老资格的著名法学家威格摩(Wigmore)合作过一段时间，但因威格摩执着于形而上学的新康德主义法学并喜欢对庞德循循教导，两人最终分道扬镳，所以，庞德一直想物色一位年轻的法学家作为自己的助手，霍菲尔德成了他最合适的选择。霍菲尔德对法学教育改革思虑已久，一直意图将法学院日常学习中的讨论提升到分析法理学的层次，所以，霍菲尔德热情支持庞德的法学教育改革。1913年庞德发表了著名的《社会学法理学的目的和范围》一文，同年，霍菲尔德也发表了一篇重要论文《司法推理中应用的基本法律概念》，庞德的社会学法学思想和霍菲尔德的法律概念分析思想极大地冲击了当时美国沉闷和保守的法学界。由于这篇优秀的论文，耶鲁大学法学院聘霍菲尔德担任Southmayd教授一职，但是霍菲尔德的性格比较敏感，他和他的学生们相处得并不愉快，许多学生甚至要求学校解聘霍菲尔德，但有一些优秀的学生如后来的合同法大家科宾(Corbin)和现实主义法学的代表人物《美国统一商法典》的编撰组织者卢埃林(Llewellyn)对他则推崇备致[9]。由于霍菲尔德和庞德思想风格的差异，两人在许多问题上也开始产生分歧，庞德大力推广他的社会学法学的思想，霍菲尔德的法律概念分析的思想在一定程度上被冷落了。1918年历史上最严重的流行性感冒席卷全世界，大约两千万人患病至死，霍菲尔德也不幸染上，并危及心脏，患病期间，霍菲尔德曾很乐观地写信给庞德说他预计会获得彻底的恢复，但是病情却日益恶化，最后，霍菲尔德回到了他的故乡加利福尼亚，在那里，医生通过换血使得霍菲尔德的生命延续到1918年10月。霍菲尔德终生未娶，孤独地走完了他短暂的一生。[10] 霍菲尔德最为重要的文章就是1913年和1917年发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》[11]，霍菲尔德撰写这篇文章的主要原因在于，他深切感到,在司法推理中由于运用具有多义或不确定含义的术语所带来的混乱，他称这些术语是变色龙似的词（chameleon- hued words）。在这篇文章中，霍菲尔德首先从信托和衡平利益开始谈起，他认为当时的法学家和法官对于信托和衡平利益的分析是很不充分的，因为它们没有建立在对基本法律关系和法律概念的分析的基础之上。因此，霍菲尔德对基本法律概念进行了一次系统分析。他的分析并不是一种形而上学的思辩游戏，而是建立在司法经验之上的旨在解决司法实践中的实际问题的一种辨析，所以他在他的论文题目中特别强调他所分析的概念是“司法推理中应用的”。尽管如此，霍菲尔德的文章发表以后，仍有人讥讽霍菲尔德只是一个理念主义者(idealist),一个理论家(theorist),在美国这些词大多具有贬义，所以,霍菲尔德的学生们一再为其辩解[12]，由此可见美国学术界中的实用主义色彩之浓厚。下面，我们介绍霍菲尔德的主要思想。 一、相互对应的基本法律关系 霍菲尔德认为，阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一就是将所有的法律关系都仅仅化约为权利(right)和义务(duty)的关系，即使象奥斯丁这样的分析法学大师，他所使用的权利概念实际上也是一个含混的概念，包含了多种含义。当然，用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同(escrow)、法人等，也能说明一些问题。但它所造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍然需要法学家认真对待和不断消除。 霍菲尔德认为，严格意义上的基本的法律概念和法律关系应当是独具特质自成一类的(sui generi)。霍菲尔德在一个由“相反关系”和“相关关系”组成的表式中，展示了他所提炼出的基本法律概念和法律关系： ─────────────────────────────────────── 法律上的Jural 权利 right 特权 privilege 能力 power 豁免immunity 相反关系Opposite 无权利no-right 义务 duty 无能力disability责任liability --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 法律上的Jural 权利right 特权privilege 能力power 豁免immunity 相关关系Correlative 义务duty 无权利no-right 责任liability 无能力disability ─────────────────────────────────────── 他认为上述的法律概念和关系是其他所有的法律概念和关系的“最小公分母”(the Lowest Common Denominators)，其他所谓复杂的法律概念和关系只不过是它们的不同组合而已。 二、严格意义的权利（right）和严格意义的义务（duty） 霍菲尔德认为，人们在用权利(right)这一概念时总是将特权(privilege)、权力 (power)、豁免(immunity)的含义也包括进来，而不是使用严格意义上的权利(right)的含义。既然权利一词已在很大程度上被滥用了，那么在法律话语中如何限制这一词语的使用，并给予其确定的含义呢？霍菲尔德采用确定权利(right)的相关概念义务(duty)的内涵来确定权利(right)的内涵的办法。他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么，例如，在X与Y之间的法律关系中，Y具有离开土地的义务，那么，与此相关的就是，X具有要求Y离开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找了一个近义词来说明严格意义上的权利（right）这就是claim，即主张和请求的意思。可见霍菲尔德的权利概念与大陆法系中的请求权(Anspruch)概念比较相似。 三、特权（privilege）和无权利 (no-right) 霍菲尔德认为，特权(privilege)的确定的法律含义是指一个人可以做某事的自由。例如，A袭击了B，则B就有自我防卫的特权。在特许经营（Franchise）中，许可人所授予被许可人的一种法律利益也是特权。 特权（privilege）的相反概念是义务（duty），例如，在上面所举的例子中，X有进入土地的特权，这就是说X没有不进入土地的义务，可以进入土地的特权是对不可以进入土地的义务的否定。再如，X已与Y签定了合同，约定Y可以进入X的土地，这样，Y就有了进入土地的特权，因为X与Y的合同免除了Y不进入X的土地的义务。法谚所曰：“法不禁止即自由”，实际上正是表达了上述的特权与义务的否定关系。 霍菲尔德认为，privilege是对duty 的否定。这一观点引起了一些分析法学家的质疑，如Glanville Williams就认为其中有一点小问题，他指出，严格地说，是privilege(not)是对duty的否定，而不是privilege是对duty的否定。这种说法可能有一点故弄玄虚，但却是很有道理的。为了说明Williams的质疑，我们先设定A是一项特定的行为，那么，duty就是指“应当做A”，而privilege就是指“可以做A”，但是，这里的duty的否定含义却是“可以不做A”,或者表述为“可以做not A”，即Williams所谓的privilege(not)一语，这与“可以做A”的privilege显然是有差异的，它们的差异就在于，前者指向的行为是not A,而后者指向的行为是A。[13] 特权（privilege）的相关的概念是无权利(no-right)，X的“进入土地”的特权的相关概念显然是Y无权利“要求X不进入”。霍菲尔德认为，在英语中与特权（privilege）的意思最为相近的词是自由（liberty）。 四、严格意义的权利(right)与特权(privilege)的差异 奥斯丁曾经区分过严格意义上的权利(right)和自由(liberty)的差异，他认为，前者一般是与他人的义务相关，如请求赔偿，而后者无须他人的义务就可以成立，如迁徙自由。奥斯丁发现自由的本质特征就是没有法律的限制，所以，他最终认为自由的概念没有法律上的意义。相同于奥斯丁的“自由”概念，霍菲尔德所谓特权的含义也是指一种法律允许的但法律并不通过强加别人以义务来予以支持的自由。 霍菲尔德从格雷（Gray）的著作《法律的本质和渊源》借用了一个例子来说明严格意义的权利和特权这两个概念的差异，这就是有名的小虾沙拉问题(the Shrimp Salad Problem)。ABCD是小虾沙拉的所有者，他们对X说：“如果你愿意，你可以吃小虾沙拉，我们允许你这样做，但是我们并不答应不干预你。”在这样的情况中，X就有了特权（privilege）“吃小虾沙拉”，但X却没有权利（right）“要求ABCD不干预他吃小虾沙拉”，当然，ABCD也没有权利(right)要求X“不吃小虾沙拉”。 在这个例子中，霍菲尔德关于严格意义的权利与特权的差异的分析如此细致入微，以至于我们若仅仅依赖于日常经验则不能清晰地理解其中的玄奥，因为，在我们的日常经验中，一种被提及的自由，如宪法中的“言论自由”，一般都包括两层意义：一是公民有言论自由的特权(privilege)，即政府没有权利(no-right)要求公民不自由言论；二是公民有要求政府不干预其自由言论的权利(right)，即政府有义务(duty)不干预公民自由言论。在现实生活中，如果仅有特权，而无抵制他人干预的权利，此一特权并无实际价值，但是，我们不能因此而否认特权和严格意义之权利在逻辑上是两个截然不同的概念。 上述分析也提示我们：一国法律如果仅仅赋予公民某一特权，如结社自由，却象小虾沙拉的主人一样“不答应不干预他”，即不赋予其请求排除干预的权利，那么，此种法律所赋予的所谓“自由”只能是形同虚设。对于这样的法律和政府，霍菲尔德的小虾沙拉问题到是一幅绝妙的讽刺漫画。实际上，这也是我国法制建设中所常见的“自由的障碍”问题。 所以，真正的自由(liberty)既应包含特权(privilege)，也应包含“请求排除干预”的权利(right)，[14]这或许也是霍菲尔德不用liberty替换privilege的缘由之所在。[15] 五、权力（power）[16]和责任（liability） 权力(power)的相关概念是责任(liability)，相反概念是无权力(disability)。所谓权力就是指A与B之间存在一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。那么，所谓责任就是指B应当承受A通过自己行为所创设的A与B之间或B与其他人之间的法律关系。 在霍菲尔德之前，就有许多法学家发现了法律权力这一概念，如德国潘德克顿法学家温德夏特(Windscheid)，他主持起草了德国民法典第一稿，并因此而名闻遐迩，温德夏特（1817-1892）与奥斯丁（1790-1859）是同时代的学者，他们在法律概念分析方面均有卓著的成就。温德夏特指出，除请求权之外，还有另一种法律所授予的利益就是权力，尽管某人获得这一法律利益时，并不立刻就在他人身上产生与之相关联的法律上的不利益，但是具有权力的人可以通过其行为将法律上的不利益在未来强加于他人。德国法学家比尔林(Bierling)也作了同样的区分。[17]温德夏特认为权力在其行使之前并不具有与之相关联的法律上的不利益，而霍菲尔德则认为，无论权力是否行使，只要在一法律主体上存在权力，那么，在另一法律主体上就必然存在与之相关联的法律上的不利益，这就是责任。笔者认为，温德夏特的错误在于混淆了责任与义务。所以，霍菲尔德理论的严谨和完美及其高度抽象性由此也可见一斑。[18] 在英国的法学界第一个将权力的概念从权利(right)的概念中区分出来的法学家是萨尔蒙德(Salmond)。他指出，当这种权力被授予政府官员时，它是公法性质的，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人的法律关系的权力通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。 霍菲尔德认为对权力这一概念的分析有陷于形而上学的危险，所以，他从实用的角度对这一概念进行了阐述。下面就是霍菲尔德所举的关于权力（power）的一些例子。 X是一个有体物的主人，他有权力去消灭他的法律利益，如通过抛弃等行为。他也可以创造他人对于物的所有权关系，如通过转让行为。 “代理”关系建立的实质是将权力（power）授予了代理人，同时创造了被代理人的责任（liability），因为在代理中代理人可以通过自己的行为创设被代理人与他人的法律关系。 政府官员的所谓“权力”，其本质就是一种法律能力，据此，政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。 在所有权保留合同（escrow）中，买受人所拥有的就是一种的权力，即大陆法系民法所谓的期待权，他可以通过完成一项行为即付清价款的行为，而创造他对合同标的的所有权。 在合同法中，假设A向B发出要约出卖他的土地，这一事实就为B创造一种法律权力，为A则创造了相关的责任（liability）。因为B可以通过承诺在A与B之间创设一种合同关系，而A则必须承受这一合同关系。霍菲尔德还用权力（power）的理论批评了蓝德尔在《合同法》中的一段说法，蓝德尔说：“如果要约人规定他的要约将在一特定时间内有效(open)，如果这样的约定是有效的，那么，要约就不可收回。”霍菲尔德认为这一说法不恰当，因为一个要约创造的是一个法律关系，即一个法律权力，是这样一种法律关系在持续(open)，而不是作为一种客观事实的要约在持续(open)。[19] 霍菲尔德还列举了公共服务领域的例子。如一位旅游者就具有一种权力(power)，他通过请求，就可以将一种义务(duty)加在了客栈老板身上，客栈老板必须收旅游者为客。在旅游者请求之前，客栈老板具有一种承受旅游者通过请求而创设的法律关系的责任(liability)。但客栈老板可以通过“歇业”的方式取消这种责任。霍菲尔德特别强调在旅游者请求之前，客栈老板所承受的是责任(liability)而不是义务(duty)。 霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而法律能力就是通过第二种事实来实现的。霍菲尔德关于两种事实的区分实际上就是民法学关于事件及事实行为和法律行为区分。德国法学家海泽(Heise)1807年在《潘德克顿学说教程》中将法律行为解释为“设权意思表示行为”，而萨维尼在《当代罗马法体系》中则将其更精确地定义为：“行为人为创设其所意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。可见，“设订性”是法律行为本质特征，而法律权力(power)必然是通过法律行为而不是事实行为来实现的。 霍菲尔德还强调要区分法律上的能力即权力和（为行使法律能力而做某事所必须具备的）身理上的和智力上的能力（如说话的能力、签字的能力等）以及（为行使法律能力而必须）做某事的特权(privilege)（如签定黄金买卖合同必须具有行政法上许可的特权）这三个概念。 霍菲尔德批评了在司法判决中将责任一词用作义务(duty)、债(obligation)以及债务(debt)的同义词做法。霍菲尔德认为，在英语中，责任的近义词是subjection或responsibility。[20] 六、责任(liability)和义务(duty)的区别 为说明两者的区别，霍菲尔德举了一个例子，如在Booth v. Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亚法规时说：“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任(liable)做陪审员。”很明显，这一法规设定的是责任(liability)而不是义务(duty)。但这是一种承担可能产生的义务的责任( It is a liability to have a duty created)。 做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的职权（实质上是法律能力power）而指定某人做陪审员时才产生。而在此之前某人所具有的只是一种责任。 七、豁免(immunity)与无权力(disability) 豁免(immunity)的相关概念是无权力(disability)，而相反概念是责任(liability)。所谓豁免-无能力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力(disability)。 霍菲尔德举了一个例子说明这一问题，X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地 ，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此既“豁免”。但是，如果X委托了一位代理人出卖他的财产，那么，他同这位代理人的关系就是责任，而不是豁免。 在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念，意即：某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更，第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。 英国女王的法律顾问伦敦大学劳伊德(Dennis Lloyd)教授在解释霍菲尔德的"豁免"概念时曾举例说：“议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免”。[21]笔者以为这个例子不恰当，因为在这个例子中，我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。实际上，此例中的所谓“豁免”是我们平常所使用的“豁免”概念，如国际法上“国家及其财产的豁免权”等，其实质含义是指“法律规定的例外(exemption)”，而不完全是霍菲尔德所谓“豁免”之含义，正可谓：此“豁免”非彼“豁免”也。 以上便是霍菲尔德所提炼的八个“最小公分母”的法律概念。在上述八个概念中，权利、特权、权力和豁免可以统称法律利益（legal interest），而义务、无权利、无能力和责任则可以统称法律负担（legal burden）。科克洛克则将前者称为legal advantage，而将后者称为legal disadvantage。这里所谓的利益和负担只是形式意义上的利益和负担，在实质意义上并不一定就是利益或负担，如liability不一定就是负担，具有liability的人可能被行使power的人赋予right或power这些法律利益。 第三节 霍菲尔德的权利形式理论（二） 霍菲尔德并不是对这些概念进行分析的第一人，以前就有人对这些概念作过分析和讨论，如泰里(Terry)和萨尔蒙德(Salmond)，但他们的工作都不彻底[22]。他们也没有象霍菲尔德那样用这些基本概念对一些常用的法律概念进行分析。而霍菲尔德在分析对物权和对人权以及所有权等实际问题时，却将这些基本概念运用得游刃有余。 八、对物权(right in rem)和对人权(right in personam)以及所有权(ownership) 对物（in rem）”和“对人（in personam）”这两个词在当时的司法推理中的使用一直十分混乱，其主要的用法如：对物权(right in rem)和对人权(in personam)、对物的诉讼(actions in rem )和对人的诉讼(actions in personam)、对物的判决(judgment or decrees in rem)和对人的判决(judgment or decrees in personam)。所以，大法官霍姆斯和富兰克林都认为：“再也没有一个词比‘对物’这一个词被误用的程度更为严重，而要抛弃这些传统的含混概念，就必须通过定义和辨析的方法（snuff them with distinctions and definition）。” 实际上，早在霍菲尔德之前，奥斯丁就抛弃了对物权和对人权的概念，奥斯丁在《法理学讲义》中指出：“jus in rem和jus in personam这两个术语是中世纪的民法学家发明的[23]。而所谓‘对物’只是表明权利的行使范围，而不是权利行使的对象，它表明权利的行使针对所有的他人，而in personam实际上是in personam certam sive determinatam的一种简略的说法，它也是表明权利行使的范围，即权利的行使针对特定的人。”可见，奥斯丁认为所有的法律权利都是对人权，不存在对物的权利，因为物不是法律上的主体，而所谓的对物权只是对抗许多人的"对人权"的总和的简称而已，即对世权。[24] 霍菲尔德在奥斯丁的基础上又前进了一步，他主张用多方面的权利(multital right)和少量的权利(paucital right)[25]来分别替代对物权和对人权的概念。他这样界定少量的权利和多方面的权利：所谓少量的权利(单方面的权利)是指一个法律主体所具有的针对另一个法律主体的单一的法律权利，而多方面的权利则是指一个法律主体所具有的针对许多法律主体的相同的但是相互独立的权利的总和。霍菲尔德认为，除权利之外，在其他概念如特权、权力和豁免等也存在的“对物”和“对人”的形态。 霍菲尔德还认为多方面的权利并不总是与有体物(a tangible object)相关。他认为多方面的权利可以包括以下的类型：[26] 1、与有体物有关的，即以有体物为客体的多方面权利，如土地所有者 2、与特定的有体物和权利人的身体无关的,如专利权 3、与权利人的身体有关的,即以权利人的身体为客体的权利，如身体自由权 4、权利人拥有的以另一个人的身体为客体的权利，如父亲拥有的他的女儿不被诱奸的“父权” 5、与权利人的身体无关或与有体物无关的权利，如名誉权、隐私权。 在此基础上，霍菲尔德对普通法中的一个最为常见的概念“无条件继承的不动产所有权”（fee simple）进行了前所未有的精确分析，他认为“fee simple”是一种包括多方面权利、多方面特权、多方面权力和多方面豁免在内的综合的法律利益，具体要素如下： 1、多方面权利，即要求任何他人不侵害其土地的权利，任何他人有义务不侵害其土地。 2、多方面特权，即占有使用和收益甚至糟蹋(harming)其土地等特权，任何他人无权利要求所有人不这样做。 3、多方面权力，即处分的能力，所有人可以通过抛弃、许可和转让等方式创设任何他人对于其土地的法律利益，他人因他的处分行为而享有对于其土地的法律利益。 4、多方面豁免，即对抗任何他人处分其土地的行为，任何他人都无权处分其土地。 普通法中的"fee simple"概念与大陆法系民法中的所有权即自物权的概念在法律内容上基本一致。我国民法教科书一般将所有权分解为占有、使用、收益和处分四种权能，其实，所谓的占有、使用和收益权能就是霍菲尔德上述的多方面特权，而多方面特权的含义显然要比占有、使用、收益的含义要广阔得多，因为对一物的特权并非仅仅占有、使用和收益三种方式，它应是无穷无尽的，包括糟蹋，而所谓的处分权能就是霍菲尔德上述的多方面能力。而大陆法系民法中所谓的物上请求权就是霍菲尔德上述的多方面权利，所谓的对抗第三人等效力就是霍菲尔德上述的多方面豁免。 大陆法系民法学家将所有权的内容分解为占有、使用、收益、处分四项权能，这种方法实质上是以所有权在现实的经济生活中的具体的典型的表现为基础而归纳的结果，是有限列举的方法，它不可能穷尽所有权的一切可能的内容。而要穷尽所有权一切可能的内容，只有采取形式化的方法，即将所有权这个复合的概念分解为四个可能的权利形式，这样才能涵盖所有权的一切可能的内容。 按照霍菲尔德的理论，并运用他的术语，可以对“所有权”下一个完整的定义，即所有权是法律主体对于有体物所具有的相对于任何他人的权利、特权、权力和豁免的法律利益的总和。这一定义所描述的是一种最完整的最纯粹的所有权概念，是理想状态中的所有权，但是，在现实世界的任何一个国家的法律中，我们都不可能发现这样完整的所有权，因为在法律社会化的原则下，现代私法创设了大量限制所有权的强制性规范，如权利不得滥用制度、相邻权制度、善意取得制度等，这些制度为所有权人设定若干法律负担，同时也就否定了所有权人中原有的相应的法律利益，一个典型的例子就是“西方国家的土地所有人在多如牛毛的城市规划建筑法规和各机关可能具有的土地征受权下，得以使用管领和处分土地的方式已被局限在十分狭小的范围之中，这足以说明所有权并非是让一个人能够自行其是的普遍自由，而是近乎一种‘剩余权’（residual right）的性质”。[27]所谓纯粹所有权也只能是极端个人主义者的一种幻想而已。 由于各国法律对于所有权的限制不同，所以，各国法律中“所有权”的具体内容是不完全相同的，可见，所谓“所有权”的概念并不具有固定的内涵，它是一束变动不居的法律利益（Ownership as a bundle of right），这里产生一个问题，既然它们的内容都不尽相同，我们凭什么说它们都是所有权呢？所有权作为一种法律概念，其本质是什么？我们是否可以创造出一个可以用以确认所有权的固定规则？霍菲尔德没有提供这样一个规则，但它的方法却有助于我们分析这一问题。事实上，所有权作为一种法律概念，它是一种"不完整的象征"(Incomplete Symbols)[28]，它的内涵和外延不象“自然人”这一概念那样确定，它是一个错综复杂的集合体，从逻辑上分析，在所有权与非所有权之间应该存在种种形态，它们之间具有家族的相似性。那么什么是决定“所有权之为所有权”的关键概念？是处分能力？抑或其他？这一问题值得思考。本文将在第四章第二节“所有权的概念”中深入阐述。 九、衡平法所有权和普通法所有权：双重所有权？ 在英美国家，由于历史原因，在同一财产上往往同时存在衡平法权利和普通法权利，信托就是一个典型，法学家们总是用衡平法所有权和普通法所有权来解释信托中的财产关系。霍菲尔德在《衡平与法律的关系》一文中批评了这一传统理论，他认为，在分析此类法律问题时，可以用他的四对概念具体分析其中的法律关系，而不必采用所谓衡平法权利和普通法权利。霍菲尔德对信托收益人（cestui que trust）的所谓的衡平法权利所作的实证分析就是一个具体尝试。[29] 十、互容性关系(concurrent relation)和互斥性关系(exclusive relation)： ── 权利冲突和法律冲突理论 霍菲尔德在用自己的方法分析衡平法和普通法时，发现了两者之间的众多冲突，然而当时的普遍观念正如梅特兰在其《衡平》一书中所言:衡平法与普通法没有冲突,衡平法与普通法毫厘不爽地吻合(eqiuty fulfill every jot and tittle of the common law),霍菲尔德认为这显然是一种误述(misdescription),然而，这一误述却影响了受Langdell-Ames-Maitland法学传统训练的整整一代法律学生。 为了说明衡平法和普通法冲突，霍菲尔德区分了两种法律关系即互容性关系和互斥性关系，互容性即其所谓的基本概念之间的相关性(correlative)，而互斥性即其所谓的基本概念之间的相反性(opposite),以此来说明各种广义上之权利的冲突和法律冲突的本质及其判断标准，这样霍菲尔德在分析法学的研究路途上又发现了一个极为令人兴奋的课题。然而，他尚未完成这一课题时就英年早逝了。当然，霍菲尔德的其他计划如对一般关系(common relation)和特定关系(special relation)、合意性关系(consensual relation)和建构性关系(constructive relation)、实体关系(substantive relation)和程序关系(adjective relation)、完整关系(perfect relation)和不完整关系(imperfect relation)等研究也随之夭折了。庞德在《法学五十年》一文也深感悲憾：霍菲尔德为法学作出了巨大贡献，但是，他的早逝却使得他的分析工作半途而止了。[30] 十一、霍菲尔德关于权利关系分析方法之特征 霍菲尔德关于权利的分析本质上也是关于法律关系的分析，两者只不过是同一问题的两个方面而已，菲尼斯(Finnis)曾经总结出霍菲尔德关于法律关系的分析具有三个特征，而Andrew Halpin将其扩展到四个特征，如下： 一、每一个法律关系都指向某一法律主体之作为或不作为的行为。 二、每一个法律关系是两个法律主体，也只能是两个法律主体之间的关系。 三、对于法律关系的分析不考虑所谓制裁与强制的问题。 霍菲尔德认为在分析法律关系时，没有必要引入制裁和强制的问题，因为这已经不是规范分析的范畴了，而是社会学意义上的范畴。但是，以往的许多分析法学家将法律的规范关系与是否存在制裁与强制联系在一起，认为后者是前者的必要内容，格雷(Gray)就是其中一位，霍菲尔德曾就这一点对格雷作了批评。[31] 四、对于法律关系的分析只涉及法律对于某一特定行为的效力，而不涉及其具体内容。霍菲尔德认为基本的法律概念只是认知上的一种工具，通过它，许多复杂的法律现象在我们的脑中变得系统化和变得可理解。[32] 第四节 霍菲尔德理论的影响和回应 一、霍菲尔德理论的意义与影响 霍菲尔德开辟了一个重要的研究方向和领域，他的理论严谨有力，影响深远，一直至今。 第一、霍菲尔德理论为美国法学奠定了方法论的基础，美国的法律源自英国，当英国的普通法进入美国时，它显现在美国民众眼前的是一堆杂乱无章的“灌木丛”，那时，美国尚不能说有自己的法学，更谈不上自己的法学方法了。当分析法学家成长起来时，他们开始了为美国法学建立自己的方法。威格摩(John H. Wigmore)认为：在这项使命完成的过程中，有三个人是至关重要的，首先是格雷(Gray)，但是，他所用的基本还是传统的一套东西，不过有所进步，之后是霍菲尔德，他以天才般的创造力为法学引入了一种真正的方法，最后是科克洛克(Kocourek)，他建立了一个彻底而完整的体系。[33] 第二、霍菲尔德的理论对私法的各个部门法特别是财产法思想的影响至深。19世纪初，普通法关于财产的概念在布莱克斯通的经典著作《普通法释义》中被理想化地定义为对物的绝对支配，但19世纪新形成的诸多新财产如商业信誉等已为传统财产概念所不可解释，亟需新的财产理论。这样，霍菲尔德的理论就为分析新财产提供了一个有力的框架。同布莱克斯通相比较，霍菲尔德的财产概念有两大变革，首先，霍菲尔德的概念使得物在财产法中变得不必要了，他认为，法律关系是人与人之间的关系，而非人与物的关系，不管有没有有形物作为权利的对象，财产都可以存在。其次，霍菲尔德认为，所有者对财产的支配并不是绝对的，财产由一系列的法律关系而非某种特定的关系所构成，他反对用空泛的用语来笼统地概括可能存在于财产所有者和其他人之间的复杂的法律关系。[34]霍菲尔德的理论极大地拓宽了普通法的财产概念。[35] 1920年美国法学会召开专门会议研讨霍菲尔德的思想，并在编撰《法律重述》时完全地采用了霍菲尔德的术语。其中《财产法重述》开篇就是对各种法律概念的霍菲尔德式的定义，这套术语为美国法院广泛引用。此外，许多法学家，法官和律师还将霍菲尔德的思想用于分析私法中的其他法律问题 。[36] 第三、霍菲尔德的思想也深刻地影响了法理学。第二次世界大战以后新分析法学的创始人哈特所提出的一个著名的法的概念：法是设定义务的规则和授予权力的规则的结合。这两种规则的划分实际上就是来源于霍菲尔德关于权利-义务和权力-责任概念的分析。[37]英国学者在其人权哲学的名著《人的权利与人的多样性》中也充分运用了霍菲尔德的思想。[38] 第四、霍菲尔德的影响甚至超出了法学界，著名的人类学家霍布尔(Hoebel)从他的耶鲁大学的同学卢埃林(Llewellyn)那里学到了霍菲尔德的这些学问，并将他用于他的著作《原始人的法》中[39]。经济学家康芒斯也掌握了霍菲尔德的分析方法，他甚至建议用"exposure"代替霍菲尔德的"liability"一词，可见其研究之深。他也十分敏锐地认识到霍菲尔德的方法在经济学的研究中的价值，在康芒斯的名著《资本主义的法律基础》和《制度经济学》中，霍菲尔德的影子隐约可现，但这对于其他的经济学家没有产生太大影响。 此外，随着计算机技术在西方法律界的运用和发展，为法律确立精确的概念和严谨的逻辑的要求日益增强，霍菲尔德的思想又焕发新的魅力[40]。 二、对霍菲尔德理论的评价和批评 霍菲尔德的理论问世之后，对其理论的批评和修正也络绎不绝。归纳起来，有如下几点： 第一、霍菲尔德自始就没有提出他关于法律的定义，他对这一问题似乎也并不关心。所以，他所谓的法律关系到底是什么？令人不得而知。我以为，霍菲尔德所提炼的八种基本关系并非法律所独有，它是所有的规范关系的“最小公分母”，这也是为什么他的理论也可以运用到道德哲学和习惯法研究中去的原因。一位研究人权的西方学者也认为：霍菲尔德理论的意义不限于法律权利，而是扩及道德权利，包括人权。[41] 第二、霍菲尔德长期在大学教授私法，他用于阐述其理论的例子大多来自于私法领域。他对于公法领域中法律关系并没有作出透彻分析，有人认为，在公法领域并非所有的义务(duty)都有一个相关的权利(right)存在。 第三、霍菲尔德对right和claim这两个概念没有作出区分，是否right一定包含claim的意思，是否存在right to claim这一概念，这是分析法理学乃至民法学等部门法学面临的一个难题。[42] 第四、正如边沁和奥斯丁否认自由的法律意义一样，一些学者认为霍菲尔德的privilege和disability概念并不具有法律上的意义，它只是一种法律未有发生作用的自然状态。 第五、有学者认为，霍菲尔德所采用的right和privilege的这两个术语容易令人误解，因为，在人们的日常用法中，霍菲尔德所谓的四种法律利益几乎都被称为right，所以，主张以demand-right和privilege-right替换right和privilege。[43]而科克洛克(Kocourek)则建议直接用claim替代狭义上的right。[44]也有学者同样出于“避免不必要的术语的混乱”的考虑，建议以inability替代disability，因为disability一词在普通法中已有比较固定的用法，一般指未成年人的无行为能力，或已婚妇女的无行为能力。甚至有学者建议用risk替代liability。后来，庞德总结说：总之，词语只是称谓而已，不管用什么词语指代这八个基本法律概念，我们在分析法律问题时都应当“心知其意”。[45] 第六、许多学者对霍菲尔德所谓的有效性事实和证据性事实提出了严厉的批评，他们认为，所谓有效性事实并非一种事实，而是一种法律的结论，如所谓“要约”和“承诺”并非一种纯自然事实，而是已经掺入了法律判断的因素于其中。[46] 第七、有学者指出，霍菲尔德没有分清生物上的人和法律上的人的区别，他认为法人纯粹是法律程序规则的建构，只有自然人才可以承担权利、义务、权力和责任。法人的概念只是人们在处理一大堆复杂的个体的(individual)法律关系过程中采用的简便方法，所以，他以为所有的所谓“与国家或公司法人的法律关系”都可以化约为“与组成国家或公司法人的各个自然人”的关系，[47]这一点主要表现在他的《股东对公司债务的个人责任的本质》一文中。而霍菲尔德所谓的基本法律关系也主要是指自然人之间的关系。凯尔森后来在《法与国家的一般理论》中指出：“man和person是两个完全不同的概念这一点可被认为是分析法学的一个公认的产物，人格纯粹是法律上的建构(construct)。”这实际上是对霍菲尔德的最好批评。 对霍菲尔德的理论批评比较多的是英国新分析法学的代表人物拉兹，拉兹主要是从法律规范的角度来分析权利概念，所以，要深刻理解他对霍菲尔德的批评，首先应当全面理解拉兹自己的理论，但是，在这篇论文中是不可能作全面阐述。拉兹说：在某些方面，霍菲尔德的分析将我们对权利的理解向前推进了一大步，但是，在另一方面，他又是彻底错误的，霍菲尔德的影响实际上妨碍了人们对权利的确当的理解。拉兹指出了霍菲尔德理论中的四个致命的错误：（一）霍菲尔德认为所有的权利都是由四个基本权利类型即claim privilege power immunity组成。（二）霍菲尔德认为每一种权利都只能是两个人之间的法律关系，而不是两个人以上的法律关系。（三）霍菲尔德认为所有的权利都是人与人之间的关系。（四）霍菲尔德认为他的四个基本权利类型是无法定义的(to be indefinable)。[48]但是，拉兹对这四个所谓的致命错误的批驳，我久读不解，只能留待以后领悟了。 其他批评还有许多，因笔者阅读文献所限，就不能一一列述了。 三、中国法学者对霍菲尔德的误读 我国学者最初接触霍菲尔德的法律概念分析理论，是从翻译霍贝尔的《原始人的法》开始的，[49]霍贝尔在这本书中专辟一章介绍霍菲尔德的理论。但是，在中国民法学者看来，《原始人的法》一书是属于法理学的著作，而对于法理学的问题，民法学者一般是不愿或不屑涉猎的，所以，霍菲尔德理论的影响也只是局限在中国的法理学界的一个很小的圈子中，[50]而中国民法学者对它则无丝毫的回应。实际上，霍菲尔德是在讲授私法的过程中以私法的材料为基础而创建这套理论的，霍菲尔德理论在美国的影响也主要集中在私法的立法与研究上，这样一种带着深刻的私法学胎记的理论经由一位美国的法理学家的著作传入中国，却在中国的私法（民法）学界毫无声息，[51]不能不说，这是一个令人遗憾的局面。 尽管我国法理学界有少数学者慧眼识金，对霍菲尔德的理论比较重视，但是，在理解霍菲尔德的过程中，却误读频频。 我国的法学者对霍菲尔德的基本法律概念的误读主要集中在“特权-无权利”这两个概念上，如夏勇在《乡民公法权利的生成》一文中对霍菲尔德的概念的阐释：“特权，即自主就是有权自己决定自己的事情，如空暇时随意打发时间，如果愿意，可以蓄胡子；而与自主相对应的是无权利，如一个人享有蓄胡子的自由权利，其他人就无权干涉他蓄胡子。”其中，将特权解释为自主，并不妥当，因为自主与法律上的自由的概念侧重点并不一样，不过，尚可接受，但是，他将无权利解释为“无权干涉”则是不可接受的，因为“无权干涉”实质就是法律上的禁止干涉，而这却是一种法律义务，而不是无权利，所以，如此解释实是“南辕北辙”了。 梁治平在《清代习惯法：社会与国家》对“特权-无权利”的解释也犯了同样的错误，书中曰：“特许权与无请求权（特权-无权利）之关系指甲拥有某种有关乙之行为自由，乙不得干涉之。”同样也是“无权利”理解为“无权干涉”。 四、霍菲尔德法律概念的分析在分析法学中的地位 在霍菲尔德那里，法律概念的分析已经达到臻于完美的境地。正如庞德所说，霍菲尔德的理论是将奥卡姆的剃刀(Occam razor)运用到法律分析的领域中了。[52] 但是，应当强调的是，霍菲尔德的工作不是分析法学的全部。拉兹认为，分析实证主义法学的所争论的主要问题不外乎法律的认定、法律的道德价值以及法律基本术语的含义三个方面，而这三个方面分别构成了分析实证主义法学的三个部分，即社会论(social thesis)如哈特的《法律的概念》、道德论(moral thesis)如富勒的《法律的道德》和语义论(semantic thesis)，可见，霍菲尔德对法律基本概念的分析实质上是分析法学中的一项语义学的工作，但它是基础的基础。[53] 本章参考文献： Hohfeld , W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, ed.W.W.Cook, Yale University Press;London:Humphrey Milford,1923, A.Corbin, Legal Analysis and Terminology,29 Yale L.J.(1919) Julius Stone, The Province and Function of Law, Chapter V. Hohfeld's Fundamental Legal Conception,p125,(1947), Maitland Publications PTY. Ltd. Joseph Raz , The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of Legal System, 2nd ed. Clarendon Press,Oxford,1980 R. Stone, An Analysis of Hohfeld,48 Minn.L.Rev.313,317-22(1963) Pound, Fifty Years of Jurisprudence,1937 Harvard Law Review Kocourek,A. Jural Relations, 2nd ed., The Bobbs-Merrill Co,1928 Max Radin:A Restatement of Hohfeld,vol.51 Harvard Law Review(1938) Dennis Lloyd:《法律的理念》张茂柏译，台北联经出版事业公司（民国73年） 米尔恩：《人的权利与人的多样性》， 夏勇，张志铭译，中国大百科全书出版社美 霍贝尔：《原始人的法》，严存生译，贵州人民出版社， 第四章“基本的法律概念在原始法研究中的应用”，第40页； 沈宗灵：《现代西方法理学》北京大学出版社1996年， 第10章“霍菲尔德的法律概念分析学说”； 沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》， 载《中国社会科学》1990年第1期； 康芒斯：《制度经济学》于树生译，商务印书馆1997年，第2章“方法”； [英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》夏勇、张志铭译， 中国大百科全书出版社1995年， 下编“权利”中的“6.2霍菲尔德的权利概念”； 王守昌：《西方社会哲学》，东方出版社1996年8月版，第2章“权力论”； [美]迈克尔 D 贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译， 中国大百科全书出版社1996年，第三章“3.2财产的形态” [1] 奥斯丁，《法学讲义》，Campbell（1885），第1072页 [2] 有关边沁的权利分析思想主要参考H.L.A.Hart：Bentham on Legal Rights, in Rights and Their Foundations, edited with introductions by Jules L. Coleman, Garland Publishing, Inc 1994 [3] Maine: Early Law and Custom (1891),p390 [4] M.Friedmann, Bentham and Modern Legal Thought,载 Jeremy Bentham and the Law: A Symposium, edited by behalf of The Faculty of Laws of Laws of University College 1948, p242. [5] 早在三个世纪前，霍布斯在批评科克(Edward Coke)时就指出being bound和being free的差异，being bound对应的就是claim,而being free则是liberty。 [6] 我想，关于这个道理，可以打一个比方，如果将法律的制定比作绘画，那么，自由权就是这幅画的底色。 [7] 同上注，他的父亲爱德华(Edward)生于德国，是一位钢琴教师，他的母亲罗萨莉(Rosalie Hillebrand Hohfeld)的家学渊源十分深厚，德国著名的自然学家和哲学家Ernst Haeckel以及美国著名的化学家William Francis都是他母亲家族中的杰出人物。他的姐姐利莉(Lily)也十分出色。 [8] Pound, Fifty Years of Jurisprudence,1937 Harvard Law Review,573，庞德认为，霍菲尔德后来所建立的基本法律概念之间的相关和相反关系，实质上是黑格尔逻辑的运用。 [9] 关于霍菲尔德离开耶鲁大学法学院的这一段历史，科宾曾有一段回忆：1914年秋霍菲尔德开始在耶鲁大学法学院任教，他十分严厉地要求他的学生掌握他关于法律基本概念的分类并正确运用，但学生们却抱怨说：我们已经习惯于那种优美的老式英语了。有一次院长亨利(Henry Wade Rogers)慈父般地拍着霍菲尔德的肩膀说："对学生好一点，霍菲尔德！"学生们感到无法达到霍菲尔德的信托法和冲突法两门课的要求，考试必然不及格，于是就上书校长哈德来(Hadley)不要延长霍菲尔德的聘期，校长叫来了霍菲尔德，霍菲尔德得知情况后，惊呆了，他未做任何辩解就离开校长办公室，回到了斯坦福。科宾和另一位理解霍菲尔德的同学试图阻止霍菲尔德的离去，但为时已晚。后来，校长哈德来的儿子在耶鲁大学法学院攻读法律，掌握了霍菲尔德的分析方法，并将其讲解给他的父亲听，哈德来这时才最终理解了霍菲尔德以前向学生们传授的是什么，并十分激动地说："这种方法可以帮助我们定义什么是自由。"见1946年科宾为霍菲尔德《司法推理中应用的基本法律概念》一书（耶鲁大学出版社）再版写的前言。 [10]霍菲尔德生平参见N.E.H. Hull ,Vital Schools of Jurisprudence: Roscoe Pound, Wesley Newcomb Hohfeld, and the Promotion of an Academic Jurisprudential Agenda,1910-1919 (1995) Journal of Legal Education .vol.45 [11] Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning (1913) 23 Yale Law Journal ,16; (1917) 26 ibid.,710。霍菲尔德的其他论文还有：《股东对公司债务的个人责任的本质》The Nature of Stockholders' Individual Liability for Corporation Debts,(1909)9 Columbia Law R.《股东的个人责任和法律的冲突》The Individual Liability of Stockholder and the Conflict of Law (1909) 9 Columbia Law R.《衡平与法律的关系》The Relation Between Equity and Law,(1913)11 Michigan L R.《救济性立法之于加利福利亚信托和永久持有权法的必要性》The Need of Remedial Legislation in the California Law of Trusts and Perpetuities (1913)I California Law Review,305《衡平与法律的冲突》The Conflict of Equity and Law (1917)26 Yale Law J.767《地役权和许可案件中的错误分析》Faulty Analysis in Easement and License Case(1917)27 Yale Law J.《一个重要的法理学流派和法律》A Vital school of Jurisprudence and Law (1914) Proceedings of Association of American Law School [12]见Cook,Hohfeld's Contributions to The Science of Law,(1919)28 Yale Law Journal ,721。Cook说：英语国家的法律职业群体中的大多数成员都视法理学特别是所谓的分析法理学是纯粹学术性的，而不具有实用价值。几乎毫无例外，谈及这一问题的学者们都认为，分析法理学只是对法律本质以及法律权利和义务等的进行分析并作逻辑上的排列，之后他们的任务就完成了，但实际上，分析法学的工作决不是纯粹为了学智上的快乐，为了分析而分析，它是为达到实践目的的一项工具。霍菲尔德的分析方法是律师和法官绝对不可少的，它可以帮助他们有效地处理日常法律问题。正如霍菲尔德在他的一篇著名的演讲《一个重要的法理学流派和法律》所说：分析法学的工作为其他流派铺平道路。 [13] “The Concept of Legal Liberty” in Roberr Summers (ed.), Essay in Legal Philosophy,(Oxford,Basil Blackwell,1968) [14]参见Judith Jarvis Thomson, The Realm of Rights, Harvard University Press,1991,pp53-56 [15] 在司法推理中，将right和privilege混淆，常常带来许多混乱。霍菲尔德举了一个例子，就是大法官Lindley在Quinn v. Leathem一案中的推理，这里，我们以英文照录原文： The plaintiff had the ordinary rights of the British subject. He was at liberty to earn his living in his own way, provided he did not violate some special law prohibiting him from so doing, and provided he did not infringe the rights of other people. This liberty involved the liberty to deal with other persons who were willing to deal with him. This liberty is a right recognised by law; its correlative is the general duty of every one not to prevent the free exercise of this liberty except so far as his own liberty of action may justify him in so doing. But a person’s liberty or right to deal with him if they choose to do so .Any interference with their liberty to deal with him affects him. 在这一段推理中，大法官Lindley所使用的liberty一词实际上包含了三种法律上含义，一是霍菲尔德的privilege,即可以以自己的方式自由地谋生，二是霍菲尔德的right,即他人不可干涉他自由地谋生，三是霍菲尔德的power,即他可以自由的选择交易对象。但是，这三种截然不同的法律意义都用liberty一词来表示，显然会引起混乱。 [16] 沈宗灵教授将power译为"权力"，见《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》载《中国社会科学》1990年第1期，但笔者曾主张将power译为"能力"，主要出于以下考虑：一是与无能力(disability)相对应，二是power在英语中一个主要的含义就是能力(ability)的意思，《牛津现代英汉双解词典》将"能力"列为power的第一个含义；三是美国《财产法重述》将power解释为一种能力："A power, as the word is used in this Restatement, is an ability on the part of a person to produce a change in a given legal relation by doing or not doing a given act"；四是霍菲尔德认为法律上的power含义就是从其日常含义即物理上或精神上的能力一义引申而来，见前文；五是民法上的"行为能力"与power的含义在本质上相近，而德国民法理论中"形成权"也称为"能为之权利"，所以，将power译为能力，也与民法中的概念相一致。六是中文"权力"一词较侧重政府职权和强制力的含义，不能恰当地表达霍菲尔德的power概念。但本文仍采通译“权力”，并将“disability”对应地译为“无权力”，而不是“无能力”。 [17]在德国民法理论中，所谓"形成权"(Gestaltungsrecht)以及期待权(Warterechte)其实质也是霍菲尔德所谓的能力（power）。德国法学家Zitelmann曾称形成权为"能为之权利"(Rechte des rechtlichen Konnens)。见王泽鉴：《法学上之发现》，《民法学说与判例研究》第四册 [18] 见Julius Stone, The Province and Function of Law [I],Maitland Publication PTY. Ltd. (SYDNEY 1947),P119 [19]美国合同法专家科宾将霍菲尔德的理论用于分析合同成立过程的法律关系，见Offer and Acceptance , and Some of the Resulting Legal Relations,(1917) 28 Yale Law Journal, Condition in the Law of Contracts, by Arthur L. Corbin,(1919) 28 Yale Law Journal, 739 [20]庞德一度认为责任（liability）和无能力（disability）这两个概念不具有独立的法律意义，但后来他改变了看法。见Legal Rights,(1916)26 International Journal of Ethics,92,97. [21]Dennis Lloyd:《法律的理念》张茂柏译，台北联经出版事业公司（民国73年），306页 [22] 见Terry, Leading Principle of Anglo-American Law,ch VI,和Salmond, Jurisprudence, CH.X. Terry分别用对应性权利(correspondent right)许可性权利(permissive right)功能性权利(facultative right)来表达霍菲尔德的权利(right)特权(privilege)和能力(power)这三个概念,没有提及immunity。而Salmond则用liberty表达privilege这一概念，他将liability视为liberty和power这两个概念的相反概念。Salmond认为immunity这一概念不重要，他在《法理学》一书中将这一概念放在脚注中加以解释。 [23] 奥斯丁还指出：罗马法学家几乎不用jus in rem和jus in personam这两个词，而是用dominium和obligatio。见Austin,Jurisprudence(5th ed.1885)vol.I,p383 [24] 我国民法教科书一般认为：物权是对世权，而债权则是对人权，似乎不太严谨，物上请求权就是对人权，而债权中诸如租赁权，对于出租人是对人权，但租赁权中的占有权则是对世权，最近所谓"债权之不可侵害性"学说则又使一般债权似乎又都具有了"对世性"。笔者认为，对民法中的物权和债权很有必要进行一番霍菲尔德式的分析。 [25] paucital right的直译应是“少量的权利”，但其义基本相当于“单方面的权利”。 [26] 参见Julius Stone, The Province and Function of Law,Chapter V. Hohfeld's Fundamental Legal Conception,p125,(1947),Maitland Publications PTY. Ltd. 笔者认为，权利的客体是行为，而行为的客体又可分为有体物、无体物、权利人的身体和他人的身体等，或者行为的客体不确定（霍菲尔德所谓的与身体和物都无关的那种权利如隐私权，作为其权利客体的行为并非无客体，只是不确定，如不侵害隐私的行为，其客体可以是日记书信或档案或者一种无形的信息等），霍菲尔德的上述分类方法就是以（作为权利客体的）行为之客体的不同为标准建立起来的。 [27] Dennis Lloyd:《法律的理念》张茂柏译，台北联经出版事业公司（民国73年），312页 [28] 见F.C.S. Northrop,The Complexity of Legal and Ethical Experience (1959),Chapter 3 [29] 霍菲尔德对信托中的衡平法所有权与普通法所有权的分析又是一个比较复杂的课题，因资料有限，这里不作详细阐述。其他可以参考的文章:Is it trust jus in rem or jus in personam? Walter G. Hart in (1912)28 L.Quart.Rev.290; The Nature of the rights of the Cestui Que Trust,by Professor Scott in (1917)17 Coumbia L.Rev.269 [30]霍菲尔德的学生科宾(Corbin)在完善霍菲尔德的分析体系方面也作出了贡献，见Corbin, Legal Analysis and Terminology, 1919 Yale Law Journal,vol29,163-173,他分析了instant right和future right, conditional right, joint right等概念。 [31] Hohfeld , W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, ed.W.W.Cook, Yale University Press;London:Humphrey Milford,1923,p41 [32] 同上注,p67 The fundamental legal conceptions are meant as mental tools for the comprehending and systenatizing of our complex legal materials. [33] 见威格摩为科克洛克《法律关系》一书所写的前言。威格摩还说：“长期以来，我一直有一个信念和渴望，希望我们的法律科学能够取得象数学和自然科学一样的成就。法律的概念是精确的(define)，法律的逻辑也是严谨(sure)的，而更为重要的是，在我们讨论法律问题时，所使用的法律术语应当是前后一致的。”在威格摩看来，霍菲尔德以及后来的科克洛克为美国的法学完成了这一任务。见Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co,1928,Introduction by Wigmore.威格摩因为深受新康德主义的影响，对于一门科学的理念层面的知识十分的敬仰，而对于没有什么逻辑根基的仅仅经验材料罗列的所谓知识倒是不屑一顾，所以，他对庞德的评价要大大低于对霍菲尔德和科克洛克的评价。他说：“庞德原来是内布拉斯加洲的一个生物学家，改行学法律，鼓吹当时人们所称的社会学法学，竟能当上哈佛法学院院长。”见威格摩：《美国法的忧虑时期》，此文为威格摩所著《美国法的三个时期》（耶鲁大学出版社1977年版）一书的第四章，中文译文见《法学译丛》1983年第5期 [34]我国《公司法》出台后，就有许多学者用双重所有权一类空泛的概念来为"股权"定性，这正是霍菲尔德所反对的做法，科学的研究方法应是对股权的内在要素进行分析，而不是急于定性。对于信托问题的研究也应如此。 [35][美]万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产概念的发展》，载《经济社会体制比较》1995年第1期。财产法思想新的发展可参见Reich, The New Property, 1964The Yale Law Journal,vol.73 [36]主要有：The Declaratory Judgment ,by E.M.Borchard,(1918)28 Yale Law Journal,1,105; The Alienability of Choses in Action,by WaLter Wheeler Cook,(1916)29 Harvard Law Review,450; The Privileges of Labor Unions in the Struggle for Life, by Wheeler Cook,(1918)27 Yale Law Journal,779; 以及Corbin的两篇论文，见注122。此外，还有学者将霍菲尔德的理论用于对美国宪法的分析，见H. New Morse: Applying the Hohfeld System to Constitution Analysis, v.9 The Whittier Law Review (1988) [37]哈特：《法律的概念》第五章，张文显等译，中国大百科全书出版社，参见沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念的比较研究》，《中国社会科学》1990年第1期 [38]米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇，张志铭译，中国大百科全书出版社 [39]我国也有学者学习霍布尔，将霍菲尔德的分析理论用于法社会学的研究之中，如梁治平：《清代习惯法：国家和社会》中国政法大学出版社（1996）；夏勇：《乡民公法权利的生成》载《走向权利的时代》中国政法大学出版社（1995年），但是，两位学者对于霍菲尔德八个概念特别是no-right、power、liability、immunity等概念的理解却有一些需要推敲的地方。 [40] George C.Christie:Jurisprudence,Text and Readings on the Philosophy of Law,p788,West Publishing Co.(1973) [41] Karl Welman, A New View of Human Right, in Human Rights,ed. S. Kamenks(London :Edward Arnold,1978) [42]以上三点见Lord Lloyd:Lloyd's Introduction to Jurisprudence,445,(1985)。关于right和claim的辨析可见Joel Feinberg: The Nature and Value of Rights,载Rights and their Foundations, (New York) Garland Pub.他作了propositional claiming和perfomative claim的区分。也可参见Neil MacCormick: Rights, Claims and Remedies,载Law and Philosophy 1(1982) [43]见Max Radin:A Restatement of Hohfeld,vol.51 Harvard Law Review(1938).笔者也认为，今后将霍菲尔德的理论引入中国的法学研究的话语中时，应当精心设计一套与其概念相对应的中文术语，而不必直译。 [44] Kocourek,A. Jural Relations, 2nd ed., The Bobbs-Merrill Co,1928,p7-14 [45] Pound, Fifty Years of Jurisprudence,1937 Harvard Law Review,理念并不是人生造出来的，理念也是客观存在，学者只是发现它，而不是创造它。英国著名法学家Dias也这样认为，他说：重要的不是词，而是词所表达的理念，即使不用霍菲尔德的术语，人们也会用其它词来思考霍菲尔德所发现的理念。（One may think Hohfeld without talking Hohfeld.）见Dias,Jurisprudence, fourth edition,1976，p62. [46]R. Stone, An Analysis of Hohfeld,48 Minn.L.Rev.313,317-22(1963) [47]批评见A.Corbin,Legal Analysis and Terminology,29 Yale L.J.!63(1919) [48] Joseph Raz , The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of Legal System, 2nd ed. Clarendon Press,Oxford,1980,p179 [49] 在民国时期的法学文献中，也没有发现有关霍菲尔德理论的论文与著作。 [50] 现在可以查询到的有关霍菲尔德理论的汉语文献主要有——[美]霍贝尔：《原始人的法》，严存生译，贵州人民出版社，第四章“基本的法律概念在原始法研究中的应用”，第40页；沈宗灵：《现代西方法理学》北京大学出版社1996年，第10章“霍菲尔德的法律概念分析学说”；沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，《中国社会科学》1990年第1期；康芒斯：《制度经济学》于树生译，商务印书馆1997年，第2章“方法”；[英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年，下编“权利”中的“6.2霍菲尔德的权利概念”；王守昌《西方社会哲学》，东方出版社1996年8月版，第2章“权力论”；[美]迈克尔 D 贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，第三章“3.2财产的形态”。 [51] 王利明教授在《物权法论》一书中也只有一句话提及霍菲尔德，他说：“按照Horfeld的观点，财产权是从各种法律关系中产生的各种权利特权、权利、利益的总称。”但是，这句话还有一些文字上的差错，一是将霍菲尔德的名字Hohfeld误写为Horfeld，二是这句话中的“各种权利特权、权利、利益的总称”的说法肯定有误，王利明教授在注释中说明这句话引自霍菲尔德的原文“Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”，但是，这篇原文是不可能有这样的说法的，而应当是“财产权是从各种法律关系中所产生的权利（right）、特权（privilege）、权力（power）、豁免 （immunity）等法律利益的总称。此外，须强调的是，我们在引用霍菲尔德的观点时，如果不对其内涵进行阐释，那只是罗列了一大堆符号而已，实际上毫无意义，反而引人误解。见王利明：《物权法论》中国政法大学出版社1998年 [52] 奥卡姆（Occam,William of ,1285-1349）是英国的经院哲学家和逻辑学家，中世纪唯名论的主要代表，他的所谓“奥卡姆剃刀”原则，即简化论题的原则，认为若无必要，不应增加基本概念的数目，应把所有无现实根据的共相和概念一剃而光。 [53] 由于现代语义学(semantics)的兴起，法律概念分析方法受到很大的挑战，在1923年出版的《意思的意思》（The meaning of Meaning）中，Ogden和 Richards阐述了这一问题。 第三章 私 权 的 结 构 ——私权分析的一般模式 第一节 作为法律关系的私权之结构 一、权利的本质是一种法律关系 在本节的开始，需要突出强调的一个极为重要的观点，就是“权利是一种法律关系”，所以，所谓权利的结构实质上就是法律关系的结构。[1] 那么什么是法律关系？对这样一种法律概念加以定义是一件困难的事情，因为所谓定义极易陷于无聊的语言循环之中，所以，耶林说：法律学上的定义有时只不过是一种“以银圆换纸币”的游戏而已。[2] 实际上，在法律学中，一个概念愈为基本，其定义的困难愈大。分析法学家总在追求对法律概念最为清晰的把握，但是，分析法学家也应当承认，在法律科学的实际运用中，对一个法律概念最为彻底的清晰把握并不是时时都需要的。不过这里，本文还是给法律关系一个简明的定义，尽管也可能只是做了一个“以银圆换纸币”的游戏。 本文认为，所谓法律关系是指法律所规定的法律主体之间的规范性关系。 二、霍兰德和萨尔蒙德对权利结构的分析 对于权利或者法律关系的结构的分析是许多分析法学家著述的一项基本工作，而其中霍兰德和萨尔蒙德的分析可谓最为系统和清晰。 霍兰德在《法理学》第八章“权利的分析”中认为：一种权利必然具有下列要素：一是权利被授予的人或者权利的拥有者，二是权利行使的对象，三是行为或自制（forbearance），四是权利所约束的人。他用一图式将权利的要素和结构表示如下： ————————————————————————————————— 权利主体 权利客体 行为 权利所约束的人 The Person entitled \ The Object \ The Act or Forbearance \ The Person obliged ————————————————————————————————— 在上述的四个要素中，第一个和最后一个要素都是人(person)，前者即权利的享有者一般称为权利内在主体（the person of inherence），后者即受他人权利约束的人一般称为权利辐射主体（the person of incidence），第二个要素是权利的客体，它可以是物或者法律视为物的东西(thing)，第三个要素是行为(act)。人、物、行为是权利中的恒定的要素(permanent phenomena)，不变的元素(statical element)。他用这一框架分析了“继承权”一例。一位遗嘱人留给他的女儿一个银茶具，这里，女儿是权利内在主体，银茶具是权利客体，遗嘱执行人是权利的辐射主体，将银茶具交付给遗嘱人的女儿就是权利中的行为要素。[3] 权利与权利之间正是因为这四个要素的不同而不同，权利要素的不同构成了不同的类型的权利，从而进一步构成不同的法律部门。 萨尔蒙德则认为，法律权利有五个基本要素： 第一，权利总是要授予特定的人，这个人可称为权利的所有者，权利的主 体(the person entitled)，也就是霍兰德所谓的权利的内在主体（the person of inherence）. 第二，权利总要针对某一个他人，使得他人承担相关的义务，此人可称为 受约束的人(the person bound)或义务的主体（the subject of the duty），也就是霍兰德所谓的权利辐射的人(the person of incidence)。 第三，权利总是意味着约束他人为权利人做什么或不做什么即作为或不作 为（omission）。 第四，作为与不作为总是与一定的物相联系，这里的物是广义上的物。它 可以成为权利的客体，或者称为权利的内容（subject-matter）。 第五，每一个权利都有一个资格(title)，即之所以获得权利的特定的事实。 三、法律关系的基本结构 在总结这些法学家对法律关系的分析的基础上，我以为，关于法律关系的结构，可以得出如下结论： 1、法律关系具有三项基本要素，即法律关系的主体、法律关系的形式和法律关系所指向的行为。 法律关系的结构和基本要素可以这样的公式来表示：N=F(xy),其中N=法律关系，F=法律关系规范形式，x=法律关系的主体，y=法律关系所指向的特定行为 2、法律关系是人与人之间的关系，而不是人与物之间的关系。 这里，所谓的“人”是法律上的人，即法律主体。所谓的“物”是指非法律主体的客观事物。法律上的人并不一定仅仅就是我国法律上的自然人与法人两种，一些国家的古代法律曾经将神庙和动物也拟制为法律主体，在分析法学的观念中，这也是法律上的人，因为法律上的人不同于社会学和生物学上的人，它的本质特征在于法律的拟制，它只因法律的拟制而产生，而不因其它。[4] 法律关系是人与人之间的关系，即法律主体与法律主体之间的关系，这是一个基本的原则，然而，人们在认识和分析法律关系时，常常忽略这一原则，走向歧途。如关于“物权关系”的一种理论就是这种歧途的典型。它认为，“物权关系”是人与物之间的法律关系，物权就是对物的权。其实，物权的本质也仍是人与人之间的关系，而非人与物之间的关系，不过物权所包含的人与人之间的关系是物的所有权人与一切其他人之间的关系而已。 关于民法上的法律关系是人与物的关系，还是人与人的关系，这个问题在新中国成立之处也曾经为中国的民法学者所关注，不过，他们是以另一种话语来讨论这一问题的，即民法调整的关系是物质关系还是思想关系。应当说，中国的民法学者因为深受马克思主义理论的熏陶，对于这一问题的认识是深刻的，他们对于“民法调整的是人与物之间的物质关系”的观点进行了猛烈的批判。[5] 3、每一种单一的法律关系都指向一种行为，它是对于这种行为的规范关系，这种行为可以与物有关，也可以与物无关，可以是事实行为，也可以是法律行为。 法律规范的对象是人的行为，而且也只能是人的行为。 4、每一种法律关系都具有一种规范形式，法律关系的基本规范形式，即法律关系的元形式有四种，它们是（狭义）权利-义务关系、自由-无权利关系、权力-责任关系、豁免-无权力关系。 不同的法律关系，它们可以指向同一个行为，但是，规范的形式却可以不同。如英国法上，access的概念是指父母探视子女的行为，父母探视子女以前被视为父母的权利，即亲权，然而，近年来它已被看作不再是父母的权利，而变为子女的权利，即父母的义务。再如我国法律上的教育权，以前受教育是一种权利，然而，《义务教育法》出台之后，受教育却已成为公民的一种义务了。 5、单一的法律关系是两个法律主体之间的关于某一行为（事实行为或法律行为）的规范性关系，而不是一个法律主体与多个法律主体或多个法律主体与多个法律主体之间的复合关系。 所谓单一的法律关系是最小单元的法律关系，它具有以下特征： 第一、一个单一的法律关系只指向一个行为。 第二、一个单一的法律关系只具有一个元形式。 第三、一个单一的法律关系只涉及两个法律主体，这一观点已成为分析法学家的共识。[6]科宾在《耶鲁法学杂志》上的那篇名著《法律分析》一文就特别强调：“（单一的）法律关系只涉及两个人，既不可多也不可少。”[7] 关于这一原则，权力—责任关系需要特别说明，例如在甲与乙之间，甲有权力，乙有责任，甲能够决定乙与丙之间的法律关系，尽管这里涉及到丙，但是，这里的权力—责任关系仍然只是存在于甲和乙这两个法律主体之间。 6、一个单一的法律关系只涉及两个法律主体，一方法律主体承受法律利益，另一方法律主体承受法律负担，法律利益表现为权利、无义务（自由）、权力、无责任（豁免）四种形式，相对应地，法律负担表现为义务、无权利、责任、无权力四种形式。所谓法律利益就是广义上的权利概念。 科克洛克引用两个形象的拉丁词语描绘一个单一的法律关系中的两个法律主体所处的不同地位，承担法律利益的一方法律主体，他称之为dominus, dominus在拉丁文中为“上帝”之意，而承担法律负担的一方法律主体，他称之为servus, servus在拉丁文中为“仆人”之意。[8] 7、一个法律主体和多个法律主体之间的法律关系或多个法律主体与多个法律主体之间的关系可以分解为若干单一的法律关系。两个法律主体之间的复合性法律关系也可以分解为若干单一的法律关系。 上面已经确证：不存在只涉及一个法律主体的法律关系。那么，是否存在涉及两个以上的法律主体的法律关系？实际上，这种法律关系比比皆是，但是，它们不是单一性质的法律关系，而是复合性质的法律关系(complex relation)，或者说是若干单一性质的法律关系的集合，所以，它们都可以分解为若干的两个法律主体之间的单一法律关系。 而两个法律主体之间的法律关系也可能是复合的，也可以进一步分为若干单一的法律关系，如民法中的代理关系就是一种复合性的法律关系，它可以分解为两种单一的法律关系： 一是（狭义）权利—义务关系，即被代理人有权利要求代理人为其从事代理活动，代理人有义务为被代理人从事代理活动。 二是权力—责任，即代理人有权力通过代理行为创设、变更和消灭被代理人与他人的特定的法律关系，被代理人有责任承受因代理人的代理行为而生的他与他人的法律关系。 总之，这一“分解”原则就象数学中一个原则：“任何数都可以化约为质数之和”，以及物理学中的一个原则：“任何物质都可以化约为原子的组合”。 第二节 私 权 的 元 形 式 一、对霍菲尔德的术语的改造 霍菲尔德对法律关系的元形式做了开创性的论述，但是，他在论述中所使用的许多术语却是比较独特的，如privilege、disability，后来的许多法学家认为这些词不符合通常用法，易引起误解，所以，建议改进。实际上，这些词在翻译成中文时，也同样会引人误解，如privilege译成中文就是“特权”，中文“特权”一词的含义与霍菲尔德的privilege的含义实在是相差太大，这显然会阻碍中国法学者对于霍菲尔德理论的理解，出于这种考虑，所以，我提出一套中文术语以对应霍菲尔德的术语，而不是原封不动的直译。如下： （狭义）权利：right 无权利：no-right 义务：duty 自由（无义务）：privilege 权力：power 无权力：disability 责任：liability 豁免（无责任）：immunity 其实，在这一套术语中，只有霍菲尔德的privilege 和disability这两个术语没有直接译为中文，而是分别改译为自由（无义务）和无权力，其他的仍然是遵循直译，当然，对于霍菲尔德的immunity，这里也增加了一个译名，即无责任，可与豁免互换。 关于霍菲尔德术语的翻译问题，我认为，可以推出三个版本，一是上述的简明版，但是，它存在一个问题，那就是将权利与自由、权力等概念置于平行位置似有不妥，因为在日常用法中，权利是超越于自由与权力的上位概念。为了避免这种混乱，本文姑且以（广义的）权利和（狭义的）权利作此区别。[9] 二、从自然状态到法律状态： —— 一种关于法律关系元形式的逻辑推理 所谓权利的形式就是权利在法律上的表现形态，而不是权利所保护的实质利益。霍菲尔德的理论实际上已经向我们展示了权利的四种基本形式，也就是他所说的（严格意义的）权利、特权、权力和豁免，但是，霍菲尔德并没有向我们说明他是如何推理出这四种权利形式的，事实上，霍菲尔德没有采用推理的方法，而是采用归纳的方法从许多案例材料中总结出来的。 但是，我以为，一种关于权利的形式理论仅仅建立在经验的材料之上，以归纳的方法总结出来，是不可靠的，就象数学上的许多定理，仅仅通过有限的事实验证是不能成其为定理的，而必须通过严格的逻辑推理方可成立。 这里，我以自然状态和法律状态两个概念为基础，提供一个关于权利的元形式的推理方法，这种推理方法可以说是对霍菲尔德的理论的补充与阐释，以帮助我们更为清楚地理解霍菲尔德的理论，即权利的元形式理论。 推理如下： 法哲学家将法律出现之前的人类状态，拟设为“自然状态”，[10]在这一状态中人们享有绝对的自由，此即“自然自由”。但是，“自然自由”只能导致人类的盲目冲突乃至巨大混乱，所以，法律出现了。 法律自其诞生始就是作为对自然状态的一种反动而存在的，所以，法律状态与自然状态是两个相互对立的状态，其对立性就表现在法律的本质功能就是限制人们的自然自由，使人的自由通过法律而达到协调。所以，康德这样界定法律，“法律是全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[11] 法律的这种限制自然自由的功能，首先通过一种直接的方式实现，即直接规定人们必须做什么，或必须不做什么。其中所谓“必须做什么，或必须不做什么”就是法律义务，它是对自然自由的否定，但是，法律并不对所有的自然自由都加以否定，法律对部分自然自由仍加以肯定，但此种被肯定的自由已从自然状态中的“自然自由”升华而为法律状态中的“法律上的自由”了。 此外，法律还通过一种间接的方式限制自然自由，即不直接规定人们必须做什么，或必须不做什么，而是授权某一法律主体，由它来规定人们必须做什么，或必须不做什么，甚至由它进一步授权其他法律主体规定具体的法律义务。这里，所谓“授权”之“权”，就是法律权力。 英国分析法学家哈特据此将所有的法律规则简明地分为两类，一是通过直接的方式限制自然自由的法律规则，即规定法律义务的法律规则，哈特称其为第一性规则；二是通过间接的方式限制自然自由的法律规则，即授予法律权力的法律规则，哈特称其为第二性规则。[12] 第一性规则所规范的法律关系就是“(狭义)权利-义务”关系，[13]这是法律关系元形式之一，但是，正如上面已经指出的，在某些情形下，对于人们的行为，法律未作“必须做什么或不做什么”的规定，即不存在第一性的法律规则，法律保留了“自然状态”中的“自然自由”，并使其成为“法律上的自由”，此种情形也是一种独立的法律关系的类型，它在逻辑上是一种与“（狭义）权利-义务”关系的相反类型的法律关系，即“无权利-无义务（自由）”关系，这是法律关系的元形式之二。 第二性规则所规范的法律关系就是“权力-责任”关系，这是法律关系元形式之三，同样，在某些情形下，法律也没有授予某法律主体以权力，即不存在第二性法律规则的规范，法律保留了“自然状态”中的“自然无权力”，并使其成为“法律上的无权力”，此种情形也是一种独立的法律关系的类型，它在逻辑上是一种与“权力-义务”关系一种相反类型的法律关系，即“无权力-无责任（豁免）”关系。 从以上的分析可以看出，法律关系的四种元形式，其中两种元形式即“权利—义务”关系和“权力—责任”关系是必须由法律规则明确规定的，而另外两种元形式即“无权利—无义务（自由）”关系和“无权力—无责任”关系是无须法律规则明确规定的，它们可以根据“法不禁止即自由”和“法不设责即豁免”的逻辑推演出来。当然，法律也可以明确规定“无义务（自由）”或“无责任（豁免）”，但此类法律规则往往是在整个法律体系中承担技术性功能的法律规则，如“但书”性质的法律规则。 可以说，关于从自然状态到法律状态的假设是整个法律学的逻辑基础，它是整个法学的逻辑起源，对于法律学中的许多问题的论证，在这里，都可以找到逻辑上的起点。 三、权利（法律关系）元形式：类型、定义与示例 应当说，霍菲尔德在论述他的理论时，用语是比较晦涩难懂的，所以，他的学生同时也是他的学说的极力推崇者科宾(Corbin)，为推广霍菲尔德的学说，专门写了一篇论文《法律分析与术语》[14]，仿教科书的体例，以简明和精确的语言，对霍菲尔德的若干概念进行了定义与示例，下面，我也仿照科宾的做法，尽力以准确明了的汉语，对权利（法律关系）的的四种元形式作简要的定义和示例。 元形式之一：（狭义）权利—义务关系 所谓（狭义）权利—义务关系，指在甲与乙之间，乙必须做什么或不做什么。此种法律关系，对于甲即为（狭义）权利，对于乙即为义务。 例1：乙欠甲100美元，甲有权利要求乙偿还100美元，乙有义务偿还甲100美元。 例2：甲有权利要求乙不侵犯其人身，乙有义务不侵犯甲的人身。 例3：乙袭击甲造成甲身体伤害，甲有权利要求乙赔偿其损害，乙有义务赔偿甲的损害。 元形式之二：无权利—无义务（自由）关系 所谓无权利—无义务（自由）关系，指在甲与乙之间，乙不必须做什么或不做什么，即乙可以做什么或不做什么，甲无权利要求乙做什么或不做什么。此种法律关系，对于甲即为无权利，对于乙即为无义务（自由）。 例1：在紧急避险状态中，甲可以损害乙的财产，即甲没有“不损害乙的财产”的义务，即甲有“损害乙的财产”的自由，乙无权利要求甲在紧急避险状态中不损害其财产，此即乙之无权利，甲之无义务（自由）。 例2：甲拥有一片土地，甲有使用这片土地的自由，即甲没有“不使用这片土地”的义务，乙无权利要求甲不使用这片土地。 例3：甲拥有一项专利，乙有义务不使用甲的专利，但是，之后甲与乙签定协议，甲许可乙使用其专利，此协议否定了乙原有的“不使用甲的专利”的义务，在协议期内，乙无“不使用甲的专利”的义务，即乙有使用甲的专利的自由，而甲在协议期内无权利要求乙不使用其专利。 元形式之三：权力—责任关系 所谓权力—责任关系，指在甲与乙之间，甲能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。此种法律关系，对于甲即为权力，对于乙即为责任。 例1：甲委任乙为其代理人，乙代理甲与他人签订合同，此即乙之权力，合同对甲有效，此即甲之责任。 例2：甲向乙发出要约，乙通过承诺行为设定甲与乙之间的合同关系，此即乙之权力，承诺对于甲发生法律效力，此即甲之责任。 例3：政府官员甲向公民乙签发罚款书，从而创设国家与公民乙之间的罚款与被罚款的法律关系，此即甲之权力，罚款书对公民乙有效，此即乙之责任。 元形式之四：无权力—无责任（豁免）关系 所谓无权力—无责任（豁免）关系，指在甲与乙之间，甲不能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。此种法律关系，对于甲即为无权力，对于乙即为无责任（豁免）。 例1：甲拥有一栋别墅，乙无权力处分甲的别墅，乙的处分行为不能改变甲对于别墅的所有权，此即乙之无权力，甲之无责任（豁免）。 例2：甲无行为能力，甲未经其监护人同意将自己的房屋赠送给乙，此赠送行为为无效法律行为，即甲无权力处分自己的房屋，乙不能因为甲的赠送行为而获得甲的房屋的所有权，此即乙之无责任（豁免）。 例3：《中华人民共和国企业破产法》第35条规定，人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业无偿转让财产的行为无效。甲是破产企业，此期间内，甲无权力将财产无偿转让给乙，乙不能获得财产的所有权，这也是乙之豁免（无责任）。 四、权利的元形式：一种基于法律关系元形式理论的分析 由于权利概念在法学中的极端重要性，对权利概念的分析特别是对权利的基本类型的区分是法学的一项基础工作，以上本文关于法律关系的元形式的分析也为权利概念类型化奠定了基础。 上文已经指出，每一种法律关系的元形式都包含一种法律利益与一种法律负担两个方面，法律关系中的一方法律主体承担法律利益，另一方法律主体承担法律负担，而所谓法律利益就是（广义的）权利的概念，因此，每一种法律利益实质上就是（广义）权利的一种类型。 可以说，一种权利必然是一种法律关系，而一种法律关系也必然包含一种权利，在本世纪初，“法律关系”与“权利”这样一种互为一体的性质似乎也启迪我们，为什么在欧洲大陆的许多国家的语言中，法与权利是同一个词语？尽管之后，随着法学概念的精细化，欧洲法学家开始用“客观”与“主观”来区分法与权利的概念，如在德语中，客观的Recht就是法，而主观的Recht就是权利，这也不能掩盖法律关系与权利的天然一体的关系。 在本世纪初，我国也有法学者论述过这个问题，1903年《直说》第二期刊出《权利篇》，论法律与权利关系云：“事有始终，物有表里。权利之表为法律，法律之里即权利，不可分而二之者也。” 所以，相对于法律关系的四种元形式，（广义）权利也具有四种基本类型，即四种元形式，如下： 相对于法律关系元形式之一即（狭义）权利-义务关系，（广义）权利元形式之一就是（狭义）的权利。 相对于法律关系元形式之二即无权利-无义务（自由）关系，（广义）权利元形式之二就是自由（无义务）。 相对于法律关系元形式之三即权力-责任关系，（广义）权利元形式之三就是权力。 相对于法律关系元形式之四即无权力-无责任（豁免）关系，（广义）权利元形式之四就是豁免（无责任）。 五、法律关系中的法律利益（私权）与法律负担的关联性 以上所列（广义）权利[15]元形式，每一种形式的权利都必有一种相关的法律负担存在，如（狭义）权利的相关法律负担是义务，自由的相关法律负担是无权利，权力的相关法律负担是责任，豁免的相关法律负担是无权力。这可以视为民法乃至整个法学中的不证自明的公理。 但是，这一条法学中的公理并未为中国法学者所充分认识到，当然，（狭义）权利的相关法律负担是义务，已成共识，但是，其他几项却未尽明了，特别是权力的相关法律负担是责任，例如《民法学原理》一书写到：“形成权是没有义务与之相对应的权利，对于形成权来说，不存在任何人负担义务的情况。然而，如果把义务的内容理解为尊重，那么，似乎也可以认为有义务与之对应。”[16]民法上的形成权本质上就是一种权力，与它相对应的当然不是义务，即他人并不必须做什么或不做什么，但是，形成权仍然有一种法律负担与之相对应，这就是责任，即他人承受行使形成权的人所创设的法律关系的责任，实际上《民法学原理》中所说的“把义务的内容理解为尊重”就是这个意思，但是，显然没有将这个问题讲透。[17] 以上论述的是法律利益与法律负担在形式上的关联性，即不同形式的法律利益关联着不同形式的法律负担，法律利益与法律负担的关联性还包括在主体上的关联，即某一主体享受法律利益，则必然有另一主体承担关联的法律负担。这一点提醒我们，当我们说某人享有某权利时，我们一定要清楚这一权利所关联的对象，即这一权利是以什么人的法律负担为基础的，是特定的个人？还是全部他人？还是部分他人？对这个问题的回答愈具体，则“某权利”的含义就愈精确。 法律利益与法律负担关联性理论不同于权利与义务的辨证统一理论 因为深受以马克思主义哲学为基础的传统法理学教科书的影响，许多人可能会将分析法学的法律利益与法律负担关联性理论等同与马克思主义哲学中的权利义务辨证统一理论，实际上，两者有根本的不同，前者指一个人享有法律利益，必然以另一个人承担相关联的法律负担为基础，而后者则指同一个人在享有法律权利时，也应承担相应的法律义务。可见，两者的根本差异在于，前者是一个逻辑描述，而后者则是一个价值判断。 所以，范伯格反复强调：“权利和义务的逻辑关联学说并不断言，个人的权利必须以履行他本人的义务为条件，而只是说，他的权利必须与别人的应尽的义务相关联，即一切义务都需要以他人的权利为条件，同时，一切权利都需要以他人的义务为条件。”[18] 法律上的利益和负担与事实上的利益和负担之不同 这里，还必须强调的是，上文所谓的法律上的利益与负担与实际生活中所谓的利益与负担是完全不同的概念，因为实际生活中的利益并不一定就是法律上的利益，而实际生活中的负担也不一定就是法律上的负担，例如，在实际生活中，甲接受乙的赠予，这是甲的一种实际利益，但是，在法律上则是指因乙的赠予行为而产生的法律关系对被赠与人（甲）有效，即甲的责任，而这却是一种法律负担。 区分法律上的利益与事实上的利益这两个不同概念，在民法的许多具体制度中都是至为重要的，例如未成年人行为能力制度就是一个典型。作为限制行为能力人的未成年人其法律行为的效力如何？在法律上，一般以“利益”之有无，作为决定其法律行为之效力的标准，对其有利益的法律行为则有效，对其无利益的法律行为则无效。 但是，此处之“利益”究竟是法律上的利益？抑或事实上的利益？各国立法不同，有所谓实质判断标准，系“就个案，依经济之观点，判断限制行为能力人所为之法律行为是否具有利益，以决定其效力”。如英国普通法、法国民法等，这里的实质判断标准所指向的利益显然是“事实上的利益”。 也有所谓形式判断标准，系“指不就具体案件，不依经济观点考察是否有利于未成年人，而是纯从法律上效果判断之。”这里的形式判断标准所指向的利益显然是“法律上的利益”。例如《德国民法典》第107条规定：“未成年人非纯为取得法律上的利益而为意思表示，应得法定代理人之同意。”[19]《日本民法典》第4条也作了相似的规定：“未成年人为法律行为，应得法定代理人之允许，但纯获权利或免义务之行为，不在此限。”它只不过将《德国民法典》中“法律上的利益”之概念替换为更为具体的内容，即“纯获权利或免义务”。当然，根据英美分析法学的研究，所谓“法律上的利益”还不仅仅限于“获权利和免义务”，还应包括“获权力和免责任”，不过在1896年《德国民法典》问世之前，德国概念法学对权利概念的研究尚未达到现代英美分析法学的水平，所以，英美分析法学的关于权利分析的这一点成就显然也不可能在大陆法系的民法典中表现出来。 法律关系中法律利益与法律负担关联性理论之运用：示例（一） ——非法占有之法律关系分析[20] 因“非法占有人对物之占有”所生的法律关系是怎样的？这是一直容易困惑民法学生的一个问题，困惑主要因为，我们总是笼统地说非法占有人对物的占有是权利还是不是权利，而不问这是针对物之所有人而言还是针对非物之所有人的他人而言，更不问这些权利是何种形式类型。实际上如果运用法律关系中法律利益与法律负担关联性理论分析这一问题，会使其中的法律关系的脉络显得十分清楚。 在分析中，首先应当清楚，这里的“非法占有人”之“非法”仅指其对物的实际占有是通过非法手段获得的，而不是指实际占有发生后的法律关系之状态，实际占有发生之后的法律关系之状态正是下面所要分析的。 在分析中，可以将其中所有可能法律关系分为两类，一是非法占有人与物的所有人之间的法律关系，二是非法占有人与非物之所有人的其他人的法律关系，而这两类法律关系的具体形式如下： 物之所有人 非物之所有人的其他人 非法占有人 1、义务——（狭义）权利 1、自由——无权利 2、（狭义）权利——义务 2、（狭义）权利——义务 3、无权力——豁免 3、无权力——豁免 4、责任——权力 4、豁免——无权力 根据上图，非法占有人与物之所有人的法律关系如下： 1、义务——（狭义）权利关系，即非法占有人有返还物的义务，物之所有人有要求非法占有人返还物的权利。 2、（狭义）权利——义务关系，即非法占有人有要求物之所有人不以暴力侵害其占有的权利，物之所有人有不以暴力侵害非法占有人对物之占有的义务。 3、无权力——豁免关系，即非法占有人无权力无权力处分物，非法占有人对物的处分行为对物之所有人不产生效力。 4、责任——权力关系，即物之所有人仍具有处分物的权力，他的处分行为对非法占有人也具有效力。 而非法占有人与非物之所有人的其他人的法律关系如下： 1、自由——无权利关系，即非法占有人有占有物的自由，而非物之所有人的其他人无权利要求非法占有人的不占有物并返还物。 2、（狭义）权利——义务关系，即非法占有人有权利要求非物之所有人的其他人不以暴力侵害其对物的占有，而非物之所有人的其他人有义务不以暴力侵害非法占有人对物的占有。 3、无权力——豁免关系，即非法占有人无权力处分物，其处分物的行为对非物之所有人的其他人不发生效力。[21] 4、豁免——无权力关系，即非物之所有人的其他人也无权力处分物，其处分物的行为对非法占有人也不发生效力。 以上就是非法占有状态中较为细致的法律关系之脉络，只有这样具体地分析权利的形式，及其所关联的法律负担和负担主体，才可以真正理解一种法律现象，但是，在民法研究中，不问某特定权利的形式类型是什么，不问某特定权利所关联的负担与负担主体是什么，这种“两不问”的做法已经使得我们在许多问题上陷入了混乱，“非法占有”只是一个典型。[22] 法律关系中的法律利益与法律负担关联性理论之运用：示例（二） ——对民法上“权利本位”原则的质疑与解释 从上面的分析中，我们已经知道，存在一种法律利益（权利），就必然存在与此相关联的法律负担，就如同有山峰必有山谷的道理一样。既然两者如此形影相随，那么，我们的民法理论奉为圭臬的“权利本位”原则又具有什么样法律含义呢？ 其实，从分析法学的角度看，所谓“权利本位”这一陈述是毫无意义的，因为它不含有任何确实的信息。当然，“权利本位”的主张者说：所谓“权利本位”是指法律应侧重于权利，而不应侧重于义务，但是，这种理解在逻辑上是矛盾的，因为，权利与义务浑然一体，不可分离，它们为同一法律关系之两端，如果在某人身上设定一种权利，必将相应地在他人身上设定一种义务，若无后者，前者在法律上将无任何意义，仅仅是一个词语而已。这个道理，早在18世纪边沁就已经阐述过了，他在《民法典的原则》一文中写到：“法律不可能在授予某人以利益的同时，而不强加于另外的人以负担，或者说，除非法律在他人身上强加了义务，否则，法律是不可能为某个人创立一种权利的。如，如何授予我对一片土地的所有权呢？那就必须强加其他所有的人‘不侵犯我的土地’的义务。再如，如何授予我一种命令权呢？那就必须强加他人‘必须听从于我’的义务。”这就是权利与义务的关联性，所以，当我们在说“权利本位”时，实际上，我们也同时在说“义务本位”。 从纯粹逻辑的角度看，法律是对自然自由的扬弃，它的出现是从对自然自由的限制开始的，所以，狄翼说：“必须经常记住这种基本的观念：客观的法律包含有一种命令或一种禁止，此外就没有别的东西了。”[23]这里，他所说的“一种命令”和“一种禁止”实际上就是一种义务的设立。当然，当一种义务设立了，一种权利也必然随之而设立，但是，在逻辑上，权利的设立必须以义务的设立为前提，所以，如果说两者之间必有一本位者，显然，义务应当在先，义务应当为本位。 所以，有学者已经指出：“近几年，国内学界时常讨论“权利本位”与“义务本位”。我一直认为，这样的提法对于表达社会成员的某种法律情感或许是有些意义的，但作为一个法理学命题，似难以成立。在特定的权利义务关系里，是谈不上权利和义务谁为本位或谁为主导的。真正值得研究的是，从社会关系的角度看，究竟以谁的权利为本位，为主导”。[24] 当然，我们可以将“权利本位”的原则解释为“以某一群体的权利为本位”，这样，这一陈述在逻辑上就具有了确实的含义，但是，平等是民法的基本原则，尽管在一些情形中，民法会侧重于某些特殊主体的权利，如《消费者权益保护法》等，但是，这并不足以表明民法的普遍原则是以特殊主体的权利为本位的，所以，这种解释仍无合理性。 所以，从纯粹形式的角度看，权利本位不是一个有意义的陈述，那么，是否权利本位的原则就没有任何意义呢？不是，它的意义不在法律逻辑学上，而在法律的价值学上，而且，只具有公法关系上的价值蕴义，因为它描绘的是对国家与市民社会之间的一种理想关系的鼓吹和期盼。 实际上，我国法学界也是在这样一种语境中提出权利本位原则的。权利本位这一近似于口号的民法原则出现在中国的计划经济开始瓦解之时，民法在计划经济的裂缝中扩展自己的空间，而这一过程正是国家权力从集中走向削弱的过程，正是国家“还权于民”的过程，“权利本位”正是这一过程之内在精神的集中体现，它的真正含义在于，以市民社会为本位，而不是以国家为本位。它是中国民法在特定的历史时期为寻求自身的发展而使用的一句策略性的口号。[25] 史尚宽先生在《民法总论》中对权利本位原则的解释也与本文的理解颇为相似，他说：“原来人类社会进化之第一步，为团体凝固之现象而产生者，阙为义务观念。至社会之中心力，强制履行此义务时，法律生焉，即此可谓义务先于法律而存在，法律系以义务为本位而发生发达。最初发生之义务，即为对最高权力之服从。个人自由思想发达之后，遂引起个人与最高权力之对抗，权利得以确定。法律遂由义务本位而变为权利本位。” 六、与法律关系元形式相关的法律术语之阐释 每一种法律关系的元形式包含两个基本的法律概念，四种法律关系的元形式则涉及八个基本的法律概念，这八个基本的法律概念之间存在着相互对应的相反关系、关联关系和矛盾关系[26]，如下列图式所示：[27] 法律上的 权利 无义务(自由) 权力 无责任(豁免) 相反关系 无权利 义务 无权力 责任 法律上的 权利 无义务(自由) 权力 无责任(豁免) 关联关系 义务 无权利 责任 无权力 法律上的 权利 义务 权力 责任 矛盾关系 无义务(自由) 无权利 无责任(豁免) 无权力 下面，我们对八个基本的法律概念及其法律术语作具体阐释。 权利—义务 这里的权利概念是狭义的权利概念，而在一般的法学文献中，“权利”是一个大箩筐般的词语，其内涵繁多，歧义丛生。除狭义的权利概念外，本文所谓的权力、自由和豁免等概念也均在权利一词的指向范围之中。[28] 所以，关于“权利“一词在法学话语中的使用，我们可以作这样的总结：狭义上的权利概念是指，在一方法律主体（甲）必须为另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位，即另一方法律主体（乙）具有要求一方法律主体（甲）做什么或不做什么的正当性；而广义上的权利概念则等同于法律利益的概念，它不仅包括狭义的权利概念，也包括本文前面所界定的权力、无义务（自由）和无责任（豁免）三个概念。 狭义的权利概念本质上是一种十分抽象的理念，是一种无形的规范关系，令人难以直观，但在实践中，它往往通过拥有（狭义）权利的一方法律主体的请求行为表现出来，因为如果一方具有（狭义）权利，那么，他的请求行为必然具有法律上的正当性，所以，在法学史上，法学家通过“请求“这一形象的概念来把握（狭义）的权利概念。例如，在英美法系，法学家用“claim”一词来表示狭义的权利概念，而在大陆法系，民法学家则用“请求权”（Anspruch）的概念来表示狭义的权利概念。使用这些概念时应当注意“请求权”与“请求的权利”是不同的，“请求的权利”只是一种“请求的自由”，此请求不一定有法律上的正当性，所以，“请求权”与“请求的权利”之差别与“胜诉权”与“诉权”的差异颇为相似。 “义务”一词相对于“权利”一词来说，其含义要明确得多，一般就是指“必须做什么或不做什么”。在法律语言中，情态动词“应当”常常被用来表示一种义务，但是，并不是说，所有出现在法律文件中的“应当”一词都一定表示一种义务，而应当根据具体语境解释其含义。如《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第14条规定：“企业法人办理开业登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关提出申请。”这里的“应当”并不表示“在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关提出申请”是一种义务，它只是当事人履行申请登记权力的法定程序而已，只是企业法人在法律上得以成立的必要条件而已。当事人可以不遵循法定程序，不过这样会导致其申请登记行为不能产生法律上的效力。 无权利—无义务（自由） 这里的自由概念与我们的日常意识所理解的自由概念不尽相同，它纯粹是对义务的否定，它是指在一方法律主体（甲）无权利要求另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位。而我们的日常意识所理解的自由概念则不是一种最为基本的法律关系，而是一种复合性的法律关系，它不仅包含这里的自由概念，同时还包含狭义的权利概念，例如，在我们的日常意识中的“公民的迁徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由迁徙的含义，即他人或政府无权利要求公民不自由迁徙，另一方面，它也包含公民有权利要求他人或政府不干预其迁徙自由，即他人或政府有义务不干预公民自由迁徙的含义，甚至包含公民有权利要求他人或政府积极协助其自由迁徙，即他人或政府有义务积极协助其自由迁徙的含义。在现实生活中，一种自由如果仅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“请求他人不干预”以及“请求他人积极协助”的概念，那么，它是形同虚设，无实际意义，但是，我们不能因此而否认本文所界定的自由概念在逻辑上是一种独立的法律关系。 边沁也很早就意识到自由概念的复杂含义，他将自由分为两种，一是裸露的自由(naked liberty)，即法律不通过设定他人“不干预”的义务予以保护的自由，二是遮衣的自由(vested liberty)，即法律通过设定他人“不干预”的义务予以保护的自由。[29] 所以，关于“自由”一词在法学话语中的使用，我们也可以做这样的总结：狭义的自由概念是指本文所界定的与“无权利”相关联的、与“义务”相反的自由概念，而广义的自由概念就是指上述的我们日常意识所理解的自由概念。在英美法系，一些法学家如霍菲尔德用”privilege”来表示本文所界定的自由概念，而用”liberty”表示我们的日常意识所理解的自由概念。 关于自由的概念，我们也要注意区分社会学上的自由与法律学上的自由概念之不同，前者是事实意义上的自由，后者是规范意义上的自由，前者一般指有能力做某事并且没有现实阻力，后者只是指法律允许做某事，至于有无能力做、有无现实阻力，则不在法律上的自由概念的内涵之内。例如，一囚犯越狱逃跑，尽管他获得了事实上的自由，但是，却无法律上的自由。 权力—责任 权力可以是公法性质的，即公权力，也可以是私法性质的，即私权力。[30]而公权力与私权力也可作进一步的分类。在公法中，如果实施权力是一种义务，那么这种权力就是职权（ministerial power）,如果实施权力是一种自由，那么，这种权力就是裁量权(discretionary power),[31]但是，这里的职权和裁量权概念就不是纯粹的权力形式了，而是复合性的法律概念，因为它们中掺入了其它元形式如义务和自由。在私法中，决定他人法律关系的权力通常称为authority, 而决定自己的法律关系的权力通常称为capacity。 值得注意的是，当前的许多法学论文在使用权力概念时，并未给读者一个关于权力的精确定义和阐释，当然，我们并不能因此就说他们所使用的权力概念是一个“无含义”的词语，我们可以通过细致入微的语义分析的方法来探求他们所使用的权力概念的真正的内在含义。[32] 郭道晖先生在《权利与权力的对立统一》一文中所表达的权力概念就是目前的法学文献中颇为流行的权力概念，他将权利视为公民的权利，而将权力视为国家的权力，所以，权力就是国家的直接强制力。[33]即国家有运用直接强制力的自由，而与本文的“权力”概念则完全不同。 本文中责任概念与一般的汉语法学文献中的责任概念的差异就更大了，在后者，所谓责任是指违反了既定的法律规范后所导致的法律上的不利益。而在本文中，责任则是指一法律主体的法律关系的设定、变更和消灭决定于另一法律主体的法律行为这样一种法律关系。 所以，流行的“权力-责任”关系概念与本文的“权力-责任关系”概念也有差异，前者一般指“一方行使权力，相对方就得服从，拒绝服从或妨碍、阻挠行使公权力的，要追究法律责任。对权力主体自身来说，有权力就要承担责任，不得滥用权力，不得越权侵权或失职渎职，否则也要追究法律责任。”[34]它显然指同一法律主体在行使权力时，因其行使不当而应承担相应的法律后果，它至少涉及两个法律关系，所以，与其说这是一种关系，不如说这是一种原则。 无权力—无责任（豁免） 这里的豁免概念与国际法上的豁免概念如“国家及其财产豁免权”不尽相同，后者主要是指“法律规定的例外”，这种“例外”可以是义务上的例外，免于某种义务，当然，也可以是责任上的例外，免于某种责任，即无责任，但是它决不仅仅是指“无责任”状态。[35] 七、霍菲尔德的权利形式理论与德国民法学的权利形式理论之比较分析 下面，我们继续思考一个问题。以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”也区分为四种类型，即请求权、支配权、形成权、抗辩权。尽管在表面上，这与本文以上所分析的权利的四种元形式十分相似，那么，差别是否存在呢？厘清这个问题，在我们今后将法律关系元形式的方法引入民法研究时，可以扫清许多概念上的障碍。[36]下面，我们就作一简要的比较分析。 1、请求权（Anspruchrechte）与（狭义的）权利概念 请求权的概念是德国法学家温德夏特创制的，上面已经指出，请求权与（狭义的）权利概念的内涵是基本一致的，其义都是要求他人做什么或不做什么的权利。但是，民法学上的所谓“请求权与其基础权利关系”理论使问题变得复杂了。这一理论说明，请求权的概念主要侧重于它是因原权利受侵犯而生的一种救济性的权利，[37]而不是侧重于它是一种独立的权利元形式，但是，从纯粹形式的角度看，它们没有差别。 在使用请求权的概念时，“请求权”这三个字还令人常常将请求权概念幻觉为：如果某人有请求权就是意味他有实施“请求”这一行为的权利，从而将“请求权”与“请求的自由”两个概念混淆了。在许多情形下，某人不具有请求权，但不能据此否认他的“请求的自由”。这一问题在诉讼法的理论上就表现为胜诉权与诉权的关系问题，在诉讼法上“不具有胜诉权”并不意味“不具有诉权”，其中的道理是一样的，这里不再赘述。 2、支配权(Herrschaftsrechte)与自由的概念 支配权系指直接支配权利客体之权利，它在本质上是一种自由，但是，支配权的概念在外延上比自由要小，因为自由的内容可以包括各种各样的行为，而支配行为只不过是其中的一种行为而已，所以，如果用支配权这样一种非纯形式上的定义来表示一种权利的基本类型，显然是不严谨的。 3、形成权(Gestaltungsrechte)与权力的概念 形成权概念是经过许多法学家的思索才最终明朗的，1889年德国法学家Enneccerus在其关于法律行为的著作中论述了难以纳入当时的权利体系中的“取得之权能”的概念（Erwerbsberechtigungen），这是形成权概念的最初发端，其后国际私法学家Zitelmann在此基础上提出“能为之权利”的概念，最后，1903年Emil Seckel用十分妥当的语词将这一新的权利类型凝练为“形成权”的概念，[38]意即形成法律关系之权利，所以，形成权的严格定义系指通过法律行为使特定法律关系发生、变更与消灭的权利，它包括撤销权、追认权、选择权等，它与本文所界定的权力的概念本质上是一样的，或者说，形成权是一种权力。 4、抗辩权（Einrede）与豁免的概念 在德国民法学中，抗辩权系指“因请求权人之行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付之权利者”，它的功能在于停止请求权行使的效力，具体类型如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等，本文认为，民法上抗辩权的本质是一种权力，是在权利冲突时，一方权利人通过“抗辩”这种法律行为否定对方权利、肯定己方权利（无义务）的权力。抗辩权与形成权一样，都应从属于本文的权力概念，[39]所以，抗辩权概念与本文所界定的豁免的概念是根本不同的。在英文中与抗辩权相应的词是plea，而不是immunity，这也是一个很好的证明。 如果我们要将权利元形式理论引入中国的法学研究中，我们面临的一个基本任务就是，如何用汉语凝练一套新的术语来表述这些基本概念，以避免现有概念所造成的混乱。这里，本文提出一个初步方案，供法学界参考。如下： 术语的构造遵循这一规则，即每一个术语的结构都由三个字构成，第一个字表示此权利类型在法律形式上的特点，如“请”、“可”、“能”、“抗”等，第二个字都是“为”，因为权利的内容就是行为，[40]第三个字都是“权”[41]。这样，权利的四种元形式就可以用以下四个新术语分别表示： 权利元形式一：请为权，即（狭义的）权利 权利元形式二：可为权，即自由 权利元形式三：能为权，即权力 权利元形式四：免为权，即豁免 第三节 私权的主体与客体 ——人、行为、物在私权结构中的位置 在本章第一节，我已经指出，一个完整的法律关系包括法律关系的主体、法律关系的形式、法律关系所指向的行为三项要素。而在本章第二节，我则以霍菲尔德的理论为基础，分析了法律关系的四种基本形式，在这一节中，我将继续分析法律关系的其他两种要素，即法律关系的主体和法律关系所指向的行为，在这里，所谓法律关系所指向的行为，我称其为法律关系的客体，这与一般的教科书中的说法可能不尽相同。一般教科书往往将物作为法律关系的客体，我以为这是不严谨的说法，因为法律关系规范的对象是行为，而不是物，物只是界定行为的一个要素而已。所以，在本节中，我将在分析私权的主体和客体问题之同时，力图说清人、行为、物在私权结构或法律关系结构中的位置，这将为我们进一步理解具体类型的私权特别是物权以及财产权概念提供一个十分有力的认知工具。 一、法律上的人：私权的主体 法律上的人不等同于生物的人 常识总是将法律上的人与生物的人视为同一，但是，这个常识绝对是一个错误。它的错误所在，我们从动物在法律史上的地位就可以看得出来。 在现代文明社会的法律中，动物不是法律主体，但是，在古代一些国家的法律中，动物却曾经作为法律的主体，例如猫在古埃及，白象在暹罗（Siam今泰国），它们因为享有法律上的权利而成为法律主体，也有动物因为承担法律上的义务而成为法律主体，如在古犹太和古希腊。将动物视为义务主体最典型的例子是在中世纪，那时，动物可以被法院传唤、被逮捕、被投入监狱。[42] 可见，法律上的人与生物上的人是不同的，法律中的人纯粹是法律的建构，法律中的人不必就是有生命和意志的人，动物也可以成为法律上的人，而有生命和意志的人也不一定就是法律中的人。这一点在罗马法中，就可以看出。“并非一切人均为罗马社会的权利主体。除了是人之外，还需具备其他基本条件：是自由的，而且，就市民关系而言，还应当是市民。”[43] 可见“法律中的人”本质上是建立法律秩序的一种技术，但是，这一点在许多情况下并不明显，因为“法律上的人”与“生物上的人”在法律中往往是同一的，如我国的《民法通则》中有关法律主体的第二章，就直接冠以“公民(自然人)”之名，意即，在中国民法中，公民这种法律上的人就是自然人，而自然人就是法律上的公民。所以，在这里，公民概念作为一种法律技术的特质并不明显。但是，当诸如公司这些无意志的物也成为法律上的人的时候，“法律上的人”的技术性就十分的显凸了。 实际上，“法律中的人”的本质是纯粹的法律建构，这一点一直为许多法学家所忽视，德国法学家基尔克为了说明公司这样的团体之所以成为法人，撰写了四卷本的宏著说明公司团体本来就象自然人那样是活生生的意志体，这在分析法学家看来，是画蛇添足，实在没有必要，因为即使公司团体不是那种活生生的意志体，它也可以成为法律上的人。 法律人格之语源：罗马法 在本文中，所谓私权主体，即法律主体，也就是法律上的人，或称为人格。 在语言史上，人格概念源于罗马法。在古罗马的语言中，有两个有关人的概念，一是homo，它系指“通常之具有五官四肢者”的人，即“生物的人”；另一是persona ，它系指具有人格之人。Homo不一定具有人格，而具有人格的homo则别称为persona。 Persona一词含义演变的历史也比较复杂，persona原指演戏时所戴面具，后来又指面具所象征的人物(the character indicated by a mask)。[44]在罗马法中，它开始指人格，即可以承担法律关系的资格，这一点主要从救济上体现出来，具有资格的人具有起诉的权力，他们的财产利益才受到法律的承认。这可以从municipium 、collegium等制度中表现出来。 普通法上的法律主体 正因为person（法律主体）是一种法律技术，是一种法律的建构，所以，它可以同“生物的人”相分离，所以，在“生物的人”出生之前，它也可以存在，在“生物的人”死亡之后，它也可以延续，但它不是灵魂，它只是法律上的建构。法律主体的这种性质可以从普通法的历史中看出。[45] 自然人是普通法上的第一种person，但是，自然人作为法律关系的主体却具有一定的弹性，法院可以决定person主体何时成立。例如，一个孩子可以告在他出生之前对他母亲有伤害并引起他残疾的人。在遗嘱继承中，死者的意愿仍被法律保护，既然遗嘱产生法律效力，在生法律效力之时，必然假设遗嘱人的法律主体资格仍然存在。 独任法人是普通法创造出第二种person，很早以前，人们发现，一项官职的延续不能因为为官者的死亡而终止，所以，普通法就将官职人格化。萨尔蒙德说：为官者我来你往，但是，那个官职却依然如故。[46]这句话倒颇似中国的谚语：“铁打的营盘，流水的兵。”而Maitland则说：独任法人的概念最初是这样创造出来的，人们想将土地的用益权(seisin)赠送给教堂，但是，却不知在法律上谁应是受赠者，于是，独任法人的概念解决了这一难题。目前，在普通法中最为特别的独任法人就是皇位(Crown)。 在普通法中，有时物体也会被人格化，如海商法上的船只[47]。 权利能力与法律人格 权利能力(Rechtsfahigkeit)概念在法律上的含义是什么？有关学说众说不一，有认为权利能力就是人格权，如德国学者Gierke，这显然十分荒唐；有认为权利能力是享有权利之资格，如德国学者Holder。第二种学说为当然的通说。《德国民法典》第一条规定：“人之权利能力，始于出生。”此处之“权利能力”概念也当然是指民法上的主体资格。所以，所谓，权利能力不仅指享有权利之能力，也指负担义务之能力，即义务能力(Rechtspfeichtfahigkeit)。由于民法是权利本位之法，所以，仅称为“权利能力”，但是，我国民国时期著名民法学家胡长清先生则建议：“似改称‘权义能力’为适当。”[48] 权利能力[49]是一种的法律的建构，权利能力全称应是权利义务能力，即承担法律关系的能力，所以，权利能力的实质是法律主体的资格，能力即资格。考证能力的词源，也可以发现能力的原本含义，在罗马法中，能力是头颅的意思，当法律赋予一个对象以权利能力时，实质上就是将法律的“头颅”树立在对象的身上，将其建构为法律的主体。[50]在罗马法中，“当一个人(homo)具备足以使其获得权利能力的条件时，在技术用语上被称为Persona，因而，权利能力也被称为Personalita(人格)。”[51]所以，许多经典的民法教科书都将权利能力与法律主体资格即人格视为同一个概念，如梅仲协在《民法要义》中对权利能力概念作这样的定义：权利能力，亦即人格之别称，享受权利，负担义务之能力也。[52] 关于“法人权利能力范围”概念的一点质疑 上面已经指出，权利能力的概念与主体资格的概念是同一的，所以，法人的权利能力概念与法人的主体资格概念也应当是同一的。那么，公司法理论中，所谓公司法人“权利能力之范围”这一概念又是什么含义呢？因为权利能力就是法律主体资格，难道法律主体资格还有什么范围？这显然是一个很令人不解的问题。 可能的解释有两种，第一种解释是：公司在从事法定的权利能力范围之内的行为时，它是具有法律主体资格的，如果它从事法定的权利能力范围之外的行为时，它就不具有法律主体资格。但是，有一个矛盾它无法说明，矛盾在于，公司的法律主体资格是在其登记注册之时就已经获得，它并不因为公司在从事法定范围之外的行为，就不具备法律主体资格，简单地说，即使公司在从事非法活动时，它仍然是法人[53]，仍具备法律主体资格。 第二种解释是：所谓权利能力范围，就是权利范围，特别是自由权的范围。[54]公司在从事法定权利能力范围之外的行为时，仍具有法律主体资格，但是，只不过是它无权利从事这些行为罢了。这种解释显然认为现行的公司法教科书上所谓的公司法人之权利能力概念并不是指法律主体资格，它只是指公司法人可以享有的权利范围而已。 第二种解释比较合理，但是，如果这样，公司法人的权利能力概念就与罗马法以来传统的民法理论关于权利能力概念的理解就大不相同了，而如果权利能力不指主体资格，悖于语言习惯，总让人不可思议，[55]所以，最好的解决方法就是抛弃公司法人“权利能力范围”这一用语，而仅采用“经营范围”的概念，这样，才能根本澄清概念上的混乱。[56]。 无主体权利问题 上文已经指出，主体是一个特定权利的必要的因素，不存在无主体的权利，但是，耶林曾经设想可能存在这样一种暂时的情境，在这种情境中，一个法律关系只有承担法律负担的主体而无承担法律利益（权利）的主体。为此，他精心设计了一个例子，A是一笔动产的主人，在其死亡之后和遗产管理人指定之前这一段时间内，B侵害了这笔动产，B的行为是侵权行为，但是，他侵害了谁的权利？ 耶林认为，在这种情形中，只存在义务而不存在权利，尽管他侵害了这笔动产，但他没有侵害任何人的权利。对耶林观点的反驳有两种： 一种反驳认为，在此情形中，义务存在，权利也存在，只不过权利的主体尚未明晰，权利被悬置(suspense)了，权利主体可能是遗产继承人，可能是国家，也可能是遗嘱认证法庭(probate court)。 另一种反驳认为，在此情形中，可以假想A仍然活着一直至遗产管理人被指定，权利的主体仍然是A。[57] 我以为，耶林的例子确实是一个特殊情形，但第一种反驳是成立的，因为在此情形中，权利主体尚不能确认，并不意味着权利主体就不存在。 罗马法中的“未继承的遗产”（hereditas jacens）与耶林的这个例子比较相似，关于这一问题，罗马法学家的观点就更为奇特，他们认为，权利存在，但权利的主体不存在。他们说：“从被继承人死亡到接受继承有一段间隔期，在此期间，遗产属于无主体财产，遗产中的各项权利没有权利享有人（nullius in bonis sunt）。”[58] 至于英国法对这一问题的态度上如何的，分析法学家萨尔蒙德告诉我们：“英国法是不承认无主体权利(ownerless right)的存在的，因为任何一种权利都有其主体，只不过有些权利的主体是尚不确定的(indeterminate)而已，它们也不一定必须有确定的主体(a vested and certain owner)。例如，一片无条件继承的土地(fee simple)通过遗嘱留给一个尚未出生的人，那么，在遗嘱人去世之时，这片土地属于谁呢？我们不能说它不属于任何人，我们应当说它属于那个尚未出生的人。” 至于英国法是如何具体解决这一问题的，萨尔蒙德继续说：“在1873年《司法制度法》(Judicature Act)之前，英国法主张，在遗产原主人去世与遗产管理人指定之前，遗产上的权利属于遗嘱认证法庭的法官(the Judge of the Court of Probate)。而在1925年之后，此间的遗产上的权利属于遗嘱认证、离婚和海事法庭的庭长(the President of the Probate ,Divorce and Admiralty Division)。[59] 无主体权利与无主物 最后还需强调一下，一种特定的权利必然有其主体，但是，一个特定的物却不一定必有其所有者，所以，无主物之概念在民法上是存在的，但是，人们常将物与物上的权利混为一谈，以至与将无主物视为无主体权利，此乃误区。 二、私权的客体：行为抑或物？ 什么是权利的客体？温德夏特和奥斯丁的不同观点 这一问题的答案大约有两种，一种是温德夏特的回答，他说，权利的客体就是与权利相联系的物；另一种是奥斯丁的回答，他说，权利的客体是作为或不作为的行为，是义务主体应当受到约束的行为，权利的客体也就是指权利的内容。一是物论，一是行为论，这两个答案可谓大相径庭。[60] 我国民法学的观点 而我国学者对这一问题的回答，大概采取了“兼容并蓄”的中庸之道。中国大百科全书法学卷关于民事法律关系的客体即权利的客体是这样论述的：“民事主体的权利、义务共同指向的事物（对象）。通常指物（财产）、行为和精神财富。物是指由民事主体支配、能满足人们需要的物质财富。它是民事法律关系中的常见的客体，如所有权法律关系的客体就是物。行为指人的活动以及活动的结果。债的法律关系中以行为作为客体（或称以债务人的给付为标的）。”[61] 这一段论述是中国法学者最权威的论述，但是，它一古脑地将物和行为都视为权利的客体，反而使得问题更加复杂了。 权利关系的双重客体结构 实际上，什么是权利的客体关键取决于我们如何定义权利的客体这样一个概念，[62]如果我们将权利关系所规范的对象视为权利的客体，那么，行为显然是权利的客体，因为只有行为才是权利法律关系所规范的对象。但是，我们还应注意到，行为本身也是可以有客体的，如“出卖土地”这一行为，其中土地就是这一行为的客体。所以，权利法律关系之客体问题之所以复杂，就在于它具有“双层的客体结构”，我称之为“权利关系的双重客体结构”[63]，其中，一层是权利法律关系本身之客体即它所规范的行为，另一层是行为本身之客体，一般是物。为了说明这一结构，我举一个例子，例如，甲与乙签定了一份关于出卖甲的土地给乙的契约，这就产生了一个债权，按照前面的定义，这个债权的客体就是“出卖土地”这一行为，而“出卖土地”这一行为本身的客体则就是土地这个物，可见“行为”和“物”构成了权利法律关系的双层客体结构，物包含在行为之中。 当然，如果我们为了简明起见，可以跳开行为这一环节，而将权利法律关系的客体直接定义为它所规范的行为本身的客体，这样原本是作为行为客体的物就直接成为权利的客体了。这样，温德夏特的“物是权利的客体”的观点就成立了。 说法并不重要，关键在理解 总之，从逻辑的角度考虑，我赞同奥斯丁的观点，行为是权利的客体；而从形象与通俗的角度考虑，我以为，温德夏特的“物是权利的客体”观点也未尝不可。但是，不管我们采取什么说法，关键在于前后的标准必须统一，或视行为为法律关系客体，或视行为的客体为法律关系的客体，而不能“朝三暮四”，将行为和物等均视为权利法律关系的客体，从而导致逻辑上的混乱。 其实，关于“权利的客体是什么”，采用何种说法并不重要，重要的是澄清和理解权利作为一种法律关系其内在的结构是怎样的，行为和物在其中各处在什么样位置，这才是关键，这也是本文之所以不厌其烦地分析权利的客体问题的真正用意之所在。 三、行为 通过行为界定权利：能否清晰地界定行为决定了能否清晰地界定权利 我们在界定一种私权时，首先应当界定这一私权所指向的行为，特别是对于（狭义的）权利和自由这两种形式的权利，这一点显得格外重要。如因合同所生之债权是一种（狭义的）权利形式，它要求他人做或不做某事，如果我们无法清晰地界定“要求他人做或不做某事”中的某事是什么，即是什么行为，那么，我们也无从清晰地知道这一特定的合同债权的具体内容是什么。 实际上，民法中的许多有关权利的概念，它们只是一种模糊的指向，所以，它们所表示的权利范围也是模糊的。 界定行为的种种方式 界定行为的方式典型的大约有四种： 一是以行为的客体来界定，如使用某物的行为，强调某物。 二是以行为的方式（方法）来界定，如按某种专利的方法来生产产品的行为，强调专利方式。 三是以行为的结果来界定，如致人损伤的行为，强调损伤的结果。 四是以行为的主观状态来界定，如诚信行为，强调主观之诚信。[64] 界定行为的方式与权利类型 一般来说，对一种行为的界定往往是同时运用以上几种方式，但是，在界定某一类型的私权所指向的行为时，往往又是更为突出地运用其中的一种方式。 例如，界定所有权所规范的行为时，我们往往突出地运用第一种方式，通过界定行为之客体来界定行为，最终界定某一所有权的特定含义，具体说来，所有权包括要求他人不侵占某物的权利，这里，“不侵占某物”就是主要以某物为中心的一种行为，所有权还包括所有人可以任意地使用占有某物的自由，这里，“任意地使用占有某物”也是主要以某物为中心的行为，这样，以某物为中心形成了一个行为的集合，对这些行为进行规范，进而形成一个权利的集合，而这个权利的集合就是某物的所有权。 再如专利权，界定专利权所指向的行为时，我们更突出地运用第二种方法，即通过界定行为的方式来界定行为，最终界定某一专利权的特定内容，具体说来，某一专利权包括要求他人不按照某技术的方式来生产产品，这里，“不按照某技术的方式来生产产品”就是主要以某技术的方式为中心的一种行为，专利权还包括专利权人可以任意按照某技术的方式来生产产品，这样，以某技术的方式为中心形成了一个行为的集合，对这些行为进行规范，进而形成了一个权利的集合，这个权利的集合就是某技术的专利权。 这里，要特别指出的是，人们往往将“技术”想象为物，实质上，技术并不是行为的客体——物，而仅仅是行为的方式。人们对于以行为的客体——物为中心而形成的权利概念如所有权比较容易理解，而对于以行为的方式为中心而形成的权利概念如专利权则不太容易理解，所以，也将行为的方式即专利技术想象为物或视为物才得以理解，但是，这样又导致了另一困境，因为这个所谓的物与一般的物不同，它无形无体，不可视不可触，所以，人们又无奈地称之为无形物，实质上，它根本就不是物，它只是行为方式或方法。可见，这种困境的原因完全在于：人们不习惯从行为的角度来理解权利，而喜欢从物的角度来形象地理解权利。 正因为抛开了行为这个中间环节来理解权利，所以，当他们遇到这样一种权利——这样一种权利以这样一种行为为规范对象——而这样一种行为却没有“物”作为其客体时，他们就当然要陷入思维的怪圈之中，只能借助“拟制”，将本不是物的理念、方案、符号等拟制为物，最后通过这个“子虚乌有”的物理解了那些不同于有体物所有权的权利，在法律史上，人们就是这样来理解近现代社会中新出现的那些财产权的，如专利权、商标权、著作权等。关于这一问题，下面本文继续阐述。 四、物 分析法学家奥斯丁对法律上物的概念的分类 奥斯丁说：在日常意识中，物是一种具有稳定形态的客体(permanent object)，可以被我们的感觉反复感知。字典列举出许多种物（thing）一词所具有的含义，但是，在这所有的含义中有两个共同的因素，一是物（thing）具有稳定的特定的因素，但是，一种事物其状态和因素到底稳定到什么程度才可称为物，这却是难以确定的；二是物是有形体的，毫无疑问，有形体都是物。 物在法律上的用法比日常用法更广。在法律上，物是可能成为权利和义务客体的事物，在这个意义上，每一种权利都有一个物作为它的客体，所有权的客体是物体，不受诽谤的权利的客体是声誉，在这个意义上，物的概念已经大大超过财产法上物的含义，法律上的物（thing）可能具有以下类型： 一、有形的可触摸的 二、存在于物理世界，但却无形，如电 三、既是无形的，又不可触摸，但是，却是一种财富，如专利。 四、既不是有形的，也不经济财富，如声誉。 以上是分析法学家在理论上对物的概念的整理，但是，在不同的法律制度中，其物的概念也是不同的。 德国民法中的物 《德国民法典》第90条规定：“本法所称之物为有体物。” 许多学者认为，我国的民法理论承继了德国的传统，但实际上，我国的《民法通则》根本没有采用物权的概念，也未提及物的概念。[65] 罗马人将权利也视为一种无体物 盖尤斯在《法学阶梯》说：有些物是有体物（res corporales），另一些物是无体物(res incorporales)。有体物是能触摸到的物，如土地、奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其它物；无体物是不能触摸到的物，如权利，比如遗产继承权、用益权及以任何形式设定的债权。被称为役权的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。[66] 物的概念在法律权利建构中的功能 在许多分析法学的著作中，“物”总是被但列一章予以论述，物的概念之所以重要，因为它在权利的建构中起着“支点”的作用。 这个“支点”作用可以简单地表述为：一种法律所建构的权利，其内容取决于它所指向的行为，而它所指向的行为其内容是什么，则取决于与此行为相关联的物。反过来表述就是：物决定行为的内容，行为的内容则决定权利的内容。 那么，物是如何决定行为的内容呢？上文已经指出界定行为有三种最主要的方式，它们是： 一是以行为的客体来界定，如使用某物的行为 二是以行为的方式来界定，如按某种专利的方法来生产产品的行为 三是以行为的结果来界定，如毁人声誉的行为 严格说来，物一般只能作为行为的客体，但是，法律也将行为的方式乃至结果也视为物，如将作为生产方法的专利以及受损的声誉都作为物，这样界定一种权利所规范的行为就几乎都离不开物的概念了。 实际上，此种广义的物的概念实质上就是指一种法律权利所保护的利益[67]，法律每设定一种权利其目的都在于保护一种利益，所以，每一种权利背后都有一种利益，而每一种权利所规范的行为都必然与其所保护的利益有联系，如果将其所保护的利益都视为物，那么，每一种权利的界定显然都要与一种物有关。如有体物所有权中的物是有体物，它是有体物所有权所保护的利益；专利权中的物是专利，它是专利权所保护的利益；商标权中的物是商标，它是商标权所保护的利益。 当然，各国法律对物的概念的界定是不同的，但是，物的概念法律中所起的功能却都是一样的。 从本段分析可以看出，尽管“物”在权利的建构中起着重要作用，但是，物与权利完全是两个不同的概念，物是一个客观存在，而权利则是一个规范理念的存在，是一种法律关系。但是，人们在谈及权利特别是财产权时却总是将两者混淆。 也正是由于我们不习惯于从法律关系的角度来理解权利，所以，总是挥不去“物是权利的化身“这样一种天真淳朴的观念，就象原始人必须通过图腾才能理解宇宙，我们必须通过“物”才能理解权利。所以，物权因为“看得到有体物”而变得容易理解，而知识产权却因为“摸不到那个物”而变得困惑不解，所以，就说知识产权是“无形”财产权，这样，才解开了心中那个顽固的“物”的情结。事实上，所有的权利包括物权都是“无形的”，因为它们只是理念世界中的不可触摸的规范关系。 正因为此，有一些现代学者断言，区分有形财产与无形财产是徒劳无益的，他们认为，一切财产都是无形的。如法国的佛鲁尔(J.Flour)和罗倍尔(J.Aubert)指出：“物和权利具有完全不同的性质，将之放在一起比较和分类是毫无道理的。从逻辑上讲，不应将物视为财产（权）。”[68] 小结：物的分类 总结以上论述，可以将最广义上的物分为两类，一类是物质的物，它包括有体物质和无体物质，无体物质也应是在物理学上客观存在的物质，如电磁波等，物质的物一般是行为的客体； 另一类是理念的物，它包括客观理念和规范理念，客观理念指客观存在的而非法律所创造的理念，如技术方案，而规范理念则是指法律所创造的权利。 之所以一种权利也会被视为物，原因在于此种权利对界定其它权利也会承担类似于“物”的作用，如德国民法上的“权利物权”（Rechtseigentum）概念。权利物权的概念之所以成立，原因在于“某些权利如股东权、著作权等，它们除自身原本的价值外，也能带来收益，这些权利的此种性质是它们成为限制物权的客体的客观条件。”[69] 法律将理念以及其它无形利益视为物是一种拟制技术 分析法学家认为，作为理念的物如客观理念和规范理念并不是真正的物，而是拟制性的物，是法律拟制技术的体现，[70]而关于“物”的拟制性的用法并不是法学的独特发明，事实上，它也是法学从思辩哲学中借用而来的，它使法律的思维过程变得形象而生动。例如，权利的转让本是一种抽象的法律过程，但是，若将权利拟制为物，权利的转让就如同物的交付一样形象生动，易于理解。 也正是这一原因，有形财产和无形财产的划分才是有道理的。所以，法国学者马洛里和埃勒斯认为：“如果我们要对财产权利作生动和实际的想象，则区分有体财产和无形财产是有必要的。”[71] 物的概念与权利思维中的实体化倾向 将权利等同于物这种权利思维中的实体化倾向在财产权问题中表现最为典型。麦克劳德在《经济学入门》一书中说：“大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西，例如土地、房屋、牲畜、货币等等，可是那不是财产的真正意义。财产这个名词的真正的和原来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权利、利益或所有权，因此，把物质的东西叫做财产和叫做权利、利益、所有权，是同样的荒谬。”[72] 这里，我还准备附带说明这样一个问题，为什么人们总是习惯于通过实在的物来把握权利的概念？实际上，这是与法律发展早期人们的实体化思维方式有关。许多法学家都曾注意到这个问题，例如泼洛克(Pollock)和梅特兰(Maitland)在他们的著述中就曾指出： “古代日尔曼法，正如古代罗马法，在处理债和其他合同利益的转让时遇到很大的困难，除非权利是包含在一种有形实体中的，人们就不能理解权利如何被转让的。无形物的历史也告诉我们这一点，只有当受让人获得了实体，将牲畜放入牧场，将职员送入教堂，将小偷处以绞刑，权利才真正被转让。” “中世纪的法律有关无形物的领域很多。任何一种具有可转让性质的稳定的权利，都被看作是象一片土地那样的物。正是因为它是一个物，而不是法学家思辩的虚构，所以，它才可以被转让。有人想转让教堂的受俸牧师推荐权，他会说他在转让教堂。所以，布莱克顿(Bracton)向人们解释到，权利不是那种有形的土石结构的东西，而是一种无形之物，一种如同他的灵魂一般的无形之物。"[73] 实际上，正因为权利是如同灵魂一般不可捉摸的东西，所以，人们总是通过“实体化”的方式来把握它，狄骥就曾指出：“主观权利的概念只是灵魂概念的一种发展。当这种灵魂的活动受到社会保护时就带着一种特殊性质加以实体化，正如人们说上帝是三位一体时把赋予上帝的属性加以实体化的情况一样。”[74] 应当说，将抽象概念实体化是人类智力发展早期所常见的现象，所以，在法律发展的历史上，人们同样也不能摆脱这种思维方式的影响，这是法律史上的“儿童思维”。可以说，将物视为权利的化身，乃至将物视为权利的客体，这些所谓现代人的权利思想，恐怕也是法律史上的这种“儿童思维”的一个遗迹。 物的概念与所有权概念之关系 物的概念在法律上与所有权的概念关联最为紧密，这一点本文将在第二编第四章第二节“所有权的概念之分析”中具体分析。 第四节 私权的其它分析维度 形式、主体、客体是一个私权得以成立所不可或缺的要素，但是，对一个私权的分析完全没有必要仅仅局限于这三个要素（维度），我们还可以从其他维度对一个私权进行分析。 一、其它分析维度之一：私权的效力范围 对世权与对人权 在民法中，关于私权的一种常见的分类方法就是：对世权抑或对人权？此种分类方法就是以某一权利的效力范围为标准的，而所谓效力范围一般又具体地表现为某一权利所针对的或所约束的法律主体的数量。 对世权，也称绝对权，是指效力涉及一切人的权利。这里的“一切人”，严格说来，是指某一特定的法律体系的效力范围内的所有法律主体。物权、知识产权、人身权皆属对世权。 对人权，也称相对权，是指效力仅涉及特定人的权利。这里的特定人一般是一个人。债权即属对人权。 对世权与对人权的中间形态 仅仅对世权和对人权两个类型并不能涵盖以“效力范围”为划分标准而可能出现的所有类型，因为“对世”与“对人”只是“效力范围”的两个极端，前者是至大的范围，后者是至小的范围。在“对世”与“对人”之间显然存在中间的形态。例如，某一权利的效力范围既不大至“对世”即特定的法律体系的全部效力范围，也不小至“对人”即仅一人范围，而是特定的法律体系的效力范围内的某一部分范围。例如，特定区域的著作权。 债权的不可侵害性所引出的问题：债权的对世性？ 债权是典型的对人权和相对权，但是，第三人侵害他人债权的侵权责任问题则使“债权”的相对性变得复杂起来，似乎债权又具有了对世性。 一般地，基于债权的相对性，债权人只能向债权人请求给付，债务人因可归责的事由至债务不履行时，应对债务人负损害赔偿责任。那么，第三人侵害债权的侵权责任能否成立？如甲出卖玉环于乙，交付前被丙不慎毁损，致甲给付不能。于此情形，乙就其所受之损害，可否向丙请求损害赔偿？再如丁受雇于戊，庚以高薪延聘，使其跳槽，于此情形，戊就其因此所受之损害，可否向庚请求损害赔偿？[75] 在德国，依据德国民法典第826条规定：“以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务”；在台湾，依据台湾民法典第184条第一项后段规定：“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人亦负损害赔偿责任”，第三人侵害他人债权之侵权责任均可成立。[76] 所以，作为债权人具有这样一种对世权，即有权利要求其他任何人均不得以违反善良风俗的方法侵害其债权。那么，是否债权就因此而成为了对世权了？其实，并不是债权成为了对世权，只是债权人享有了一种从属于债权的对世权，此对世权是债权的从权利而已，债权是此从权利所保护的对象。 在理解此问题时，应当将狭义的的债之关系与广义的债之关系区分开来，前者仅指债权人与债务人之间的单纯的给付关系，而后者则指为保护债权人的给付利益，即保护狭义的债之关系的实现，所创设的其他法律关系群，这些法律关系群为债权人赋予了若干从权利，如先契约权利和后契约权利等，而对“第三人对债权之侵害”的预防与救济之权利则是其中之一种。[77] 二、其它分析维度之二：私权的效力等级 债权效力与物权效力 有一些权利，它们的形式都是相同的，例如物上请求权和债的请求权，区分它们的标准，除了请求权的基础即权利产生的依据不同之外，还有“效力等级”的不同。 当两种或数种相同形式的权利特别是请求权发生冲突时，效力等级的问题就表现出来了。民法中物权与债权的一个重要差别就是物权的效力高于债权，民法之所以实行“物权法定主义”原则，它的功能就在于赋予一种权利以优先的效力。 物权效力与债权效力的倒错情形： 一个典型的情形就是“买卖不破租赁”（Kauf bricht nicht Miete），例如台湾民法典第425条规定：“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在。”租赁权本系债权，不可对抗物权，但是，在此情形中，租赁物所有权因买卖而转于第三人时，第三人不可主张原承租人无权占有，而以物上请求权请求其返还租赁物，在此项特别的法律规定中，债权的效力显然高于物权效力。 债权与债权之间的效力等级 债权具有相对性，不具有排他性，因此数个债权可以不论其发生先后而以同等地位并存，此谓“债权的平等性原则”。例如甲先后出租某屋给乙、丙、丁，其租赁契约均属有效，各债权处于平等地位，乙、丙、丁均可以向甲请求交付租赁物。再如债务人破产时，所有债权无论发生先后，均按同样比例受偿。 但是，在某些特别情形中，债权之间也仍存在效力等级，如优先权，即特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的不特定的总财产或特定的财产优先受偿的权利。关于这一问题，本文将在第三编第六章第三节“私权在事实上的冲突“中阐述。 三、其它分析维度之三：可强制的与不可强制的 规范性与强制性 有一种观点认为，凡是法律关系，就必然能为司法机关所强制。这实际上将法律关系的规范性与强制性混淆了，规范性是法律关系的必要因素，而强制性则不是法律关系的必要因素。即使没有强制力保障，法律上的规范关系也会成立。所以，“是否可强制”也是我们分析某一私权的一个很重要的维度。 在民法上，大多数实体上的法律关系（私权）均可以进入诉讼程序而被强制，但是，也有许多权利不能，如超过诉讼时效的权利。 没有强制力保障，权利是否是权利？ 也许有人会问：“如果没有强制力保障，那种所谓的权利还是权利吗？”[78]应当说，那种权利仍还是权利，只不过那种权利所保护的利益不可能通过公力救济的途径得以实现。也许有人会进一步问：“如果那种权利所保护的利益不可能通过公力救济的途径实现，那我们仍称之为权利还有什么实际的意义呢？”回答是：如果我们不再视之为权利，这将会在法律推理上产生不同的后果，即这将影响与之相关的其他法律关系的性质。对此，我们可以用一实例予以说明。例如，甲欠乙100元，乙因超过诉讼时效而不能向甲提起诉请，但是，乙的权利没有消失，如果甲主动向乙偿还100元，乙仍有权利受偿，即使甲后悔了，甲也无权利请求乙返还100元。但是，如果我们因为乙的债权超过诉讼时效而丧失强制性就说乙的权利没有了，则会导致不同的后果，这个不同后果就是，如果甲主动向乙偿还100元后，后悔了，他则可以请求乙返还，因为乙无权受偿，乙的受偿行为是不当得利。 所以，一种权利得不到诉讼程序的支持，并不会改变它在实体法上的性质，用一句更为学术化的语言来说，一种权利丧失了强制性，并不意味着同时也丧失了它的规范性。 在民法债法中，所谓“自然债务”理论所解决的正是这一问题。自然债务 （Naturalobligation）概念源自罗马法，但其确定的含义至今尚无定论。“有时用于不能依诉请求之给付义务（例如消灭时效之债务），有时用于指基于道德上义务之债务，有时指因不法原因而生之债务，有时更不加区别，兼指诸此各种情形而言，用于分歧，殊失原义。”[79]这里，本文就不对这一具体问题再作赘述了。 本章参考文献： Hohfeld , W.N.，Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, ed.W.W.Cook, Yale University Press; London: Humphrey Milford,1923, Thomas Ersking Holland, The Elements of Jurisprudence, Oxford University Press,1917, Salmond on Jurisprudence, 12th edition by P.J.Fitzgerald, Sweet & Maxwell,1966, Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co,1928 John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, 2nd edition, The Macmilian Company, 1931 R.W.M.Dias, Jurisprudence, 4th ed. London Butter Worths 1976 A.Corbin, Legal Analysis and Terminology, 29 Yale L.J.(1919) Williams,G.I. The Concept of Legal Liberty, in Essays in Legal Philosophy, ed. R.S.Summers, Basil Blackwell, Oxford,1968 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》商务印书馆1997年 [法]狄骥：《宪法论》第一卷，钱克新译，商务印书馆1962年 哈特：《法律的概念》中国大百科全书出版社1996年 [意]彼德罗 彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年 梅仲协：《民法要义》中国政法大学出版社1998年 佟柔主编：《中国民法学 民法总则》中国人民公安大学出版社1992年 王泽鉴：《民法债编总论》第一册《基本理论 债之发生》， 民国八十五年十月出版 王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载《民法学说与判例研究》第四册， 中国政法大学出版社1997年， 王泽鉴：《侵害他人债权之侵权责任》，载《民法学说与判例研究》第五册， 中国政法大学出版社1997年 王泽鉴：《纯获法律上的利益》，载《民法学说与判例研究》第4册， 中国政法大学出版社1997年 江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年 梁慧星：《民法总论》法律出版社1996年 张俊浩主编：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社1997年， 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年 [1] 权利是一个关系概念，就同父亲是一个关系概念一样，无相关法律负担的权利正如无儿子之父亲一样，是不可以成立的。 [2] 耶林说：例如，我们问什么是权利？回答说，权利就是做什么的权力，这样，就将银圆换成了纸币，当我们再问什么是权力？回答又说，权力就是做什么的权利，这样，又将纸币换回了银圆。见Jhering, Geist des romischen Rechts, 5th ed.,IV(Dritter Teil, erste Abt.)327,n.435 [3] Thomas Ersking Holland, The Elements of Jurisprudence, Oxford University Press,1917,p91 [4] 参见John Chipman Gray, The Nature and Source of the Law, The Columbia University Press,1909. [5]“民法所调整的财产关系是物质关系，还是思想关系？这一问题已经引起了我国政法界和北京各政法院校的普遍注意，并因此展开了讨论。民法中所调整的财产关系是人与人之间所发生的社会关系中的一部分，这是大家一致公认的。”见李奋武：《民法所调整的财产关系是物质关系吗？》，《政法研究》1956年第三期 [6] 科克洛克在《法律关系》一书中说，将法律关系分为单一的法律关系(simple relation)与复合的法律关系(complex relation)的一位较早的分析法学家是麦克尔(Merkel)。在麦克尔之后，科勒(Kohler)对所谓单一的法律关系作了比较清晰的定义：单一的法律关系是不能再化约和分解为更为基本的法律关系。这一定义与霍菲尔德所谓的“独具特质自成一类(sui generis)”的法律关系倒有异曲同工之处。见Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co,1928,p33 [7] 原文为：The term legal relation should always be used with reference to two persons, neither more nor less.见Arthur L. Corbin , Legal Analysis and Terminology, Yale Law Journal,29:164-5 [8] A jural relation must have one dominus and one servus.见Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co,1928,p54 [9] 鉴于这一问题，可以考虑另外两个版本，一是古色古香、具有文言气息的版本，见本章第二节之论述：请为权、可为权、能为权、抗为权。另一是白话文的通俗版：要求权、自由权、权力权、豁免权，见米尔恩：《人的权利与人的多样性》第六章“霍菲尔德的权利概念”（中译本），夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年。 [10] 自然状态的假设在以自由主义为哲学基础的分析法学中具有十分重要的方法论上的意义，其功能如同经济学关于“完全的自由竞争状态”的假设。 [11] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》商务印书馆1997年，40页 [12] 哈特：《法律的概念》中国大百科全书出版社1996年，81页 [13] 这里的权利概念是狭义的权利概念，下文将具体阐述。 [14] A.Corbin, Legal Analysis and Terminology, 29 Yale L.J.(1919) [15] 在下文，如果权利一词前未注明（狭义），即为广义之权利概念，而不再标明（广义）。 [16] 张俊浩主编：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社1997年，第83页 [17] 张俊浩教授在书中也讲到：“此点有待研究。”我认为，霍菲尔德的理论就已经解决了这一“有待研究”的问题。 [18] [美]J.范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年，第89页 [19] 在人类的早期思维中，法律上的利益和负担的概念还没有从事实上的利益和负担的概念中分离出来，直到概念法学之后的《德国民法典》的出世，“法律上的利益”之概念才成为一个专门的法律术语。有关民法上的“纯获法律上的利益”之概念，参见王泽鉴：《纯获法律上的利益》，载《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1997年，第39页 [20] 非法占有乃至整个占有问题是民法上一个很大的问题，本文只是阐述分析法学对这一问题的分析方法与思路，对其中的许多具体问题不可能一一涉及。 [21] 例如，甲是物的非法占有人，乙是非物之所有人的他人，甲无权力将物买给乙，即使甲将物买给乙了，乙也不会因此而获得对物的所有权，即乙之豁免。 [22] 本文对非法占有的分析，颇显冗繁，许多学者则采用了“化繁为简”的做法，而我以为，解决问题时最好能“化繁为简”，但在理解问题时，还是应当“化简为繁”。 [23] [法]狄骥：《宪法论》第一卷，钱克新译，商务印书馆1959年，第191页 [24] 见夏勇：《乡民公法权利的生成》，《走向权利的时代》中国政法大学出版社1995年，672页 [25] “权利这个概念，凝聚了市民法对个人价值的尊崇，对于市场制度的信心，同时表述了对于权力的冷静界定和怵惕之心，权利本位是民法卓尔不群的特异性格。”张俊浩《民法原理》第30页；郭道晖也认为“权利本位”的提出是我国有计划的商品经济发展和人民对权利的日益增长的社会要求的反映，见郭道晖：《法的本质内容与本质形式的统一——关于权利与义务在法中的地位关系》，载《法的时代精神》，湖南出版社1997年，第106页 [26] 注：图表中的“权利”均是狭义的权利概念！ 法律上的相反关系和关联关系是霍菲尔德提出的，而法律上的矛盾关系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾关系是什么含义呢？让我们举例说明，例如（狭义）权利与自由之间的矛盾关系就是指，在甲与乙之间，如果甲有（狭义）权利，就意味着乙没有自由，即“一方有（狭义）权利，另一方就没有自由”，也就是说，这两个概念不可能共存于一个法律关系的元形式之中，这就是（狭义）权利与自由之间的矛盾关系。 [27] 霍菲尔德的法律概念分析思想是本文分析的重要基础，参见Hohfeld: Some Fundamental Legal Concepts as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal,23\26, 1913\1917 [28] 在我国的法学文献中，关于权利的定义也是五花八门。这里，我们从一些主要的教科书和著述中，采摘一二。1、权利是“法律赋予人们享有的某种权益，表现为享有权利的人有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。”2、权利是“法律对法律关系主体能够作出或者不作出一定行为，以及其要求他人相应作出或不作出一定行为的许可和保障。”（《中国大百科全书法学》1984年，485页）；3、权利是“法律关系主体具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格”。（《法学基础理论》北京大学出版社1981年，陈守一、张宏生主编，350页）；4、权利是“法律规范所规定的、法律关系主体所享有的作出某种行为的可能性。”（《法学基础理论》法律出版社1982年，孙国华主编、301页）；但是，由于我国法学尚缺乏一种严谨和系统的关于法律关系的理论，所以，这些关于权利的定义并不是建立在一种深厚的理论基础之上的，不免显得粗糙。实际上，对于一个关键的法律概念的定义是非常重要的，它应当浓缩一个法学思想流派对于法律的理解。 [29] 参见Hart, Bentham on Legal Rights,载Jules L. Coleman, Rights and Their Foundations,Garland Publishing , Inc.1994,p181 [30] 《牛津法律大词典》对于“民法上的权力”一词的解释是：“有权做具有法律效力或作用的事情的法律概念，如立遗嘱；如果不还款，债权人有权出卖抵押物；通常认为权力只是更广泛的权利概念的含义之一”。可见，《牛津法律大词典》也将权力视为广义上权利的一种形式，看来，霍菲尔德的对于权利的分析与分类已经为英美国家法学家普遍接受了。但是，我国的法学家在阅读《牛津法律大词典》这一条目时，显然还没有意识到这一点。郭道晖先生说《牛津法律大词典》中这一条目中“所讲的权力，实即民事权利”。这显然是不妥的，因为这里所讲的权力只是私权力，是民事权利的一种形式而已，也就是德国民法学家所谓的“形成权”。参见郭道晖：《试论权利与权力的对立统一》，《法学研究》1990年第4期。 [31] Dias: Jurisprudence, fourth edition,Butterworths1976,p57 [32] 如有的学者将行政法律关系区分为权力关系与非权力关系，所谓权力行政关系是行政主体对相对人使用权力手段，即在法律上站优越地位施行行政活动；而所谓非权力行政是行政主体对相对人使用非权力手段，即在法律上站对等地位施行行政活动。（应松年《行政法新论》中国方正出版社1998年，页61）凡规范国家或公共团体为其双方或一方主体之法律关系并以权力服从关系为基础者，为公法。凡规范私人之间或私团体之间的法律关系，并以平等关系为其基础者，为私法。（梁慧星、龙翼飞、陈华彬《中国财产法》法律出版社1998年，页3）。这里，学者们使用权力概念时，实际上隐含了这样的意思，一方当事人可以使用直接强制力的手段实现其目的。 [33] 郭道晖：《权利与权力的对立统一》，《法学研究》1990年第4期 [34] 同上注。 [35] 有关基本法律概念的分析，参见：王涌《寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，《比较法研究》第12卷/第2期，1998年 [36]对于法律现象的分类，民俗民法学与分析民法学的方法是不同的，后者只遵循逻辑的原则，它一般是理性建构起来的，而前者并不完全依循逻辑，更多地受实践的影响，一般是在历史中逐步演变而成。这也是连接概念(word)与事物(thing)关系的两种不同的方法。福柯在《词与物》的法文版前言中引述一部中国的百科全书对兽类的分类：1、属于皇帝的，2、长生不老的，3、家畜，4、乳猪，5、海怪，6、传说中的，7、野狗，8、其他可纳入各类的，9、猛兽，10、数量庞大的，11、有细绒尾的，12、诸如此类的，13、打破水罐的，14、来自远方、形如苍蝇的。这种滑稽可笑的分类实质上是一种民俗性质的分类，就如同民俗民法学对权利的分类，而现代生物学对动物的分类则如同分析民法学对权利的分类，两者都有它的合理性。见刘北成：《福柯思想肖像》，北京师范大学出版社，第119页 [37] 有学者认为，债权上的请求权除外，（见梅仲协：《民法要义》中国政法大学出版社1998年，37页），但是，在债权清偿期届满之前，并不发生给付请求权，只有在之后，实际上是债权被侵犯了，才产生给付请求权。参见佟柔主编：《中国民法学 民法总则》中国人民公安大学出版社1992年，第70页。 [38] Hans Dolle:《法学上之发现》，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1997年，形成权有时也被称为变动权、能权、抽象权、次生权等。 [39] 梁慧星先生在《民法总论》中将抗辩权视为与形成权同一种类型的权利归入“变动权”的类型中，这种编排是有一定道理的。参见梁慧星：《民法总论》法律出版社1996年，66页 [40] 作为权利内容的行为可以是事实行为，也可以是法律行为，下文中的“请为权”和“可为权”中的“为”是指事实行为，它包括“作为”与“不作为”两种形式，即“为为”和“为不为”，而“能为权”和“抗为权”中的“为”则是指法律行为。 [41] 通过语义分析，我们发现，“权”字在汉语中的含义，以现代西方法学的术语来表述，就是“正当性”，而当“权”字在法律语境中使用时，它表明“法律上的正当性”，即“法的规范性”。 [42] John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law,second edition,The Macmilian Company, 1931, p41-45。霍姆斯说，在原始社会中，人们将动物视为义务主体，主要是一种野蛮的血亲复仇的观念使然，而这种做法之后被保留下来也主要是一种宗教赎罪的仪式，而不是为了惩罚。Holmes, Common law,p7-24 [43] [意]彼德罗 彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年，第30页 [44] Greenough and Kittredge, Words and their Ways in English Speech,p.268,quoted by Ogden and Richards, The Meaning of Meaning,p.129 [45]例如，在诺曼地时代之前，英国也存在奴隶制，普通法也曾将动物作为权利与义务的主体，当然后来被废除了。见Exodus,xxi.28,XIITables. [46] Jurisprunedce,p311 [47] Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co,1928,p58 [48] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年，第57页 [49] 权利能力，德文是Rechtsfaehigkeit,法文是capacite de jouissance de droit civil ,英文是capacity。在英语中，权利能力与行为能力这两个概念都用capacity表示,见梅仲协：《民法要义》中国政法大学出版社1998年，第53页和第58页 [50] 法律的建构与法律的拟制是两个不同的概念，但是，我国学者常常将两者混用。 [51] [意]彼德罗 彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年，第30页 [52] 梅仲协：《民法要义》中国政法大学出版社1998年，第53页 [53] 非法活动所生之责任也是法人自己承担 [54] 公司法人的权利能力范围，一般就是指公司的经营范围，它赋予公司的是商事自由的权利范围。 [55] 江平教授则认为，权利能力与人格就不是同一个概念。他说：“人格是指可以成为民事权利主体的资格，而权利能力则是指可以享有民事权利并承担民事义务的资格。前者是主体的资格，后者是享受权利的资格。前者指条件，即具备了什么条件才能成为主体，后者指范围，即民事主体可以享受的权利范围。”按照这种理解，公司法人“权利能力范围”这一概念在逻辑上就成立了。参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年，第3页 [56] 科克洛克主张区分Personateness和Personality或许对我们有所启发。他说Personateness即法律上的人(legal person)和Personality即法律人格(legal personality)是不同的,法律上的人是承受法律关系的主体资格，而法律人格则是法律上的人所承受的法律关系的总和。法律上人的概念仅仅是一个空虚的理念，一个概念性的指向，凯尔森称之为“nur ein idealer Zurechnungspunkt”。法律上的人是一个不可化约的(irreducible)法律实体(subsistent)。它要么存在，要么不存在，它存在时只有一个质，就是承受法律关系的资格。而人格的概念则可以收束和扩张，在理论上，可能存在不具有人格的人(a person without personality),但是，却不可能存在不具有人的人格(personality without a person)。也许，权利能力就是科克洛克的personality, 而法律主体资格就是科克洛克的personateness。见Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co,1928,p291 [57] Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co,1928,p55 [58] [意]彼德罗 彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年，第431页。拉丁文hereditas iacens中的iacens一词的含义是：躺、卧，在这里表示财产处于空闲状态。 [59]见Salmond on Jurisprudence, twelfth edition by P.J.FITZGERALD, Sweet & Maxwell,1966, p223 萨尔蒙德还指出，罗马法是通过将遗产人格化的方法来解决这一问题的：Roman law in such a case personified the inheritanca itself, and regarded the rights contingently belonging to the heir as presently vested in the inheritance by virtue of its fictitious personality。 [60] 引自Salmond on Jurisprudence, twelfth edition by P.J.FITZGERALD, Sweet & Maxwell ,1966,p41 [61]《中国大百科全书法学卷》1984年，第417页 [62] 权利(法律关系)的客体是什么？关键在于我们如何定义客体这一概念。关于法律关系之客体的定义可谓林林总总。50年代苏联学者甚至认为“被纳入该法律关系范围的，受到法律关系影响或作用的社会关系”也是法律关系的客体，实际上也没有什么奇怪的，因为他们将客体定义为法律调整的对象。见A.K.斯塔利格维奇：《社会主义法律关系理论的几个问题》，《政法译丛》1957年第5期 [63] 尽管，这一概念多少有一点故弄玄虚的色彩，但是，我们不能否认，这是权利结构之研究中的一个重要问题，必须创制一个新的概念，对它进行提炼和概括，使之突显，以期引起法学者的注意。 [64] 其他还有：以行为的环境来界定，以行为的主体来界定，是以行为的意思来界定，如事实行为和法律行为等。 [65] 普通法上物的概念，本文将在第二编“所有权概念之分析”中论述。 [66] 《民法大全选译：物与物权》1页 [67] 萨尔蒙德持此种观点：A right ,as we have said ,serves to protect an interest; and the object of the right is the thing in which the owner has this interest.见Salmond on Jurisprudence, twelfth edition by P.J.FITZGERALD, Sweet & Maxwell,1966, p223 [68] 转引自尹田：《法国民法上的无形产权》，载《外国法学研究》1996年第3期 [69] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年，第348页。权利物权包括权利用益权和权利质押权，权利用益权是通过对权利的占有而获得权利的孳息，如通过占有某一债权而获得债权的利息的权利，通过占有有价证券而获得分红的权利。权利质押权是指债权人以他人的所有权之外的权利担保其债权的实现。 [70] 有些分析法学家称之为类比性的用法(analogical application)。 [71] Flour et Aubert, Les oblfgarions, I’acte juridique, A.Clin, 8ed.1991,p4.转引自尹田：《法国民法上的无形产权》，载《外国法学研究》1996年第3期 [72] 转引自康芒斯：《制度经济学》（下册），于树生译，商务印书馆1997年，第19页 [73] Hist. Eng. Law (2d ed., 1905),p226,p124. 转引自Wesley Newcomb Hohfeld：Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning，edited by Walter Wheeler Cook,New Haven and London ,Yale University Press,p28 [74] [法]狄骥：《宪法论》第一卷，钱克新译，商务印书馆1962年，第197-198页。 [75] 引自王泽鉴：《民法债编总论》第一册，民国八十五年十月出版，第18页 [76] 参见王泽鉴：《侵害他人债权之侵权责任》，载《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1997年，第190页 [77] 参见王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1997年，第88页 [78] 耶林也这样认为，他说：“法不只是单纯的思想，而是有生命的力量。因此，正义之神一手提着天平，用它来衡量法；另一手握着剑，用它来维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着法软弱无力。两者是相需相成的，只有在正义之神操剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态(Rechtszustand)才能占统治地位。[德]耶林：《权利斗争论》，潘汉典译，《法学译丛》1985年第2期 [79] 王泽鉴：《民法债编总论》第一册《基本理论 债之发生》，民国八十五年十月出版，第43页 第二编 私权的类型分析 第四章 所有权及其相关概念分析 --私权的类型分析之示例 第一节 不同法系传统中所有权概念 一、绪语 本文认为，分析法学的思想已基本代表英美法学界对法律关系的一种深刻理解，尽管目前仍然存在英美法系和大陆法系两种不同风格的法律体系，但法律的内在机理是一样的，所以，分析法学的理论也同样适用于对其他法系的法律概念的分析。本文拟作这方面的尝试。在这一编中，我主要选择所有权及其相关概念作为私权类型分析的示例，这样安排的用意主要在于，本文第一编所阐述的分析方法是本世纪英美分析法学家所创立的一种普适性的方法，而所有权则是私法特别是大陆法系民法历史上所形成的一个最为复杂的典型概念，以后者作为前者的试金石，真是再恰当不过了。此外，对于所有权的概念进行一番庖丁解牛般的分析十分必要，因为这将为我们理解民法上的物权概念、财产权概念以及企业法人财产权等理论与现实问题提供一个概念与逻辑的分析基础。 二、 罗马法传统中的所有权概念 在罗马法中，所有权的早期称谓是mancipium。Proprietas作为对物的最高权利的技术性术语，在帝国晚期开始主要相对于ususfructus（用益权）被加以使用的，它是指对物的最完全的支配权，英文中的property一词即源自于它。而所有权的另一个称谓dominium则更古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权利或对任何权利的拥有。1 罗马法学者将罗马法上的所有权概念定义为“对物的一般的实际主宰或潜在主宰”，实质上就是对物的完全的、绝对的支配的权利。公元11世纪时，注释法学派进一步把所有权解释为所有者对财产物的占有权、使用权、收益权和处分权。即使其中有一些权利内容作为他人的地役权、用益权被从所有主那里暂时剥夺，但是，一旦这些权利终止，所有主又将恢复他对物的完全与绝对的支配权。 罗马法的所有权概念与自由资本主义时期的个人主义精神是相契合的，所以，它不仅深得19世纪注释法学家的推崇，也被《拿破仑法典》所采纳。《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”2《德国民法典》也基本采用这一概念，《德国民法典》第903条（所有权权能）规定：“以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。” 三、普通法上的所有权概念3 所有权是一个十分精致的法律概念，是一个必须经过学术洗练之后才可能出现的概念，这个概念不可能在法律诞生之初就已发达，所以，大陆法系的所有权概念也是在法学家的著作和法典中体现出来，而普通法上最初没有明确的所有权概念，也没有近似于所有权概念的理念，这种理念只是之后在诉讼制度的发展中逐渐达致的。4 根据梅特兰(Maitland)的说法，在英国法中，owner一词最早出现在1340年，而ownership一词最早出现在1583年5，但是，普通法上的owner和ownership 的概念并不等同于大陆法系中的所有权人和所有权的概念。 可以说，英美土地法在其发展历史中并没有形成如同罗马法上的绝对所有权的概念，但是，在普通法的诉讼制度中却可以发现所有权理念的萌芽。 最初，普通法没有形成如同罗马法上的所有权收回之诉（rei vindicatio）的诉讼制度，它只是以侵犯之诉（trespass）的制度实现罗马法上的所有权收回之诉所发挥的救济功能，但是，英美法上trespass制度只是对于占有权或保有权的救济，而不是对于所有权的救济。之后，随着英美法诉讼制度的发展，收回地产之诉（ejectment）制度开始出现，它保护那些对于被占有的土地具有比实际占有人更高的权利(better right)但却未实际占有的人。 英国法律史学家Holdsworth认为，ejectment制度在英美法中引入了新的观念，这种新观念近似于所有权，他说在ejectment诉讼中，作为实际占有人的被告可以通过证明第三人拥有比原告更高的权利，即jus tertii，以反驳原告的主张，这样，原告就必须进一步主张自己比任何一个他人都具有更高的权利，这样，在英美法上就形成了对于土地的绝对权概念，也就是所有权。 但是，Hargreaves批评了这种说法，6他认为，除非有权利证书（title）证明某人对土地享有这种绝对权，否则任何人都无法证明自己对土地享有对抗一切他人的绝对的权利。他认为，英国法上对土地的绝对所有权概念只是到了1925年的财产立法之后才出现。 普通法上所有权理念的萌芽的另一个重要体现是保有（seisin）概念的扩大，seisin指土地上的特定利益，是对土地的实际占用，它被视为不同于土地本身的一个独立的“物”(thing)，这种被视为“物”的在土地上的特定利益就被称作地产（estate），对它的享有，就是对它的所有权(ownership)。之后，土地上的种种法律利益陆续地被视为“物”，也陆续地成为所谓的estate，这样，对于地产（estate）的所有权的概念就发展起来了。 普通法关于动产的权利最初也不存在所有权的概念。梅特兰就十分怀疑，普通法上存在一种如同所有权那样的对于动产的权利。7当trespass被用以保护动产时，它也只是保护对动产的占有，而不是对动产的所有权。后来，出现两种保护动产的新的诉讼形式，即追索非法占用之诉（Trover）和请求返还非法扣留物之诉（Detinue），在这两种诉讼形式中，原告必须证明他具有比作为动产实际占有人的被告更高的权利(better right)，他才能胜诉，这样，“比动产的实际占有人更高的权利”这一观念就形成了。但是，被告仍可以通过证明有第三人享有比原告更高的权利以对抗原告的请求，这里的第三人在普通法中被称为jus tertii，最终，原告就要证明自己享有对动产的绝对权利，这里的绝对权利就比较近似于所有权的概念了。1893年英国的货物买卖法中所谓对货物的财产权(property)实质上就是所有权的概念了。 狄亚斯对普通法上所有权概念的总结 狄亚斯认为，普通法上，所有权概念是针对物(thing)而言的，是对于物的所有权，物又有两种含义，一是有形之物(corporeal thing)，即实在的物，二是无形之物(incorporeal thing)，即特定的权利，所以，相应地，所有权又可以分为有形的所有权(corporeal ownership)和无形的所有权(incorporeal ownership)。但是，无形所有权只适用于几种特定的被视为“物”的法律权利，只有对于这些法律权利的拥有可以称为对它们的所有权，而其他法律权利，因为它们不被视为“物”，所以，对它们的拥有不能称为对它们的所有权。在英美法上，版权(copyrights)、专利权(patents)被视为物，所以，它们是所有权的客体，对它们的拥有即是对它们的所有权。而诸如身体的安全和声誉这样的权利却不被视为物，所以，对于它们就没有所有权。土地上的种种利益也只有作为物，即成为estate，才可以成为所有权的客体。可见，普通法上所有权的概念完全取决于物的概念。 总之，在英国法上，一个人如果对某种被称为物的东西具有权利，那么，他就可以被称为所有者owner，但是，到底什么可以称为物，则是由政策(police)所决定的。一旦他是所有者，那么他对于此物的法律利益将比任何他人都大。但是，政策是如何决定什么东西可以称为物，狄亚斯却没有说清楚。8 普通法所有权与衡平法所有权的问题 这个问题主要存在于信托之中，这是英国法在历史发展过程之中所形成的一种特别的制度，信托意味着两种所有权的共存，即受托人在普通法上的所有权和受益人在衡平法上的所有权，这可能是古代的大法官法庭(the Old Court of Chancery)的最杰出的作品，衡平法也承认受托人在普通法上的所有权，但是，出于正义的考虑，它要求所有权的行使必须为他人的利益为目的。在信托发展史上，最初，收益人的权利仅限于针对受托人，之后，收益人的权利不断扩大，而被视为一种所有权的类型，但是，非常有意思的是，作为所有权人的收益人到底“所有”什么？一个十分简单的回答就是，他“所有”他的整个法律利益，主要就是要求受托人正当地行使他的权利和义务。有关收益人是否具有所有权问题实际上是和这样一个问题联系在一起的，即收益人的权利是对世权还是对人权？ 持对人权观点的学者认为，实际上收益人的权利仅仅针对受托人，是对人权，而所有权是一种当然的对世权，所以，所谓收益人的所有权是一种十分不恰当的概念和说法(misnomer)，是一种与普通法上所有权毫无相似之处的新奇说法(novelty)。收益人不拥有任何物，他又如何具有所有权的？ 但是，持对世权论的学者则将受益人的整个利益视为一种物，这个物就是受益人所有权的客体。 Pollock认为受益人的权利既不是纯粹的对世权，也不是纯粹的对人权，是一种混血儿(hybrids)，是一种独立的类型。9 权利的所有权？萨尔蒙德的最广义的所有权(ownership)概念 萨尔蒙德说：“所有权从最为广泛的意义上看，是一个人与他所拥有的权利之间的关系，在这一意义上，在任何情况下，所有权人所拥有的就是权利。” 这样，所有权就只能是无形所有权，萨尔蒙德又继续论述了有体物所有权问题，有体物的所有权只是一个言语上的图象(a figure of speech)。它只意味着一个人所拥有的有关有体物的特定的请求权、权力、自由、豁免等法律权利，萨尔蒙德实际上是在随心所欲对所有权作最广义的解释，而不是从法律史的角度来考证所有权在英美法上的本来含义。不过萨尔蒙德也承认，所有权概念在英美法上的本来含义没有他所解释的那样广。10 英国丹尼斯 罗伊德（Dennis Lloyd）教授（1915- ）也曾对此作过分析，他的论述比较令人信服："权利通常可以--大家也经常这样认为--被'拥有'，是不争的事实。不过，这项术语所含的意义，不过是说那些权利得有某些人形使，自然这些人就被称为那些权利的所有人。若以这种定义提到一位'所有人'时，它并未告诉我们被'拥有'的这项权利所具有备的性质，决不能与我们目前所讨论属于一种特定财产权的'所有权'混为一谈。以双重含义使用'所有权'一词导致的混乱，非常明显，因为，如果普遍那样使用，我们势必要把财产权的所有人形容为'所有权权利的所有人'（owner of the right of ownership）。这种可笑的说法，事实上已被避免，但英文中没有适当的用语可以称呼一位能够形使特定权利的人。有时大家使用'持有人'(holder)或'占有人'(possessor)，但是言语上的习惯，依然把'所有人'(owner)当作比较自然的称呼。但是，如果既把"所有权"看作有形物体上存在的无形权利，又将其看作一个人与任何他能行使的权利之间的关系，这样必然导致混乱，所以，我们面临着另一问题即：比较适宜称为所有权的财产权，它的条件究竟如何？"11 萨尔蒙德认为，ownership是人与他所享有的权利之间的关系，这一说法同样也受到了霍菲尔德的学生Cook的严厉批评。他认为，萨尔蒙德的说法为什么听起来合理，只是因为英国法从来就没有将ownership的概念固定在有形物之上。而罗马法则显的简单，它将dominium限制在有体物的绝对所有权上。 四、罗马法中Dominium概念与普通法Ownership概念之比较 早期的法律并没有因为所有权与占有的本质与含义这样复杂的理论问题而感到困惑，但是，略微进步一点的文明社会就会将两者区分开来。罗马法对于占有与所有权的区分要比普通法清楚得多，罗马法用dominium这样一个技术性的概念来指称对于物的一种绝对权，而possessio则指称对于物的事实上的控制而不是法律上的效力。 而英国普通法则不同，“救济先于权利”(Remedies Prccede right)是普通法早期发展的一个重要特色，所以，它最初根本没有象dominium这样一个的权利概念，但是，它通过旨在保护事实占有的那些救济程序的发展而达到了近乎所有权的概念。特别是在中世纪，英国的法学家开始特别强调seisin，对seisin的拥有即为ownership，而这个概念已近似于罗马法上的dominium，但是，仍有根本的差异。 Pollock认为普通法之所以所有权理念不发达，是因为普通法在处理土地案件时从来就没有一种恰当的诉讼程序，用以证明所有权。而罗马法则要比早期英国法更为容易证明所有权的存在。例如Usucapio（时效取得）就是罗马法上所有权的基础。12而普通法对追溯更高的占有权很少有限制，所以，它总是不可能达到那个最高的权利即所有权。希腊也采取了与普通法相似的做法。 当然，正如Holdsworth所认为的那样13，ejectment制度在英国法上引入了所有权这样绝对权的概念。在这种制度中，一个人如果请求驱逐实际占有人而恢复自己对物的占有，他必须证明他不仅具有比实际占有人更高的权利，同时还应证明他比任何他人都具有更高权利，也就是绝对权。但是，这样的制度仍未能最终产生如同罗马法上dominium的权利，因为极少有原告可以证明自己具有如同罗马法上的dominium一样的权利，即使一份具有六十年历史的权利证书也不能排除一种相反主张的可能。 第二节 所有权概念之分析（一） 分析法学家认为，不同的法律制度中的所有权概念尽管不同，但是，实质上仍具有共同的因素，对这些共同因素的分析应当是“一般法理学”即分析法学的一项重要工作。但是，马克思在《哲学的贫困》一书中却说：“要想把所有权作为一种独立的关系、一种特殊的范畴、一种抽象的和永恒的观念来下定义，这只能是形而上学或法学的幻想。”14不过，本文对这一法学的幻想倒是情有独钟。 我以为，所有权是一个概念，如果运用语义学的思维方法对其进行考察，就可以提出一个问题，即在语义学意义上，所有权概念到底指向什么？一般来说，一种法学上的冠以“权”字的概念，往往指向某一法律关系，但是，所有权要比法学上一般冠以“权”字的概念要复杂得多，它不仅指向一些可能的法律关系，同时也指向一种法律推理或权利推理的规则。具体说来，如下： 所有权概念的第一层含义：它指向若干可能的法律关系 所有权概念实质上是在说明享有所有权的人即所有人在法律上的地位，它的第一层面的含义在于，说明所有人可能具有的权利，即所有人可能参与其中的法律关系。 所有权概念所指向的可能的权利即法律关系，不是一个法律主体与另一个法律主体之间的关系，而是所有权人与一切其他人的关系，即一个法律主体与多个法律主体之间的关系，这种复合性的关系可以分解为若干“一个法律主体与一个法律主体之间”的关系（简称“一对一”的关系），即所有权人与每一个其他人之间的关系。如果假设在一个法律体系的效力范围之内的法律主体的数目为n，那么，在这个法律体系中的所有权概念所包含的“一对一”的法律关系的数目就是n-1。 而所有权人与每一个其他人之间的可能具有的法律关系形式，即所有权人可能具有的权利之形式，15按照霍菲尔德的术语，应当包括以下四种： 1、（狭义）权利-义务：所有权人有权利要求每一个其他人不侵占其财物、不妨碍其对于财物的任意行为（如占有、使用甚至损毁行为），每一个其他人都有义务不侵占其财物、不妨碍所有权人对于其财物的任意行为。 在有的情形中，所有权人却无此权利，如在紧急避险中，他无权利要求紧急避险人不侵占或损毁其财产。 2、自由-无权利：所有权人有自由对其财物进行任意行为，每一个其他人都无权利要求所有权人不进行对其财物的任意行为，如占有、使用甚至损毁等。 在有的情形中，所有权人却无此自由，如在相邻关系中，他对其不动产的行为就不能影响邻居的安宁和光线等。 3、权力-责任：所有权人有权力处分其财物，每一个其他人都有责任承受因所有权人的处分行为而产生的法律关系。 在有的情形中，所有权人却无权力，如破产清算时，所有人无权力处分财产。16 4、豁免-无权力：每一个其他人无权力处分所有权人的财物，每一个其他人的处分行为对所有权人都不产生法律效力，即所有人具有对抗他人处分行为的豁免（权）。如在一物多卖的情形中，履行过物权行为的买受人即获得对物的所有权，他就可以对抗其他人的买受行为，其他买受人的买受行为不能改变他对物的所有权，这里的“对抗”就是豁免。 在有的情形中，所有权人却无此豁免权利，如善意取得，第三人通过善意买受行为有权力消灭原所有权人的所有权。 至于共同共有，“共同共有”概念容易令人将其想象为共同共有人作为一个法律主体行使所有权，这种想象是错误的，是一种“偷懒”的做法17。共同共有关系比单一的所有权关系略现复杂，这主要表现在关系的结构上，它存在对外与对内两种关系群，对外关系群是每一个共同共有人与共有人之外的每一个人的关系，对内关系群是共同共有人之间的法律关系。 对外关系群的内容与上面所述的所有权关系的内容基本一样，唯一的差异在于“权力-责任”关系上，单独一个共有人无权力处分共有财产。 对内关系群的内容，大多数国家民法典主要在“分割财产”问题上规定了“无权利-无义务”关系，即一方共有人无权利在共有期间内要求分割共有财产。 对所有权权能理论的反思 相比以上的分析，民法中的所有权权能（占有、使用、收益、处分）的理论显得不太严谨。18这四种权能实际上只包含了所有权中所具有的四种法律关系元形式中的两种，一是自由，占有、使用、收益三种权能实际上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而这三种权能还完全没有包含也不可能完全包含所有权中的自由的全部形式，因为对于一个物的自由行为具有无限的形式，不仅仅是占有、使用、收益；二是权力，处分权能就是权力。所有权所具有另外两种法律关系元形式即（狭义）权利和豁免却在民法的所有权权能理论中没有体现出来。 实际上，苏联法学家倒是早就指出了这一问题，维涅吉克托夫说：仅以占有、使用、处分为内容的传统、限于三位一体的所有权定义并不能概括所有权人的全部主观权利的内容，必须加以完善。一些其它学者试图从扩展所有权权能的角度来完善所有权概念，他们认为：国家作为所有人所拥有的，不只是上述三项权能，而至少是四种权利，或者，是五种权能，甚至更多的权能。19 苏联法学家意识到例举几种权能并不能概括所有权的全部内容，但是，他们并没有说明为什么例举权能的方法不能概括所有权的全部内容，相反，还继续使用这种方法，试图例举更多的权能以概括所有权的全部内容。 我以为，例举权能的方法本质上是一种类型化的方法，它不是逻辑理念的类型化，而是事实类型化，20它通过事实形态来说明一种抽象概念在外延上的可能内容，这种方法只能例举常见的形态，而不能穷尽一个抽象概念一切可能的外延。正如罗马法学者彭梵得所言：“所有权人的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有权人有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。”21 另外，需要补充说明的是，我在表述所有权概念的第一层的含义时，特别强调了它指向的是若干可能的权利，因为在许多情形下，物的所有权人并不享有以上所列举的全部权利，例如，房屋出租人对于已出租的房屋在出租期间就不享有占有、使用等自由，但是，我们不能就此否认出租人对于房屋所享有的仍然是所有权，所以，一些民法教科书说，所有权就是占有、使用、收益和处分的总和，将所有权视为一束固定的权利之集合，这在逻辑上面临一个矛盾，因为，严格说来，它必然将那些不饱满的所有权排除在所有权的范畴之外了。 由以上分析可以看出，每一个特定的所有权所包含的具体的权利内容是不同的，所以说，所有权不是一束固定的权利之集合，而是一束变动不居的权利之集合。既然是变动不居的，那就出现一个更为深刻的问题，我们依凭什么判断一种权利之集合是所有权，也就是说所有权的本质特性是什么？因为一个具有本质特性的概念尽管其外延变动不居，但是，万变不离其宗，这里，我们就要追问所有权概念的那个“宗”是什么？ 我最初认为，处分权即权力(power)是所有权概念的“宗”之所在，但这并未击中肯綮，所有权概念的那个“宗”应当表现在本文下面所要论述的所有权概念的第二层含义之中。 第三节 所有权概念分析（二） 所有权概念的第二层含义：它指向一种法律推理或权利推理的规则 所有权概念不仅指向所有权可能具有的权利或可能参与其中的法律关系，同时，更为重要的是，它也指向一种法律推理或权利推理的规则，这一点为许多民法学家以及英美的分析法学家所忽视。所有权概念所指向的一种法律推理或权利推理的规则可以作如下简明的表述： 对于物的某一种权利，如果其他人不能证明其合法享有之，那么，此种权利归属于物的所有权人。 根据这一规则，我们就可以推理出，某物的所有人对于某物所实际享有的具体权利。 当然，所有权概念的这第二层含义，以往也有学者从其他角度揭示过它，归纳起来，大约有三种理论。 一是弹性力理论，这是德国法学者对所有权这一性质的另一角度的描述，它认为：“所有权既具有浑然之内容，则其内容既得自由伸缩，例如所有权人于其土地上设定地上权或永佃权后，即须受其所设定之物权之束缚，然其本身似已成为不具何等权能之‘空虚所有权’(Nuda Proprietas),或曰‘裸体所有权’。然而，一旦其所设定之地上权或永佃权消灭，则所有权仍能恢复其圆满状态，譬如皮球压之则陷，脱之则圆，是即所有权之“弹性”也。”22这里，所谓“弹性”只不过形象地揭示了所有权概念所包含的关于所有权人法律利益的推理规则而已，所有权“弹性”现象是后者的外在表现，而后者又是所有权“弹性”现象的抽象总结，就如同数学上，抛物线是y=xx的坐标图形，而y=xx则是抛物线的内在的数理关系一样。 二是“最大可能的利益理论” Honore认为所有权是法律所认可的对于某物的最大可能的利益(the greatest possible interest in a thing which a mature system of law recognizes)。23既然所有的成熟的法律制度都承认物上的利益，那么，在逻辑上，所谓“物上的最大可能的利益”也必然存在，所以，作为“物上最大可能的利益”的所有权之概念也必然存在。所以，他认为即使在原始社会的习惯法中，如Trobriand islanders, 也存在有关所有权的规则。24 三是剩余权理论。 在可查的关于所有权概念分析的法学文献中，最具创见的当数Markby的《法律的要素》(Elements of Laws)一书，在这部书中，Markby创建了所有权的剩余权理论。 他认为不应当定义所有权概念(ownership)，而应当定义所有者(owner)，它认为，所有者只是某物的最终的剩余权人(the ultimate residuary)，不管从某物上分离出多少权利，也不管剩余的权利是多么少、多么无意义，这些剩余权的拥有者，我们都称之为所有者，而所有者的权利就是所有权。这种剩余权即使十分的微小，它也十分重要。它使得所有权人在法律纠纷中处于这样一个优越的地位，那些不能证明属于他人的权利均属于所有权人。可见，在Markby的理解中，所有权的概念实际上已经包含了一种权利推理的规则，而不是一种所谓的权利集合。25 在运用剩余权理论分析所有权概念时，我们可能会遇见这样的问题，即如何断定何种权利是被分离出去的权利，而何种权利又是剩余下来的权利？如果这个问题不解决，我们又如何确定谁是剩余权人，谁是所有者呢？ 我尝试着给予一个答案，在逻辑上所有权所包含的权利的总量是无限的，而分离出去的权利是有限的，即使将某物的一万年的使用权分离出去，它也是有限的。以权利容量的有限与无限作为区分分离出去的权利与剩余下来的权利可能是一种方法。 与剩余权理论相似的是Noyes的磁性内核理论，他认为一个所有权可以可以将他所有权中的许多权利转让出去，但是，他仍然是所有权人，这就给我们的法律定义带来了困难。从这个角度，认为所有权是一个磁性内核(a magnetic core)，即使其他所有权利都被转让，它也仍然存在.26 所有权概念的第二层指向是我们判断一个特定的法律制度中是否存在所有权概念的基本标准 小结：所有权概念的静态分析方法与动态分析方法 从以上的分析可见，所有权概念有两个指向，一指向若干所有者可能享有的权利，二指向关于所有权人的权利的推理规则。从第一个指向分析所有权概念是静态分析方法，从第二个指向分析所有权概念是动态分析方法。我国民法学者对所有权概念的研究大多还停留在前者。 《牛津法律大词典》对所有权概念的解释也采用了静态分析的方法，曰：“享有所有权的人，具有人所可以合法对有关的财产享有的一切权利，其中至少包括下述一些权利：占据权、占有权、使用权、滥用权、用尽权、出租权、出借权、担保转让权、销售权、交易权、赠予权、遗赠权、和销毁权。构成所有权的那些权利一般是对物权。” 以静态分析方法，可以将所有权分为完整所有权和不完整所有权，完整所有权就是Honore所谓的the liberal concept of full individual ownership的概念27，它包含所有权所有可能的内容。不过，绝对完整的所有权概念只能是一种幻想，因为任何一个国家的法律制度都不可能允许所有权包含一切可能的内容，例如，用刀杀人就是刀的所有权可能包含的内容，但是，这一内容显然为所有国家法律所禁止。在英国土地法中，即使fee simple也不是一种充分完整的所有权。 所以，Honore又列举出所有权的标准要素(the standard incidents)，这些权能是所有权概念中的必要因素，如果一个法律不承认其中某些权能，或将这些权能分属于不同的主体，那么，在这个法律体系中是不存在完整的所有权概念(the liberal concept of ownership)的，它所具有的只是被修正了的所有权概念，是一种primitive or sophisticated sort。 其他：所谓所有权起源的问题 至于，在人类社会的发展过程为什么会出现所有权的概念？这已经不是分析法学所能解决的问题了，分析法学可以将历史上所形成的民法概念分解为十分精细的法律关系结构，但是，为什么历史形成了这样的概念，而不是那样的概念，这只能籍助于历史法学、法社会学和法经济学的方法予以解释。在这个问题上，分析法学功能的局限性十分相似于化学分析的方法，譬如，化学分析的方法可以将煤、石油这些物质的构成元素分析得精确无比，但是，为什么在地球演进的历史中形成了煤和石油这样的物质，却只能由地质学来解答，而不是化学分析学。 法律学上的所有权概念与经济学上的产权概念之比较 --一个理论层面上的反思 在分析这样一个具体问题之前，首先，必须必须注意一个基本问题，就是经济学上的权利概念与法学上的权利概念在本质上的存在什么差异？这是一个十分重要的理论问题，但是，并没有引起法学家和经济学家的重视，或者说，他们从根本上就忽略了这个问题，所以，法学家在引制度经济学于法学研究时，缺乏必要的反思意识。 严格地说，经济学上的权利概念并不能归入法学上的权利范畴之中，因为经济学是一门事实性的科学，所以，经济学上的权利概念本质上是一个事实性概念，而法学则是一门规范性科学，所以，法学上的权利概念是一个规范性概念。事实性概念与规范性概念具有本质的不同，前者强调权利的实效(be)层面，后者强调权利的应当(ought)层面。 著名产权经济学家美国加州大学教授H ·登姆塞茨认为：制度经济学上的“所谓产权是一种社会工具，其重要性就在于它们能够帮助一个人在与他人的交易中形成一个合理的预期。”28可见经济学上的产权概念的本质在于“合理的预期”。但是，法律上的权利并不是都可以给予人们一个合理的预期，因为，尽管法律都具有规范效力(valid)，但是，并不是所有的法律都具有实际效力(effect)，有些法律执行不力，形同虚设，人们不能就此获得“合理的预期”，这种“形同虚设”的法律权利是不能成为经济学上有意义的产权概念的。 正如有的经济学家所说：有了法律，并不意味着有秩序。制度经济学主要研究权利的配置对于效率的影响，所以，只有那种真正成为事实秩序中的一部分的权利，才是经济学中的权利，因为那些只有具有实效的权利才可能对于效率产生影响。 如果抛开实效层面上的差异，民法上的所有权概念也不能等同于经济学的产权概念，因为后者几乎泛指一切法律上的财产权利。 第四节 其它相关概念之分析 一、关于他物权概念的一个简单分析29 他物权同所有权一样也是一个极为重要的概念，特别是在今日中国的民法学界，关于一个热点问题：“农村土地承包权是他物权（用益物权）还是债权？”的讨论使得“他物权”的概念成为一个亟需分析与澄清的问题。 他物权的法律特征：以用益物权为例 这里，本文关于他物权的分析只限于用益物权。本文认为用益物权的法律特征主要是两项： 1、用益物权是对于他人之物于一定范围内，可以占有、使用、收益的权利。 2、用益物权具有对抗所有权的优先效力，即用益物权不因物主变易而丧失。 用益物权与租赁使用权之比较分析 民法教科书一般不把租赁权视为用益物权，而视为债权。下面，本文就对用益物权和租赁权作一比较，以进一步分析他物权的涵义： 权利的形成 权利的样态 用益物权 契约-债权-物的交付 权能：占有、使用等 效力： 对抗所有权 租赁权 契约-债权-物的交付 权能：占有、使用等 效力：对抗所有权（买卖不破租赁） 从图中可见，租赁权符合用益物权的所有法律特征。当然，在“买卖不破租赁”的原则确立之前，租赁权只具有用益物权的权能，而不具有用益物权对抗所有权的效力，这一前一后的比较也表明，用益物权与非用益物权之差异也只有一步之遥，即是否具有对抗所有权的效力。 但是，即使面对以上事实，民法理论也只愿意称“租赁权物权化”，而仍然不愿将租赁权纳入用益物权的家谱之中。这种做法可能与我们模糊地使用“租赁权”这个概念有关，这里，有必要作一点细致分析。 租赁权涵义之分析 我们实际上是在两种含义上使用租赁权，一是作为一种债权的租赁权，它仅仅指承租人有要求出租交付其房屋供其租赁使用的权利，这种权利存在于出租人交付房屋之前，即上图所示之“权利形成”部分；二是作为一种对世权的租赁权，它仅仅是指承租人有占有、使用甚至经营他人房屋的权利，任何人包括所有权人也不得干预他，这种权利存在于出租人交付房屋之后，即上图所示“权利样态”部分，这种权利是不能包含在前面所谓的作为债权的租赁权的概念之中的，但是，这种权利的产生却始于前者之实现，即出租人交付房屋。所以，“租赁权是债权”之说法只是在阐述租赁权的前一种涵义，而非后一种，而后一种涵义已是一种对世性的权利，而非债权了。30 当然，不将租赁权纳入用益物权另一原因则在于物权的法定主义。 所谓“物权法定主义”之含义 任何权利都是法律规定的，从这一意义上说，所谓“法定主义”是无意义的，但是，“法定”有两种方式，一是强制性规定，另一是任意性规定，这里的“法定”显然是指前者。具体地说，物权法定主义内容主要有两项： 一、类型强制(Typenzwang)，即不得创设民法或其他法律所不承认的物权。 二、类型固定(Typenfixierung)，即不得创设与物权法定内容相异的内容。 《德国民法典》尽管于第571条作了买卖不破租赁的规定，但是，并没有将租赁权作为一种物权类型规定于物权编之中，不符合上述的物权法定主义之要件，所以，德国民法理论并未将其视为物权。但是，我以为，此种法律规定下的租赁权实为一种“无物权之名，却具物权之实”的权利类型。 小结：对承包经营权的性质的一点思考 以上分析路径只是为分析一种权利是否是物权提供一个思考方法，这里，就将其用于对承包经营权的分析上。 首先需要说明的是，中国民法根本没有采用物权的概念，所以，探讨中国民法上的土地承包经营权是否是物权缺少一种必要的话语基础，所以，这一问题的分析只能在这样一种意义上进行，即将其法律特征与采纳物权概念的德国民法理论对物权的界定作一比较，以说明其性质。 承包经营权在承包经营合同签定之后与土地交付之前，它只表现为债权形式，即承包经营人请求集体交付土地。而在交付完成之后，它就表现为承包经营者对土地的占有、使用、收益等权利，符合用益物权的第一个法律特征，那么，它是否可以对抗所有权呢？由于农村土地为集体所有，一般不存在所有权的转让问题，所以，根本不存在土地买卖是否对抗承包经营权的问题，所以，也无以判断中国民法上的土地承包经营权是否物权，或者说，是否是物权对承包经营权在实际生活中的效力并无什么影响。 有学者仅根据土地承包经营权是通过契约产生的，就认为它是债权，这是勉强的，因为许多物权如地上权、永佃权等都可以通过契约而产生，但并不是债权。31 也有学者仅仅根据承包经营权包含占有、使用等权能即认定承包经营权为物权，而不问此权利是否具有物权的优先效力，也是偏颇的。因为按此逻辑，在买卖不破租赁原则确立之前，租赁权也应是物权了。32这种观点实际上是将具有占有、使用权能的物权与具有占有、使用权能的对世权混为一谈了，应当说，前者必然是后者，但是，后者却不一定是前者，前者的类型是法定主义的，后者的类型则可以通过契约随意创设，是不定型的对世权33。 二、对财产权概念的理解需要三个转变 财产权也是一个与所有权相关的一个极为重要的概念，常人乃至法学者对它的理解也充满了误区和混乱，这里，本文并不想作对此作全面系统的阐述，只想指出当前法学界对财产权的理解所存在的一些局限，及其应当转变的方向。 民法学一般将私权分为财产权与人身权两种，财产权是指直接体现某种经济利益的权利，而人身权是指与人的身体、人格或身份不可分离而不直接体现经济利益的权利。民法学对财产权概念的定义，采取的是实质主义方法，即根据权利的内容和实际价值来定性，因此，随着生产力和生产方式的发展，各个时代的所谓经济利益的主要表现也不同，所以，财产权的类型也不同。 财产概念演变简史：康芒斯的概述 康芒斯说：“在封建和农业时代，财产主要是有形体的。在重商主义时期（在英国是17世纪），财产成为可以转让的债务那种无形体财产。在资本主义阶段最近四十年中，财产又成为卖者或买者可以自己规定价格的自由那种无形的财产。”34 根据康芒斯的论述，可以作如下归纳：在封建和农业时代，财产权主要是有体物所有权，如土地所有权，而在重商主义时期，财产权主要是债权，35而在现代资本主义时期，财产权则主要是市场自由权，如从事某些特殊行业的行政特许权等。36 财产概念的历史也启迪我们对财产概念应当抛弃三个局限，实现三个转变： 1、财产权观念转变之一：从“物”到“无物”： --抛弃财产权只是物的观念 财产权是一种法律关系，法律关系是人与人之间的关系，而非人与物的关系，所以，不管有没有有形物作为权利的对象，财产都可以存在。 将“看得见、摸得着”的物视为唯一的财产是一种极为淳朴的观念，实际上，从财产概念的历史中可以看出，有体物只与封建和农业时代的财产权密切相关，而在重商主义和现代资本主义时代，最重要的财产权已远远不限于对有体物的所有权了，而知识产权、商誉权等“无物之权”则变得十分重要，在这些财产权中，我们几乎找不到有体物的影子，而只有经济利益。37但是，在许多人的观念中，财产权的概念仍停留在有体物所有权上，这显然忽视了财产权在现时代的形态， 2、财产权观念转变之二：从“绝对权”到“相对权”： --抛弃财产权只是绝对权的观念 大陆法系的财产法是以对物的绝对所有权概念为基础的，而普通法关于财产的概念在布莱克斯通的经典著作《普通法释义》中也被理想化地定义为对物的绝对支配，但是，随着社会化大生产的发展，对物的绝对权已受到极大的挑战，许多新的财产并不具有绝对的排他性质，它门们只是在一定领域（主要是商事领域）内具有排他性质，例如《反不正当竞争法》所创设的财产权。 示例：《反不正当竞争法》所创设的财产权之非绝对性 1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》有关规定实际上创设了以下几种新型的财产权类型： 1、知名商品经营者对于知名商品的名称、包装、装潢乃至与之相似的名称、包装、装潢的权利 《反不正当竞争法》第5条规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。这一条文尽管没有直接规定知名商品经营者的权利，但是，既然他人存在此种义务，那么，从中我们就可以推理出与之相关联的权利，即对于知名商品的名称、包装、装潢乃至与之相似的名称、包装、装潢不被擅用的权利的存在。 2、经营者对于商品的认证标志、名优标志及产地的权利。 《反不正当竞争法》第5条规定：经营者不得在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地。从此禁止性规定中可以推理出经营者对于商品的认证标志、名优标志及产地的权利。 3、经营者对于商业秘密的权利。 此权利可以从《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当竞争手段获取权利人的商业秘密”中推出。 这些财产权的非绝对性主要表现在：1、它们所对抗的主体只是市场竞争领域的主体（即商事主体），而不同与物的所有权可以对抗一切其他人。2、它们所对抗的侵犯行为只是商事活动中的不正当竞争行为，如伪造、冒用、盗窃等类型的行为，其他也可能有损于权利人利益的行为则不在这些财产权的对抗之中，商业秘密权就不能对抗通过正当手段获得他人商业秘密的行为，而商标权则可以对抗一切。 理解这些非绝对性的财产权类型时，我们不可将其勉强地套入某一传统的权利类型之中，而应通过实证分析了解它的内在关系和结构。此类非绝对性的财产权的大量出现主要原因在于，现代工业社会中的法律为保持效率与公平的平衡，对某些特定利益只采取有限保护的政策，非绝对性的财产权就是这种有限保护政策的产物。 3、财产权观念转变之三：从“私法上的权利”到“公法上的权利”： --抛弃财产只是私法上的权利的观念 将财产权仅限于私法上的权利是财产权观念的最隐蔽的误区，实际上，在现代社会，由于国家公法对经济领域的规制与调控，私法所赋予给人们的经济自由又被公法收回，然后赋予特定的少数主体，使经济自由成为稀缺资源，在此背景下，许多重要的财产权实质上已经表现为公法上的权利。 公法上的财产权一般通过行政许可制度创设，我国目前的行政许可制度大约包括：1、有关调整经济生活的许可证制度，如工商企业许可、个体经营许可、外商投资企业经营许可、工业产品生产许可、专利许可、商标许可等；2、有关医药卫生和文化出版的许可制度，如医药卫生许可、书报刊许可、电视许可、演出许可、考古许可等；3、有关公共安全和公共秩序的许可制度，如枪支刀具许可、爆炸物品许可、化学及放射性危险品许可、道路交通和水路运输许可、社会公共安全产品生产许可等；4、有关自然资源和生态环境保护许可制度，如森林采伐许可、矿产资源开采许可、渔业捕捞许可、野生动物狩猎许可、排污许可、海洋倾废许可等；5、土地使用和城乡建设中的许可制度，如固定资产投资许可、规划许可、建设用地许可、房屋拆迁预售许可等；6、进出口许可制度等。 在上述的行政许可权中，许多都具有直接的经济价值，并且可以通过合法或者非法的渠道转让与流通，具有极高“变现”能力，当然，这种不正常现象与我国的行政许可制度的不完善和官僚腐败严重等因素是有关的。 雷齐（Reich）的《新财产》 实际上，“财产权利”的公法化是现代国家所共同面临的问题，美国法学家雷齐(Charles A. Reich)于1964年在《耶鲁法学杂志》发表《新财产》一文对此现象作了系统论述，他说：“在过去的十几年中，美国所发生的最重要的变化就是，政府已成为财富的最主要的来源(the emergence of government as a major source of wealth)，政府就象一个巨大的吸管(a gigantic syphon)，它聚敛着财税和权力，然后吐出财富。雷齐认为，政府所创造出来的财产主要有：薪水与福利(income and benefits)、职业许可(occupational licenses)、专营特许(franchise)、政府合同(contract)、补贴(subsidies)、公共资源的使用权(use of public resources)、劳务(service)等。38 这些财产是现代社会的重要的财产形态，而对这些财产的分配则是通过公法实现的，而不是私法，雷齐主张通过宪法控制(Constitutional Limits)、实体法的限制(Substantive Limits)、程序保障(Procedural Safeguards)等方式保障此类财产分配之公正。 现代社会的诸多重要的财产权主要是公法上的产物，所以，一个社会财产分配主要是公法的使命，不是民法典的使命，民法典只不过是将公法所创造的这些财产权再加以私法上的效力和私法上的保护而已，所以，财产权绝不仅仅是私法上的权利，如果将财产权仅限于私法领域，这种法律学上的误区必将阻碍我们对现实中国社会中财产分配之正义问题的深刻认识。 本章参考文献： Honore,A.M. "Ownership" in Oxford Essays in Jurisprudence,ed.A.G.Guest, Oxford University Press,1961 F.H.Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, Second Edition, Clarendon Law Series1982 Salmond,J.W. Jurisprudence,7th ed., Sweet&Maxwell,Ltd,1924,chap.12 Holdworth,W.S. A History of English Law, Methuen&Co,Ltd,III,chap1 Markby,W .Elements of Laws, Charles A. Reich, The New Property, The Yale Law Journal, Vol.73 (1964), R.W.M.Dias, Jurisprudence,4th ed. Butter Worth ,London ,1976, Chapter 13 "Ownership" Denman,D.R. Origins of Ownership, Allen & Unwin, Ltd,1958 H.登姆塞茨：《关于产权的理论》， 载《财产权利与制度变迁--产权学派与新制度学派译文集》 上海三联书店\上海人民出版社1994年 [美]康芒斯：《制度经济学》（上册），于树生译，商务印书馆1997年 [美]万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产概念的发展》， 载《经济社会体制比较》1995年第1期 盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年11月 江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学1991年 郑玉波：《民法物权》，三民书局印行（民国六十年五月修订六版）， 王泽鉴：《民法物权》第一册“通则 所有权”，三民书局，1996年10月 谢在全：《民法物权论》，文太印刷有限公司1990年 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月 梁慧星：《所有权形式论》 载《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年1月 郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月 郑成思：《知识产权、财产权与物权》 载《中国软科学》1998年第6期 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月 1 [意]彼德罗 彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1996年，第196页 2 《拿破仑法典》李浩培等译，商务印书馆1996年，第72页 3 本文对普通法上的所有权概念的介绍主要参考：Dias, Jurisprudence, Fourth Edition, Butterworth1976,和 F.H.Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, Second Edition, Clarendon Law Series1982 4 达维说：普通法是救济的法，而不是权利的法。在这里，我们会看得更清楚，普通法上某种特定的权利概念是在救济诉讼中逐渐形成，而不是在救济之前，这些概念的形成反过来又影响救济诉讼。 5 Pollock & Maitland, History of English Law, II, p.153 6 "Terminology and Title in Ejectment" (1940), 56 L.Q.R.376 7 Whether there was any right in moveable goods that deserves the name of ownership.见Pollock& Maitland, History of English Law,II,p153 8 R.W.M.Dias, Jurisprudence,4th ed. Butter Worth ,London ,1976, Chapter 13 "Ownership",P395 9 1912,L.Q.R.p297 10 Salmond on Jurisprudence, 12th ed. By P.J.Fitzgerald, Sweet&Maxwell,London,1966,p246-265,他说，对于权利的所有权，这个概念在普鲁斯民法典中是承认的。 11见Dennis Lloyd,《法律的理念》，张茂柏译，联经出版事业公司（台北）民国七十三年，310页 12 罗马法上的作为物的交付形式的曼西帕兮(res mancipi)也为证明所有权之存在提供基础，而普通法上则没有这样形式，这也是普通法上所有权概念不发达的一个原因。 13 Holdsworth, History of English Law,iii,95 14 《马克思恩格斯选集》第一卷，第144页 15 民法学认为，所有权是一种“对物权”，所谓“对物权”并不是说这是对于物的权，“对物”在法律上的含义仅是指“对世”，即这是一种对于一切其他人的权利。在这一点上，凯尔森说得十分清楚：“对人权和对物权的区分可回溯到相对权利和绝对权利之间的区分。但对物权这一用语是引人误解的。严格地说，对物权也是对人权，是对人的权利，而不是象这一用语所意味的对物的权利。见凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年，第96页。 16 随着法律社会化对所有权的限制愈来愈多，所有权人处于法律负担一方的情形就愈来愈多。 17 民法学中，有一种观点将合伙企业作为“第三主体”，这在分析法学看来是很不严谨，甚至不能称之为法律的语言。出台不久的《俄罗斯民法典》将企业规定于总则的“权利的客体”一节中，这似乎也应引起我们的注意和思索。 18 什么是权能？大约有三种观点：第一种观点权利人实现权利时所能实施的行为。第二种观点权利集合说所有权是由各种权能组成的集合体，各项权能可以成为单独的权利，集合起来则为一个整体的所有权，因此所有权的权能是指构成所有权的权利。但是，问题在于，如果说所有权是各项权能的集合，则所有权缺乏某项权能就不构成所有权了。权能就不可能与所有权分离了。第三种观点权利作用说，所有权的各项权能不过是所有权的不同作用。 19 参见B.II.格里巴诺夫等：《苏联民法》上册，第328页 20 参见本文导论对法学中类型化方法的阐述。 21 [意]彼德罗 彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1996年，第194页 22 郑玉波：《民法物权》，三民书局印行（民国六十年五月修订六版），第54页 23 Tony Honore, "Ownership", in Making Law Bind, Clarendon Press. Oxford 1987,p161 24 Malinowsky, Crime and Custom in Savage Society,p18 25 Markby,W.Elements of Laws,也有一些学者用ultimate、most enduring等词语试图揭示所有权的性质 26 Noyes：Institution of Property, p310 27Tony Honore, Ownership, in Making Law Bind, Clarendon Press. Oxford 1987,p161 28 H.登姆塞茨：《关于产权的理论》，载《财产权利与制度变迁--产权学派与新制度学派译文集》上海三联书店\上海人民出版社1994年，第97页 29 由于物权法博大精深，笔者功力孱弱，这里，只是提出问题，而不是试图阐述某种理论。 30 这里，随便提一下对租赁权的保护问题，对于租赁权的第一层意义，以债法加以保护就已经足矣，而对于租赁使用权的第二层意义，债法无法加以保护，因为它不是债权，物权法也无法加以保护，因为它不是物权。那么，它仰赖什么法的保护？这是意在保护一切私权的民法典所不能忽视的问题。《德国民法典》通过占有制度予以保护。对占有的保护，实际上也保护了使用、收益等一切对于物的自由权利。实际上，基于物权的占有、使用、收益等权能也是通过占有制度保护的。 31见陈更生：《土地承包经营物权化与农地使用权制度的确立》，载《中国法学》1996年第3期 32如屈茂辉：《农村土地承包经营权债权性质驳议》，载《法制与经济》（南宁）1998年第1期，该文认为：“不论学者们关于物权性质特征的概括上有什么区别，但一般都肯定物权具有支配性、排它性和绝对性等，承包经营权以对标的物的占有、使用、收益为内容，是对标的物的直接管理和支配权，而不是对发包人（集体）的请求权，也就是说，承包经营权具有物权的一切特征。” 33民法中的定型化的对世权如物权、人身权、知识产权、占有权等，但文中的这些权利因其不定型，无法纳入固有的权利体系之中，但是，“民法却为接纳这些权利提供了机制，这就是意思自治作为一项民法基本原则的普遍确立，意思自治就是在不违背法律禁止性规定的大前提下，赋予当事人根据自己的需要随意组合权利义务关系的自由”（语出周小明：《信托制度比较法研究》法律出版社1996年，第35页）。如果这些随意组合的权利符合法定的物权类型，它们则具有物权的优先效力，如果不符合，它们也在民法占有制度的保护之中。对于物的一切自由权，均可通过占有制度获得保护，这也是占有制度的精妙之所在。 34 [美]康芒斯：《制度经济学》（上册），于树生译，商务印书馆1997年，第95页 35 在资本主义初期，可转让的债权是十分重要的财产。麦克劳德说：“如果有人问，什么发现对人类的财产变化的影响最深，我们大概可以符合实际地说--那是人们发现债务是一种可以出卖的商品。韦伯斯特曾说信用对于使国家富裕的贡献千倍于全世界所有的矿山，他这句话的意思是指人们发现‘债务是一种可以出卖的商品或物；它可以象货币那样使用，并且产生货币的一切影响。’”见康芒斯：《制度经济学》下册，商务印书馆1997年，第14页 36参见[美]万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产概念的发展》，载《经济社会体制比较》1995年第1期 37 参见本文第三章“私权的结构”中“人、物、行为在私权结构中的位置”一节的分析。 38 Charles A. Reich, The New Property, The Yale Law Journal, Vol.73 (1964), p733-787 中国政法大学博士学位论文 私权的分析与建构 第四章 所有权及其相关概念分析 --私权的类型分析之示例 第三编 私权的法律建构 第五章 私 权 的 设 定 第一节 民法上的概念和范式 民法对私权的设定是通过民法规范而成就的，而民法规范则又是由概念组合而成，民法设定私权之技术奥妙，可以在对民法中的概念的分析而发现。本节即对民法中概念的类型、功能、形成规律以及民法中的范式作一分析。 一、民法中的概念之类型 民法中概念的基本分类 民法上的概念一般地可以分为两种，一是描述事实的概念，如有体物、侵权行为等，二是描述法律关系的概念，如物权、债权等。但是，这两类概念经常被混淆，如合同与合同关系、委任与代理关系时常被混同。 霍菲尔德也曾将概念分为法律概念和非法律概念，但是，霍菲尔德所谓的非法律概念实质上也是法律学中的概念，只不过是它描述事实的概念，而不是描述法律关系的概念罢了。 霍菲尔德的分类：法律概念和非法律概念 早在霍菲尔德之前，奥斯丁就十分强调区分词语的法律含义和非法律含义，他对自然法学将道德权利和法律权利混同的做法甚为恼火，他主张应当区分法律所保护的利益(the de fact interest or claim which is protected by law)和法律所授予的利益(the advantages conferred by law)的不同，前者是正义论和社会学法理学研究的问题，而后者是分析法学研究的问题，后者的本质是法律为保护特定的利益所授予的权利。 霍菲尔德也十分强调区分法律概念和非法律概念的必要性，他认为在日常的法律讨论中，人们常常混淆法律的和非法律的概念，即混淆事实关系和纯粹的法律关系，如将对于某物的权利和此物本身混为一谈，他说，这是一个不幸的流俗。这一流俗产生的原因有两个：一是物理上和精神上的事实关系常常与纯粹的法律关系紧密地结合在一起。这一原因也不可避免地影响到早期人们的法律观念和法律制度。 霍菲尔德认为混淆法律概念和非法律概念的第二个原因在于法律术语的模糊性和不严谨。而法律术语的不严谨和模糊性往往缘由于这样的历史事实，即我们的许多法律术语最初只用于表示具体的事物或行为，而当它们被从日常话语中借来用于表示法律关系时，往往是一种比喻性的用法，所以，常令人误解。如Property(财产)一词就是典型的例子，财产一词有时用来表示与一定法律利益相联系的物体，有时又用来表示与一定物体相联系的法律利益。Transfer (转让)这一概念也是一个很好的例子，Transfer原本含义仅指交付即占有转移的行为，但当其作为抽象的法律术语时，它也可能指是，在没有转移占有的情况下法律利益的转移。另一个例子是Power(能力)一词，它原指做某事的物理上的或精神上的能力，但Legal power(法律能力)的含义与此却完全不同。Liberty(自由)一词也是如此情形，自然状态中的自由和法律上的自由，其义大相庭径。而在合同法领域，合同事实和合同之债的混淆也是一个例子，Contract (合同)一词有时指当事人的合意这一事实，但有时又指因合意而产生的法律后果即合同之债。 民法中的概念的进一步分类： --描述自然性事实的概念和描述建构性事实的概念 民法中描述事实的概念也有两种，一是描述自然性事实的概念，如土地、货币、建筑物等，二是描述建构性事实的概念，如法律行为、侵权行为、行为能力、善意、过失、要约、承诺等，第二种概念所描述的事实都是自然状态中原本所不存在的，而是法律向自然事实注入评价性因素之后所形成的事实。霍菲尔德的所谓有效性事实与证据性事实倒是与此颇有相似。 霍菲尔德的有效性事实和证据性事实 霍菲尔德区分了两种事实，一是有效性事实(operative fact)，有效性事实是指可以直接创造新的法律关系的事实，它也可以称之为constitutive (causal /dispositive )fact；二是证据性事实（evidential fact），证据性事实是指可以证明其他事实成立的事实，证据性事实只是为推理有效性事实提供了证明的基础，而不是结论。他举了一个例子以说明有效性事实与证据性事实两个概念的差别。在一个侵权之诉中，A宣称他被B的狗咬了，即被B侵权了，不管是被Jim狗还是Dick狗咬的，这一侵权事实就是有效性事实。即使假设是Jim狗咬的，而不是Dick狗咬的，这也只是证据性事实，证明上述的B的侵权行为这一有效性事实的成立，它自身在诉讼中也无关紧要。有效性事实又称一般事实，证据性事实又称特别事实。 因为，霍菲尔德没有区分两种事实的根本差异，所以，许多学者对霍菲尔德所谓的有效性事实和证据性事实提出了进一步说明，他们认为，所谓有效性事实并非一种自然事实，而是一种法律的建构和结论，如所谓"要约"和"承诺"就不是一种纯自然事实，而是已经掺入了法律判断的因素于其中。1这些解释与本文的观点基本一致。 拉仑兹的法律的技术性概念 拉仑兹则将本文所谓的"描述建构性事实的概念"称为"法律的技术性概念"，2他认为：法学之所以要建立这些概念，目的在于法律建构中的涵摄目的，即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中，以便于法律的陈述和推理。 我以为描述建构性事实的概念的出现，是法律发展的重要标志，可以说：无此类概念，即无所谓法律之技术。因为缺失此类概念作为中介，而从自然事实直接到法律后果的方法是法律发展原始的水平。 小结 民法中的概念可以分为非建构性概念和建构性概念，非建构概念一般是描述自然事实的概念，它们一般不是法律创造的概念，而是从日常语言中直接引入，而建构性概念则是法律自己创造的概念，法律中的意义是自己建构的产物，也正是运用这些建构性概念而建构出来的，建构性概念可分为描述建构性事实的概念和描述法律关系的概念： 民法上的概念：A.非建构性概念: ---a.描述自然性事实的概念，如土地 B.建构性概念: ----b.描述建构性事实的概念，如法人 └--c.描述法律关系的概念，如物权 实际上，法律推理过程也是这三个概念层层展开的过程，从自然性事实推理至建构性事实，再从建构性事实推理至法律关系，如在霍菲尔德的那个"狗咬人"的例子中，B豢养的一只名叫Dick的狗咬了A，这是一起自然性事实，由此，我们可以推出"B对A的侵权行为"这一建构性事实成立，由此，我们又进一步推出"A有权利要求B赔偿"这样一种债权债务之法律关系。 二、作为一种权利名称的法律概念之性质与功能 作为民法上的一种权利名称的法律概念，它所描述的只能是法律关系。那么，这些法律概念是一种什么性质的存在？回答有多种。 概念实体论 它是自柏拉图始至黑格尔而登峰造极的一个哲学流派的观点，它认为法律上的若干基本概念是一种抽象的实体，本身具备内在的生命和特质。 劳伊德说：将抽象概念视为实体的趋向在法律概念与政治概念的范围中最为强烈，因为这些概念充满了情绪化的弦外之音，形而上学者（理念论者）认为，这些概念不只是一种说话的方式，而是真实的实体，甚至具有形而上的人格比任何自然实体更真实和崇高。 哈特的概念功能论及其对概念实体论的批评 哈特认为法律概念并不是一种独立的抽象实体，它只是一种工具，3所以，他非常赞同边沁的观点：不可孤立地看待一个法律概念，而应将其放在整个法律推理中予以考察，它在整个法律推理中的所承担的"媒介"作用才是法律概念的本质，例如，法人的概念本质就是一种指代功能，指代一组权利义务的关系群，使得法律推理简明而形象，就如表达式Y=A+B+C中Y的指代功能一样，而概念实体论者将法律概念视为现象背后的永恒不变的范型(Archetypation)4，其错误在于它忽视了这个所谓的"范型"只不过是法律的逻辑建构的一个产品而已。所以，他说，在研究法律概念时，不要问某概念的本质是什么？而应问这个概念的功能是什么？ 我以为，对于民法中的种种概念如权利能力、行为能力等概念的理解确实应当采功能论的思路。 斯堪的纳维亚法学家对法律概念实体论的批评 --罗斯对所有权概念在法律推理中的功能之分析：图图理论 他们认为，作为一种权利名称的法律概念根本不是一种什么真实的实体，例如法律上的所有权，它只是法律体系中某些具体规定的集合之简称。5罗斯关于所有权分析的图图理论就是他们的理论的代表。 罗斯认为所有权的概念不代表任何事物，他说，我们可以不使用所有权一词，将含有所有权一词的法律规则重写一遍。法律规定：如果甲购买了一件物品，那么他就是物的所有人；如果甲是物的所有人，那么他可以请求物的损害赔偿。我们可以删除上述规定中的中介词--所有权，而将上述法律规则重写一遍，即："如果甲购买了一件物品，那么他就可以请求物的损害赔偿。"这样规定可能有一点不方便，但是事实上，我们一定要将某种意义加在所有权上，这是没有意义的。 Ross引用了一个例子说明所有权概念的功能，在一个原始岛国上，人们相信一种称为图图的东西的存在，如果你吃了酋长的食物，那么，你就会变成图图，如果你变成了图图，你就必须进行涤罪的仪式，局外人都会明白，这里的图图是毫无含义的，其实，法律中的所有权概念也同图图一样是无含义的。 实际上，许多法律概念的功能只是在法律推理的过程中从法律事实走向法律结果的一个中间步骤。所以，如果不将这些法律概念放在法律推理的动态情景中，我们是不能把握这些法律概念的确实的含义和功能的。 但是，以往很少有人这样思考问题，于是总是要追问这些概念的本质是什么？其实这是很无聊的。为了说明这种做法的无聊，罗斯将前例再作进一步的假设：有一天，有人吃了酋长儿子的食物，而不是酋长的食物，有人说这也会使他变成图图，但另一些人却不这样认为。于是，岛上的老人以及那些试图平息争论的人就开始讨论"图图是什么"这个问题。我们这些局外人显然很清楚这种讨论没有任何意义，但是，岛中人却执迷不悟。罗斯借此隐喻：法学家讨论所谓所有权的本质之类的问题同岛中人探讨图图的本质一样毫无意义。 所以，罗斯认为：在这一意义上，法律概念的思维同这个原始岛国土著的"图图"思维在结构上具有惊人的相似性。这种相似性根植于我们的传统，这种传统由语言所决定，这种语言的力量控制了我们的思维，这是传自人类文明幼稚期的一笔古老的遗产。 在得出这些结论之后，还有一个重要问题，就是在法律事实和法律后果之间，我们插入某类权利这样的一种虚构的概念，这种绕圈子的做法到底有什么合理性？ 罗斯说：有关所有权的法律规则，完全可以在不使用所有权概念的情况下，被清晰的表述出来。但是，这样将会需要无比繁多的具体法律规则将单个法律后果与单个的法律事实直接联系起来。如果使用了所有权的概念，这种繁杂的单个联系就会变成一种简明的系统联系，使法律推理简明化，这就是所有权概念的功能。 对斯堪的纳维亚法学家观点的批评 按照斯堪的纳维亚法学家的分析，作为一种权利类型的名称的法律概念如"所有权"的概念，它们在法律中和法学中所起到的作用，也只是一种"简化"的作用，通过它们，许多繁杂的法律规定变为一个简明的符号，用这个简明的符号指代这些繁杂的法律规定，就象用鹬复叱の藜实脑仓苈室谎Ｈ绻庵掷砺鄣哪康闹皇窃谟诓党飧拍钍堤迓郏敲矗箍暗哪晌堑姆治鍪蔷实暮投赖降模牵绻魑恢秩ɡ嘈兔频姆筛拍钪δ芙鼋鼍窒抻诖耍蛴窒缘梦涠虾图虻チ恕￡ 这种看法忽略了所有权这类概念的其他两种态样。 第一、法律并不只是一套可以确定的规则组成的静态集合，任何时候我们都可以透过它们去分析一个既定概念的法律内涵与关系，相反，法律是各种规则、命令、标准与原则的大混合，处于一种虽然缓慢但持续不断的变迁之中。这些概念，无论什么时候，大部分都可以简化为某种类型的规则与原则，但是，总有一些不能确定的范围，正是因为"不完整性"、"不确定性"的存在，法律概念可能被赋予崭新但并非全然无可预料的功能与用途。所以，概念在法律中具有象征作用，代表某种态度或方向，因此它的意义超过了任何一套确定的规则，它是法律发展的一项重要工具。 第二、有一些概念在法典中本身就具有规范作用，6如德国民法典中的生命权、身体权、健康权、自由权概念，德国民法典对这些概念未做任何解释，所以，这些概念也无法象斯堪的纳维亚法学家所主张的那样可以化约为若干具体的实在法上的规则，但是谁都不会否认生命权、身体权、健康权、自由权是德国民法典这部实在法上的法律权利。 第三、分析简化的方法似乎低估了法律概念在社会心理学意义上的功能，一如道德概念，在它们个别体系中的规范功能。一项重要的概念，譬如所有权，具有指陈某类认许行为的作用。这不仅是一种心理刺激，趋势我们遵循财产观念在社会上任何一个人心目中引起的整套法律与道德戒律，同时也是保持社会和平秩序以及某种程度安全的法律本身的象征。7 可见，斯堪的纳维亚法学家对法律概念的理解实际上走上了一条极端的逻辑实证主义的道路。 三、民法中概念演变的路径依赖现象 问题 在导论中，本文已经指出，民法中的概念有的是民俗性的概念，有的是分析性的概念，前者是历史演变延续下来的，如物权和债权概念，后者则是分析法学家创造的，如霍菲尔德的一套术语。在现行的民法制度中，所采用的概念大多仍是民俗性的概念，分析性的概念的作用往往局限在学理上，很少进入立法中。所以，问题就出现了，今日民法上的许多概念并不具有充分的合理性，但是，它们仍然被广泛地使用，并具有现实生命力，这是什么原因？ 制度经济学的路径依赖(Path Dependence)理论的解释 制度经济学的路径依赖理论，似乎可以提供一个富有启迪的答案。当然，在一篇法律学的论文中，用经济学的术语系统阐释路径依赖理论并无必要。这里，我们姑且以常见的"城市道路"现象来说明路径依赖理论的基本内容。 有一座城市，街道蜿蜒曲折，令人不解。不过，街道蜿蜒曲折的原因正写在这座城市的历史之中。这座城市原是一片森林，杳无人烟。一百年前，一位皮革商人来到这片森林，砍树通路。原本，他应当砍一条笔直的道路，但是，在森林的中心有一个可怕的狼窝，皮革商人为了避开这个狼窝，砍出了一条弯曲的道路。尽管道路弯曲费去商人不少赶路的时间，但是，却保障了商人的生命安全。当然，我们可以设想，如果商人同时也是一位猎手，那么，他就会选择一条笔直的道路，但是，这种假设不是历史。后来的商人都沿着这条道路来来往往，尽管曲折，但是，却没有人愿意再砍出一条笔直的道路。来往的商人愈来愈多，他们不断地砍伐两边的树木，于是，原来的林中小径变成了一条通商大道。而此时，原来那个令先来者惊恐不安的狼窝早已销声匿迹了。再后来，许多商人在大道两旁定居下来，他们开垦土地，建造房屋，开办旅店。几十年以后，这片森林逐步变成一座繁华的现代城市，但是城市中间的那条大街却仍如一百年前那条林中小径一般蜿蜒曲折。 制度经济学家常常用上面的例子来解释现实中的一些奇怪的经济制度的形成过程，实际上现代民法学的发展在一定程度上也是一个路径依赖的过程。可以说，现代民法正如这座现代城市，而现代民法中的若干概念如物权与债权的概念的发展就正如城市中间的那条街道。8 物权与债权概念的演变史就是路径依赖的典型 在罗马法中，物权与债权的概念并没有出现，但是，在罗马法的诉讼制度上，我们却可以发现物权与债权概念的萌芽。在罗马法上，诉讼的种类可以分为对人的诉讼(actiones in personam)和对物的诉讼(actiones in rem)，对人的诉讼所涉及的是同某个人的法律关系，该人侵犯了产生于该关系的权利，这种关系就是债的关系。对物之诉本是借以维护物权或对物的权利的诉讼；但是，在较一般的意义上，对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的绝对权利的诉讼，这类权利除物权外，还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。之后，在在罗马法的上述概念的基础上，教会法中首先出现了对物权(ius in re)和对人权(ius ad rem)的用语。 而近现代民法上的物权概念是由11-13世纪时期的欧洲注释法学派的代表人物伊洛勒里乌斯(Irnerius1055-1130)和亚佐(Azo Potius1150-1230)提出，他们在对罗马法大全进行研究诠释中，建立了初步的物权学说。 700年之后，物权概念开始从法学家的理论中走入法典。1811年奥地利民法典第307条规定："物权是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人。"1896年，德国民法典设定物权编，对物权及其基本类型作了系统规定。"物权编"立法例之后为许多国家如瑞士、日本、韩国的民法典所采纳。 初学民法时，我总以为物权与债权概念就象数学中正数与负数概念一样是天经地义的，其实它们也不过象中国的疆域一样是在漫长的历史演变中形成的，其中有无数的偶然、巧合乃至不合理，完全不值得现代民法学者去顶礼膜拜，英美普通法从来就没有物权与债权的概念，"日子也过得不错"，9所以，现代民法学者对待它们的态度应当是反思与理解，乃至必要的警惕，以免我们的民法思维被它们钳制，成为它们的奴隶而失去创造的能力。 四、私权建构的一般技术：民法范式 人是概念的动物，人类依靠概念认识世界，同时，也依靠概念控制世界，前者产生科学，后者产生规范。法律就是一种重要的规范形式。正如上面所言，现代法律一般包涵三项要素，即价值，事实和逻辑，而逻辑的因素在现代民法中的作用是十分重要的。现实中的问题通过法律要件和法律效果的关系被逻辑地表示出来，据此保证了当事人有预测的可能性，进而保证了法的安定性。而法律的逻辑要素又首先表现为法律的概念，一系列相关的概念所形成的结构即为"范式"。"范式"这一概念首先是由科学哲学家库恩提出的，用以解释自然科学的认识机制，他认为：范式是某一时期为一特定的科学共同体的成员所认可的用以确定问题和解决问题的一种概念结构。10 其实，库恩的"范式"理论同样可以用以解释法律特别是民法设定私权的一般技术。现行的大陆法系民法"范式"源自罗马法，这是一个以"权利"为核心的范式系统。这一范式系统十分精致地将人的自然权利编入法律的结构之中，形成一套具有严密逻辑联系的法律权利体系。当人们运用这一范式逻辑对一定的事实情境进行法律推理时，由此获得的法律结果与人们的正常的正义观念基本契合，可以说明，这一范式逻辑具有一定的合理性。法律的范式及其逻辑推演就象数学一样对人们的关于正义的直觉承担着证明功能。 民法的范式可以分为两种：形式的范式和实质的范式。形式的范式一般是对法律效力的界定，如物权和债权的概念，实质的范式一般是关于法律事实的界定，如侵权行为的概念。民法的形式范式一般具有恒定性，无论时间的演进抑或空间的迁移，以物权和债权为核心的民法的形式范式并无明显的变化，而民法的实质范式如侵权行为的概念在不同的时代和不同的国度却有不同的内涵。民法的形式范式之于民法的实质范式的关系颇似于酒杯之于酒的关系。民法的事实范式又可以分为两种形式，即直接的事实范式和间接的事实范式，直接的事实范式一般直接表现为关于自然事实的概念，如土地，货币等概念，而间接的事实范式一般不直接表现为自然事实的概念，而是通过要件化和类型化的方式对法律事实予以界定，如不当得利和无因管理的概念，其实，严格地言之，所谓"类型化"的范式本质上是直接的事实范式，但是，在民法解释学中甚至在民事立法中，"类型化"的范式往往是对"要件化"的范式的补充和解释，以使"要件化"的范式易于适用，所以，我们亦将"类型化"的范式附同"要件化"的范式一并归纳为间接的事实范式。直接的事实范式一般是一种低级的立法技术，它常常表现为诸如"约法三章"一般朴素浅显的话语，而间接的事实范式则是一种高级的立法技术，特别是在现代社会，由于社会事实日趋复杂，以直接的事实范式为主的立法方式弊病很多，或使法律不能涵盖现实的社会关系而使法律空白比比皆是，或使法律累赘臃肿而杂乱无章，所以，以间接的事实范式为主的立法技术的重要性逐步凸显，这一趋向在罗马法中已经初露端倪，而在《德国民法典》中则是登峰造极了，如"潘德克顿"学派创制的"民事法律行为"的概念就是一个经典。 以法律概念和法律范式为中心进行法律推理是民法乃至整个法学自身所特有的方法，这种方法可以称为法律自治主义方法论。 立法者运用"法律范式"对社会关系进行调整，但是，法律的范式一般是稳定的，而社会关系则是变动不居的，如何使法律的范式适应社会的变迁？即如何使法律的范式包容和解决新型的社会问题？这是现代社会的民法面临的重要课题。考察西方国家民法发展的一般规律，我们可以发现，上述的解决一般依赖于三种方法，一为法律解释，二为法律拟制，三为法律革命。 所谓"法律解释"的方法就是运用法意解释，扩张解释和目的解释等方法使新兴出现的社会关系纳入固有的法律范式之中，此种方式受语言的客观性的限制，因为法律的范式总是表现为语言，语言具有一定程度的模糊性，同时亦具有一定程度的客观性，其模糊性正是法律解释的空间，但是，法律解释一旦突破其客观性的界限，即突破法律语言的外壳，法律解释就成为"法律曲解"了。 所谓"法律拟制"的方法一般适用于这样的情形：某一非常的社会关系为某一法律范式不能包容，但是，如果不以后者调整前者，则会导致不公正或不合理的结果，所以，就将前者拟制为后者所界定的事实。诸如代理法中的表见代理，信托法中的拟制信托等概念皆为法律拟制。 所谓"法律革命"的方法则是用新的法律范式取代旧的法律范式，或者，在保留旧的法律范式的基础上创制新的法律范式调整新的社会关系，前者如在工业事故责任的法域中一九一六年美国法学家巴兰庭提出的无过失责任的范式取代传统普通法的过失责任的范式，后者如本世纪中期日本学者创制的日照权的范式以调整现代工业社会中所出现的与高层建筑周边地区居民的日照利益相关的社会关系。日本法学家北川善太郎在总结现代民法中诸如产品质量法，环境法。计算机法等重要的法域的成长历程时，对现代民法的发展规律作了以下的精辟的论述："在初级阶段的法的世界，新问题有其被认识的过程，但其毕竟是新问题，所以根据现有的法概念和法制度还不能充分地起到解决问题的作用。然而在当事人提起诉讼寻求解决之时，法院却不能以这是从未存在的问题为由拒绝审判。法院研究现有的判决例子，分析学说的动向，为解决这个新问题，努力形成法律框架。这时，在具体的法律要件和法律效果尚未明确确定的情况下，援用诸如一般性条款名义下的诚实信用原则来试图救济当事人，即对于新的问题，法个别地加以承认，进而在法的意义上，新的问题确定以后，随之迩来是对于已确定的问题与时代的潮流一起形成法相对应。这时，开始主张和提倡针对新问题的法概念和法理论。相当新问题的逻辑框架在某种程度上已形成，在这一过程中，判决例子的积累而形成判例，学说也逐渐确定下来。并且根据情况的不同，当问题达到相当广泛的程度时，作为过去从来不存在的新法制度在现在的法秩序中确立起来了。"北川善太郎所谓的"法律框架"就是本文所谓的"法律范式"。 法律范式的外在表现就是法律的词语，所以，也可以说，词语就是法律实施社会控制的基本工具，而作为一部法律的灵魂，即的法律范式水平的优劣又直接决定一部法律的语词风格及其实际效用。目前，我国民事立法的用语是比较混乱的，这种情形在日本的立法史上也一度比较严重，川岛武宜曾十分尖锐地批评过这种现象，他说："我国政府历来持有着这样一种信念，即不管词语的表现如何粗糙，只要制定了法律，具体的问题在运用时就可以自然解决。这种信念一方面意味着通过适用使技术拙劣的立法得以完善，另一方面还意味着，只要制定了法律的外观，适用可以解决任何问题。我们不应该只将提高法律词语的技术水平简单地视为词语的问题，因为它是合理地处理社会纠纷，为民主社会权力的行使确定界限所必不可少的前提条件。" 当然，上述的讨论还引出这样一个问题，即法典语言的通俗与严谨之矛盾。一九八六年《中华人民共和国民法通则》就出于"通俗化"的意图，使用了许多不严谨的概念，如财产所有权和与财产所有权有关的财产权等，这在司法实践中造成了众多问题。法国民法典也曾着意于文风的明快和浅俗，但法典的最终实施仍然依赖于通过司法解释和判例所建立起来的那些"具有高度技术性的非日常生活性质的逻辑和概念"。所以，我们主张法律的严谨重于通俗。 从以上的分析中，我们可以发现，在民法的社会功能的实现过程中以及民法的发展演进过程中，民法的范式起着根本的作用，而如何凝炼法律范式和设计法律语词正是分析法学的基本工作。 第二节 规则-原则：设定私权的两种法律规范形式 --民法规范的一般理论 一、民法范式、民法规范与民法法条 民法范式与民法规范 上文已经指出，民法中的范式在民法功能的实现过程中承担根本性的作用，但是，应当说明的是，所谓民法范式只是一种理论上的概括的解释11，而在实证法中体现民法范式的则是法律规范。 那么，什么是法律规范？几十年来中国法学一向主张："法律规范是国家机关制定或认可、由国家强制力保证实施的一般行为规则。"由于这一观点着重强调国家强制力的保证，所以，它进而认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成。12我认为，此种观点有失妥当，它所定义的实际上是整个法律制度的结构。 我以为，所谓法律规范就是一个完整的独立的规范性陈述，它只包含假定与处理两个部分，制裁并不是法律规范的必要因素。而其中"假定"就是对事实情境的设定，而"处理"就是对特定的事实情境中的法律关系的规定。有的法律规范其假定与处理都是极为具体和确定的，而有一类法律规范其假定与处理却都是极为抽象与模糊的，前者就是"法律规则"，而后者则是"法律原则"。 拉仑兹认为，法律规范具有两个基本特征，一是规范性，即对法律主体的行为具有拘束力，并且是法官籍以裁决的有效标准；二是一般性，即不仅适用于一特定的事件之中，而且适用于其他所有同类事件之中。 民法规范与民法法条 法律规范总是以一定语言形式表现出来，表现法律规范的语言形式就是法条。法条一般是规范性语句，而不是陈述性语句，对于陈述性语句可以判断其真假，而对于规范性语句则不能，只能判断其是否有效，是否是现行有效的法律秩序中的构成部分。 在民法中，有些法条自身即包含了法律规范的全部要件，这些法条是完全法条。而那些自身不能包含法律规范的全部要件的法条则是不完全法条，其中，有些法条是用来详细规定完全法条的构成要件或法律效果，它们是说明性法条，具体描述应用在其他法条中的概念或类型（描述性法条），或者在考量不同的案件形态下，将一般用语特殊化，或者更进一步充实其内容（填补性法条）； 有些则将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外，籍此限制起初适用范围界定过宽的法条，它们是限制性法条；再有一些法条，它们或就构成要件，或就法律效果的部分，指示参照另一法条，它们是指示参照性法条，它承担法律拟制的功能。13不完全法条只有与其他法条相结合，才能产生法律效力。 二、概念分析：民法中的规则与原则 德沃金之前的法学家对规则与原则的研究 对规则与原则的区分是法律规范的研究发展中的一个最重要的里程碑。在当前的西方法学界中，对法律中的规则与原则的阐述最为精当的当属德沃金14，但是，规则与原则之区分却并不是从德沃金才开始的。1956年德国法学家Josef Esser在其著作《原则与规范》(Grundsatz und Norm)中就已经较深入地阐述了这一问题，而且，从此书中可以看出，此前的许多欧洲的法学家早已注意规则与原则的区分问题。15在Esser之后，Arthur Kaufmann、Larenz 和Canaris也发展了一套有关原则与规则的理论。16但是，这些法学家都未能在逻辑上清晰地区分规则与原则。17 德沃金的规则与原则理论18 所谓法律规范中的规则与原则问题直到德沃金才得以解决。德沃金认为，法律规范可以分为两种，一是规则，二是原则，两者具有不同的性质。规则与原则在逻辑上的差异在于： 一、规则是以一种全部适用或全部不适用的方式(all-or-nothing fashion)对个案发生作用，不得有例外。例如，"三个证人签署的遗嘱才具有法律效力"是一条法律规则，因此，两个证人签署的遗嘱就无效。当然，规则也可能出现例外的情况，但这只说明该规则太简单，没有将不同的情况予以区分，因而是不完善的，但是，规则本身要求无例外地同一实施。 而原则却不同，例如，"不允许任何人因自己的过错而合法获利"的原则就可以有例外，实际上，许多人就是通过自己的过错而获利的。之所以会出现"原则中的例外"现象的原因在于，法官在适用原则时不象在适用规则那样无例外地同一实施，而是在与其它原则的平衡中加以取舍。 二、当不同的原则在同一案件中竟合时，法官通过权衡它们之间的相对重要性，以决定适用的原则。例如，法官在审理雇员因找到收入更高的工作而欲解除与原雇主合同的案件时，实际上有两个原则在起作用，一个原则是"不允许任何人因自己的过错而获利"，另一原则是"契约自由"。在这一案件中，经过衡量，后一原则应起更重要的作用。 而规则却不同，当不同的规则在同一案件中竟合时，法官不是通过权衡它们之间的相对重要性而决定适用何者，而是遵循法律冲突的规则解决这一问题。法律冲突的规则如：上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法等。19 Allexy的理论 Allexy是目前西方法学界一位极具影响的法学家，他对法律规范的研究堪称前沿。他对德沃金的原则与规则的区分理论提出了批评，并提出了自己的见解，他认为原则与规则的决定性差异在于：原则作为一种规范，它要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能加以实现，因此，原则是一种"尽力实现之诫命"(Optimierungsgebot)。这表明原则可以不同程度地加以满足；而规则只能在无效或有效中择其一。此外，所有的原则都具有显示性特征(prima facie Charakter)，它只指示规范的方向，而所有的规则都具有相同的定义性特征(der definitive Charakter)，它只指示规范的内容。20 三、通过民法原则设定的私权--通过民法规则设定的私权 私权是通过法律规范设定的，而法律规范有原则与规则两种形式，所以，私权在立法上的形态也可以分为两类：一是通过民法原则而设定的私权，二是通过民法规则而设定的私权。前者可称为原则状态中的私权，后者可称为规则状态中的私权。 民法原则的设定缓冲了法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾，因为现代社会的急剧发展产生许多亟需保护的新型利益，这些利益在具体的民法规则中往往无以体现，法官只有通过民法原则将其摄入私权的体系，并予以保护，当对此类利益的法律保护显得愈益重要时，立法者就会制定出具体的规则，设定一种特定的明确的私权类型以保护此类利益。 所以，对一种新型利益的保护往往会经过原则保护和规则保护两个阶段，所以，随着立法的发展，许多原本是原则状态的私权也会逐渐明晰化为规则状态的私权。在我国的民法制度中，对商品装潢的保护就经历了这一过程。如"吕县酒厂诉文登酿酒厂一案21，法院认为：文登酿酒厂违背诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停止侵害，赔偿损失。当时，中国尚无《反不正当竞争法》，没有具体的法律规则规定经营者有"禁止仿制商品装潢"的义务，但是，民法上的诚实信用原则经过解释，可以推出"法律禁止经营者仿制他人商品装潢"的含义，相应地，他人对于其商品装潢的权利经过诚实信用原则的解释也得以成立，但只不过是原则状态中的私权而已。 四、民法规则与私权的设定与推定 私权的设定 民法上的私权特别是定型化的私权主要是通过民法规则的方式设定，民法规则设定私权的方式有两种： 一是直接的方式。法律直接规定特定的法律主体享有某一权利，如《中华人民共和国民法通则》第98条规定：公民享有生命健康权。 二是间接的方式。根据权利与义务的关联性原理，权利与义务之间相互依存，相互统一，如果法律设定了权利，同时也设定了义务；反之，如果法律设定了义务，同时也设定了权利。尽管两者在法律上效果是一样的，但是，不可否认，这是两种不同的立法方式，前者可以称为权利规则，后者可以称为义务规则。所以，根据权利规则我们可以推证义务的存在，反之，根据义务的规则我们可以推证权利的存在。其中，"通过义务规则推证权利的存在"就是权利的间接设定方式。因此，法律可以通过设定他人的义务而间接地为特定的法律主体设定权利，尽管这种方式所设定的权利没有明确写在法律条文中，但却可以从法律条文中推证出来。 私权的推定 上面已说，私权主要是通过规则设定的，但是，并不是所有的私权都是通过规则明文设定的，规则所明文设定的私权只是冰山之一角，更多的私权则是隐藏在"明文的规则"之后，需要推定。但是，只有两种私权形式可以通过推定而成立，一是自由，二是豁免，其它形式的私权即（狭义）权利和权力则必须明文规定方可成立。 自由与豁免这两种形式之私权的推定分别适用下面两个逻辑： 自由的推定之逻辑：法不禁止即自由 当然，民法上的许多自由权也可以通过明文规定的形式而设定，如合同自由就是一个典型，各国民法典几乎无一不作"合同自由"之规定，但是，如果一国民法典不作合同自由之规定，是否合同自由权在该国民法典上就不能成立呢？答案是否定的。因为公民在私法上的自由并不都是通过民法规则明文设定的，只要法律上没有一个规则明确禁止公民做某事或不做某事，那么，公民做某事或不做某事的自由就应当推定成立。 关于"法不禁止即自由"的原则，西方众多法学家都曾经探讨过，即使最为反对自由主义的前苏联法学家也曾小心谨慎地触及这一问题，1980年前苏联科学院国家和法研究所所长库德里亚夫采夫在《苏维埃国家和法》上发表的《法律与合法行为范围》此作了有价值的研究。22不过他是从合法行为与违法行为的角度来阐述这一问题的，他首先指出了这一问题的复杂性，他说："合法行为和违法行为的特征，通常由法律或其它规范性文件规定的相当充分，因此，看起来区分它们之间的界限是不成问题的。然而，上述的两者之间的区分的某些方面尚待进一步研究。"23 而尚待进一步研究的一个重要问题就是未经法律规定但不违反法律规定的行为是否是合法行为，他认为应视之为合法行为，这一主张与"法不禁止即自由"的自由主义法则实为异曲同工。他选取了一个实例来说明这一问题："住房建筑合作社实际工作中有一种用抽签分配住房的方法。一种意见认为这种分配方式'不合法'，因为分配住房时没有考虑到入股者家庭特点（如因疾病、残疾、老年而使用高层住房有困难）。可是，住房建筑合作社章程和民法典都没有直接规定住房分配办法或向某些人提供优惠的规范，因此，任何分配住房的方法，只要不违反民事立法，就是合法的。显然，结合社会主义公共生活规则以及其它道德原则，对住房建筑合作社住房的各种分配方案进行明确的规范调整，是完全可能的。但是，那时候关于行为合法性或不合法性的问题，由于法律对其有具体解决办法而不存在了。但是，在规定出这种法律解决办法以前，未经法律规范直接规定而同时又不违反民事立法的公民行为，应当认定是合法的，必要时，可以按照诉讼程序加以保护。" 实际上，"法不禁止即自由"的原则在当时的苏联民法中也有体现，例如苏联各加盟共和国民事立法纲要允许实施"虽然未经法律规定但是不违反法律的"的行为。这一原则甚至在苏联的司法实践中也得到了贯彻，例如，在1964年苏俄民法典第253条和第254条对以终身抚养卖主为条件的住宅买卖作出禁止规范之前，苏联法院承认未经法律规定而未加禁止的买卖是许可的合法买卖。再如公民对于共同购买彩票和分配彩奖的协议，苏联法院也认为法律对此没有许可或禁止的规定，这种行为是合法行为。24 豁免的推定之逻辑：法不设责即豁免 其中机理与法不禁止即自由一样，这里，就不赘述了。 但是，对自由与豁免的推定并不是我们想象的那样如形式逻辑一般简单，由于民法规范并非规则一种，还有原则，这就使得对自由与豁免这两种形式的私权的推定显得复杂得多了，因为民法规则是否禁止某特定行为、是否设定某特定责任可以一目了然，但是，民法原则是否禁止某特定行为、是否设定某特定责任并非一目了然。所以，如果不研究民法原则适用的一般理论，我们就不可能理解私权在民法上的设定与推定之机理。 五、作为私权渊源的民法原则之适用条件：法律间隙？ 民法原则在何种情形下才可以被适用？民法学者大多认为，在现行法无明文规定时，即存在"法律的间隙(gaps,Lacunae)"或"法律的漏洞"时，应以民法原则补充法律漏洞。25 那么，我要问的是，法律真的有漏洞吗？所谓的"法律的间隙或漏洞"到底是指什么？ 民法学者一般在这样的情形下认为法律有漏洞：原告向法院主张被告的行为违反了的一种义务，但是，这种义务在法律上无任何形式的规定。但是，人们从道德正义和习惯法的角度认为被告具有这种义务，法律应当规定这种义务，但法律却无明文规定，所以，法律有漏洞。 但是，所谓"法无明文规定"，从分析法学的角度看，其实质就是，对于某一特定事实情境，无法律规范予以"假定"并予以"处理"。关于这一问题，平常人乃至法学者有一种错觉，以为：在无法律规范予以假定和处理的事实情境中，也无法律关系。实际上，虽然法律关系可以通过法律文件中的法律规范直接规定，但是，并不是所有的法律关系都是必须通过法律文件中的法律规范而直接规定的，无权利--无义务（自由）和无权力--无责任这两种法律关系并不必定通过法律文件中的法律规范直接规定，它们完全可以通过"法不禁止即自由"和"法不设责即豁免"的原理而推定存在。所以，必须强调：即使在"法无明文规定"的情况下，也存在法律关系；而存在法律关系的地方，就不存在法律漏洞。如果说在一个国家的主权的辐射下，竟还存在法律未及的"无法律关系的自然状态或区域"，显然不当。 接下来的问题是，我们能否将"一种义务在法律上无任何形式的规定"这一情形视为法律的间隙或漏洞？从逻辑上来看，一种义务在法律上无规定，也就意味着它仅仅是道德义务，而法律却没有设定此种义务，即法律没有禁止一种与此相关的自由行为，根据本文第一编所论述的义务与自由的相对性，即"法不禁止即自由"的推理逻辑，在这种情形下，原告与被告的法律关系是"无权利与自由"的关系，即原告无权利要求被告做什么，被告有自由不做什么。可见，法律仍然覆盖了这种情形，法律对于这种情形仍然具有特定的态度，法律仍然在调整这种情形中的原告与被告的关系，只不过是没有将其规定为"权利与义务"关系，而是"无权利与自由"的关系，当然，将其规定为"无权利和自由"的关系可能是极为不公平的，或者在现实生活中导致了不同利益之间的冲突和纠纷，26但是，一种极为不公平的法律关系，以及一种在现实生活中易导致不同利益之间的冲突和纠纷的法律关系，并不等于没有法律关系，所以，我们不能就此认为法律在这里出现了间隙和漏洞，所谓"法律的间隙和漏洞"的说法在逻辑上是不成立的。因此，凯尔森认为所谓"法律的间隙"是一种虚构。27 那么，"法律的间隙和漏洞"的这样一种虚构的说法是否是毫无实质意义呢？也不是。所谓"法律的间隙"这种虚构的说法的意义和功能在于，它限制了对法官的授权，而这种限制主要是心理学上的限制，而不是法学逻辑上的。 "法律的间隙与漏洞"这一虚构在心理学上的效应 因为这样虚构的说法可能会产生一种心理学上的效果：它暗示或者诱使法官只是在那些颇为罕见的情况下，即在他认为拒绝原告的主张是如此显著的不公平，以至使他感到拒绝原告的主张是与立法者的意图完全悖离时，才考虑使用所谓法律间隙下的自由裁量权。28 从以上分析可见，所谓"法律的间隙"在逻辑上确实不能成立，但是，它却不失为一种微妙的法律语言的艺术，它在法官的心理上可以产生一种意想不到的效果。由此可见，在许多情形下，立法的艺术并不表现出严谨的逻辑性，反而，正是其中的一些"反逻辑"的因素使之发挥了艺术的魅力，实现了逻辑所不能实现的功能。所以，我们在理解法律语言时，仅仅从逻辑学的角度来评析它，只能是一种狭隘的方法，我们应当开阔对法律语言的理解，认识到法律语言在心理学、社会学上的意义。 关于民法原则的适用条件问题，本文暂时阐述至此，本文将在下一章"私权的冲突"中，详细阐述民法原则的适用方法--利益平衡。 六、民法中人身权的设定：规则设定抑或原则设定？ --《中华人民共和国民法通则》与《德国民法典》之比较 《中华人民共和国民法通则》共分九章，其中民事权利单列一章，此章又分为财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、人身权四节，关于人身权的规定单成一节，计八个条文。应当说，单独设一节规定人身权体现了立法者对于人身权的重视。但是，当我们翻开其它国家的民法典，特别是《德国民法典》，却会发现它们对于人身权的规定则完全采取了一种十分简略的方法。 《德国民法典》可谓是现代民法典的典范，它在结构上分为五编：第一编总则、第二编债的关系法、第三编物权、第四编亲属法、第五编继承法，其中关于人身权的规定并未单成一章或一节，，对人身权的主要规定只是附属在侵权法之中，即《德国民法典》第823条的规定："因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。 同物权、债权、知识产权相比，人身权规定之所以这样简单，原因在于： 一、人身权的产生是"天赋"的，是随自然人或法人的诞生而诞生。而物权、债权、知识产权的产生则不是"天赋"的，一个法律主体获得这些权利的原因是复杂的，所以，民法在规定这些权利时，显然需要用大量的篇幅规定权利的取得，而这对于人身权显然是不必要的。 二、人身权一般不能转让，而物权、债权、知识产权则是可以转让的，民法在规定这些权利时，也需要大量的篇幅规定权利的转让，而民法关于人身权的规定就不需要包括这些内容。 三、民法对于人身权的规定主要是关于对人身权保护的规定，这也就是为什么《德国民法典》仅仅将人身权主要规定于债法编的侵权行为一章之中的原因之所在。 我国有学者曾经论断："人身权不能法定"，尽管这种说法有失严谨，因为法律上的所有的权利都是法定的，否则，它们就不是法律权利，而只是道德权利，但是，这一论断却用一种不严谨的语言道出了一个道理：人身权不宜以具体的规则加以限定，而用"人身权"这样一个不确定的概念词将人身权划一个模糊笼统的圈圈，却是一种最好的规范方法，其中的原因在于：人身权与文化密切相关，不宜固定化。这实质上就是原则设定私权的方法。 我国有学者主张我国民法典的制定应当将人身权法独立出来，而不必沿袭德国民法典之体例，29我以为这倒并不重要，即使此章独立，人格权也不能以规则方法予以设立，而只能以原则的方法予以设定。《中华人民共和国民法通则》中，人身权就是独立成章的，但也不过是几条原则性的规定，还不如归入侵权行为法，以免法典体系之膨胀。 第三节 公法在私法关系上的效力30（一）：宪法 -- 德国的理论 一、 问题 宪法一词来源于拉丁文constitutio，本是组织、确立的意思。古罗马帝国用它来表示皇帝的"诏令"、"谕旨"，以区别市民会议通过的法律文件。欧洲封建时代用它表示在日常立法中对国家制度的基本原则的确认，含有组织法的意思。英国在中世纪建立了代议制度，确立了国王没有得到议会同意就不得征税和进行其他立法的原则。后来代议制度普及于欧美各国，人们就把规定代议制度的法律称为宪法，指确立宪政体的法律。31 宪法是属于公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的，所以，宪法中所确立的公民的基本权利实质上是公权，在理论上，这些基本权利是对抗国家的(reine Staatsgerichtetheit)，而不对抗其他私法上的主体(Burgergerichtetheit)，32所以，它在私法关系上没有直接的效力，然而在司法实践中，无论英美法系国家，还是大陆法系国家，乃至中国大陆和台湾，在私法审判中援用宪法规范却是屡见不鲜，这显然与我们以上所说的公法与私法泾渭分明的理论是冲突的，那么，这种做法的理由何在呢？这就是本节所要研究的宪法在私法关系的效力问题。 实际上，宪法与民法之间的关系是西方特别是德国法学家关注已久的重要理论问题，但是，宪法与民法之间的关系一直没有得到我国法学界的高度重视，有关著述几近于空白，当然，其主要原由，一在于中国虽有宪法，但尚无宪政，而作为"公民对抗国家政府侵害之保障"意义上的宪法权利在我国并未真正生成，所以，所谓宪法在私法关系上的效力在实践中并不成其为一个重要问题；二在于我国法学研究中，"部门法割据"现象甚为严重，部门法学科之间鸿沟极深，交流贫乏，所以，处于各部门法学科之间交界领域的问题常常无人问津，而成为学术荒地。33 二、 形式宪法与实质的私法关系 在讨论宪法与私法关系时，首先必须强调的问题是，宪法与宪法关系是两个不同的概念，宪法一般是指冠以"宪法"名称的法律文件，而这样的冠以"宪法"名称的法律文件其内容则往往是不"纯"的，它主要规定公法的关系，即国家机关与国家机关以及国家与公民之间的关系，但是，有时它也"越俎代庖"地直接规定一些私法关系，这种做法大约是从1919年德国的《威玛宪法》开始的。 《威玛宪法》第118条规定："所有德意志人民在普通法律限制之范围内，均有以语言、文字、刊物、图画或其他方法自由表达其意见之权利；任何工作条件及任用条件，均不能妨害此项权利，任何人皆不得阻碍此项权利之行使。" 《威玛宪法》第159条规定："任何人及任何职业以维持且促进劳动条件及经济条件为目的之结社自由，应保障之。限制或妨碍此项自由之约定及措施，均属违法。" 这两项规定禁止私人之间的契约对于公民的"言论自由"与"结社自由"的限制，是一种"赤裸裸"的私法关系。威玛宪法积极介入私法关系自有其历史背景，威玛宪法创立于第一次世界大战之后，它的起草者认为，只凭民法典的规定尚不足以保障基本权利，故而直接在宪法中规定"言论自由"与"言论自由"不能在私法关系中被剥夺和被拘束，这样，这项规定就可以直接取代有关民事规定，直接适用于私法案例之中。这是对传统的宪法与私法关系的理论重大修正。 此外，更为典型的是1919年魏玛宪法还在共同生活一章中规定婚姻亲子关系，这种奇特的编排甚至令人怀疑是否是民法典中的章节"串门"到了宪法中来，所以，我们不能因为它"串门"到了宪法中来就否认这是实质上的私法规范，尽管他们在形式上冠以"宪法"之名。既然在形式上的宪法文件中出现的是实质上的私法规范，那么，它当然可以成为私法（私权）的渊源。 但是，威玛宪法作出了以上的规定，并不表明它改变了宪法上的基本权利的"公权"性质，在威玛时代的宪法学者看来，除了"言论自由"与"结社自由"两种基本权利之外，其他基本权利仍然是只防止国家的侵害，而不是私人的侵害。 德国在第二次世界大战之后所制定的现行基本法并没有继受威玛宪法关于"基本权利在私法关系上的效力"这一创造，保存了宪法上基本权利之公权性质的纯粹性。基本法第一条明确表示了这一态度，其第一项规定："人类尊严不可侵犯。尊重及保障此种尊严，是全体国家权力之义务"。其第三项规定："下列基本权利，视为直接适用的法律，直接拘束立法、行政权力以及司法"。34 三、宪法上的基本权利对第三人直接效力理论在德国的兴起 1949年德国波恩宪法（基本法）为新国家明确地确立了法治基础上的自由、社会、民主的秩序的原则，国家社会主义的影响以及力图恢复日尔曼古老的传统，都在各方面影响了宪法，宪法的起草者煞费苦心地将规定基本人权的19个条款置于宪法之首，从传统理论看，这些条款所规定的公民之基本权利，是可以对抗国家的基本权利，旨在保障公民免于遭受国家权力滥用之侵害，它们对于私人之间的法律关系即私法关系无任何效力。但是，德国学者对此提出了挑战，他们提出了宪法上基本权利对第三人效力理论，简称"第三人效力"理论(Drittwirkung der Grundrechte)，也有学者将之称为宪法上的基本权利在私法上的适用理论。其中所谓第三人即指国家与私人关系之外的第三人，"第三人效力"理论则主要研究：除宪法明文规定适用于私法关系之中的基本权利之外，宪法上的其他基本权利在同为基本权利享受者的私人之间，在何种程度，以何种方式，发生效力？它对作为第三人的私人的拘束力与对国家的拘束力是否一样赋有效力？这些宪法条款在什么意义上也可以调整私人与私人之间的关系？具体地说，就是宪法所赋予公民的对抗国家的基本权利是否也可以对抗私人？ 对于这一问题的回答主要有两种理论，即直接效力说、间接效力说。 直接效力说的倡导者是Hans Carl Nipperdey，1950年他在《妇女同工同酬》一文中，主张宪法上的基本权利条款在私法关系中应当具有"绝对的效力"，在私法判决中可以被直接引用。他认为其中的理由在于，宪法上的基本权利条款是"最高的规范"(Normen hochsten Grades),所以，如果它们不能在私法关系中被适用，那么，宪法上的基本权利之条款将沦为仅具有"绝对的宣示性质"(absoluter deklaratorische Charakter)的具文而已。再者，他还认为，德国基本法的第一条第三项规定："基本权利之规定，视为直接之法律，拘束行政、立法与司法"。所以，法官作为司法者就必须直接引用宪法基本权利之规定，而不必透过民事法律。35 对直接效力说的批评 Nipperdey的直接效力说立刻遭到法学界的批评，最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler等所提出的一份《波昂研究所评论》(Bonner Instituts-Gutachten)，他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为"国家之生活有一新秩序"，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为"最高的规范"，尽管具有"一般评价标准"(Allgemeine Wertungsgrundsatze)，亦即"确认合宪的最高正义思想"(verfassungsmaBige Festlegung hochster Gerechtigkeitsgedanken)，也不能在私法关系中直接适用，至多通过"民法解释"的途径，实现基本权利中所隐含的"一般评价标准"。 Nipperdey对批评的回应 1962年Nipperdey针对诸种批评，撰写《基本权利及私法》一文，更为充分地阐述了他的"直接效力"的理论体系。他将宪法上的基本权利分为两类，第一类是所谓纯粹的古典的基本权利(echte, klassische Grundrechte)，这类基本权利主要是对抗国家侵害的，它包括保障个人有一个免于国家侵犯的"自由领域"的自由权、请求国家为某种行为的请求权、参与国家政治生活的权力；还有一些基本权利则被视为宪法制度性及系统性的保障(Instituts-oder Einrich-tungarantien)，这些权利不仅具有防止公权力侵害的性质，同时也可以在私法关系中产生直接效力，如婚姻家庭、营业自由、财产及继承权等，这些权利被视为宪法的制度，所以，任何私人间的协议及法律行为都不可侵及此制度保障。此外，还有许多基本权利条款，是一种秩序原则(Ordnungssatze)或是原则规范(Grundsatznorm)，此种权利具有绝对效力(absolute Wirking)，它们不应只被视为指导原则(Leitsatze)或是解释原则(Auslegungsregeln)，而是可以在私人的法律关系中视为个别的私法规定予以援用，所以，如果这些基本规范在私人的法律关系中被抵触，可以导致法律行为的无效，若由基本权利之规定衍生出私法权利，则可以依德国民法典８２３条第１项"侵害他人之其他权利"之规定予以救济。36 德国联邦劳工法院对Nipperdey学说的采纳 １９５４年１２月３日联邦劳动法院就劳动关系问题采纳了Nipperdey的学说，法院认为，虽然并非全部宪法基本权利之规定都只是针对国家权力而发的"自由权"，而是有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，这些原则对于国民之间的法律关系具有直接之意义，因此，所有私法的协议(Abmachungen)、法律行为及作为都不能与之相抵触。 在此判例中，被告是德国Nordrein-Westfalen邦的一疗养院，原告系该疗养院的实习护士。依该邦社会部部长之行政命令，实习护士若结婚，最迟必须在结婚当月离职。原告在任职时表示接受此项义务。其后原告结婚，被告表示其实习关系业已消灭，原告起诉请求确认此项约定无效。三审均获胜诉。德国联邦劳工法院判决采取其院长Nipperdey教授的意见： "此项单身条款之无效，乃是因为违反德国宪法之基本规范。易言之，即违反基本法第六条第一款（婚姻家庭之保护）、第一条（人的尊严）、第二条（人格自由发展）之规定。 基本人权本来之目的在于保障个人之自由范畴免于遭受国家权力之侵害，但其意义已有变更及扩大。宪法上若干重要的基本人权不仅在于保障个人自由权，对抗国家权力，而且也是国民社会生活的规律原则，对于私法上交易亦具有直接规范性。私法上法律行为亦不能违背此项国家法律秩序之基本结构。 基本法第六条第一项保护婚姻及家庭之规定，系一种价值判断上之原则规范，以婚姻与家庭为人类社会之核心单位，须受国家之特别保护。其所涉及者，不是传统意义之古典基本人权，旨在保护婚姻及家庭特殊个人范围不受国家之外部干预。此项宪法对婚姻及家庭之保护乃是一种'制度或设施保护'，同时也是一项原则规范，对于涉及婚姻及家庭整个领域之公法与私法均属具有拘束力之价值判断。解释适用宪法基本人权之规定，应使其发挥最大之规范效力。为达此目的，须使基本人权之规定得直接拘束私法关系。" 四、对第三人直接效力之否认：间接效力理论在德国的确立 对第三人直接效力说的批评 Gunter Durig在1956年发表《基本权利及民事诉讼》一文，对"第三人直接效力"作了激烈的批评。他认为，根据基本法第一条第三项规定，基本权利之规定对司法有直接的拘束力，所以，基本权利之规定对民事诉讼有直接的效力，他主张"私法的独立性"和"私法的法典独自性"原则，宪法将私人间法律关系委由私法去具体化，而宪法上基本权利之功效只在拘束国家权力上，将任何宪法基本权利之规定形式地移植到私人地法律关系中，都是对"私法自治""契约自由"等私法体系的基本价值的侵害。 另一位反对"对第三者效力"理论的代表人物是Willi Geiger，他在《在私法秩序及经济法秩序内的基本权利之意义》一文中，首先以法制史和比较法的方法论证宪法的功能只是规范国家与个人之间的关系，所以，宪法上的基本权利只限于公权性质，是一个不受国家侵犯的"自由行为领域"(autonome Betatigung)，自威玛宪法及基本法第九条有关基本权利直接规范私人关系的规定，但是，这并不是基本权利的性质的变化，而只是立宪者的有意之举，只是一个例外而已。他认为公法与私法二分法是法律体系中极为重要的原则，将宪法规范直接适用于私法关系，是将问题过于简单化，也破坏了公法与私法的二元理论。此外，现行的私法体系也足以防卫宪法针对国家的基本权利，因此，无须采取"第三人效力"理论。37 第三人间接效力说之内容 宪法律师Gunter Durig认为：为了使基本权利在私法关系上效力能够达到，应当以私法中的概括条款作为在私法中实现宪法上的基本权利之媒介(Mittel),唯有透过概括条款的适用，方可在法律体系及逻辑上保障私法的独自性。按照这一学说，基本权利形成了一个价值的客观体系，通过民法典的一般原则这个中介，影响私法，在基本法的支配下，法官从基本法的价值观念出发，理解民法一般性条款的意义，这就是所谓的"基本权利的间接第三作用"。 实际上，在《德国基本法》颁布以后，德国民法学者已逐步发展出关于民法典解释的"合宪性"解释的原则。联邦宪法法院1958年1月15日曾强调："基本权利主要是保护公民免受国家的侵害，但是这种权利作为宪法的宗旨，也确立了一个客观的价值序列，贯穿到整个法律体系之中。"并在之后的一个宪法案的判决中宣布："当一个应予解释的规范可以有多种解释，而且这多种解释中有一个或者数个符合宪法，而其他的解释违背宪法：只要一个规范可以进行合宪性解释而且该解释有意义，那么任何人不得宣告该解释无效。"同时对"宪法上基本权利对第三人效力"问题阐述其立场。 1958年1月15日联邦宪法法院在Luth一案中采纳了宪法权利的第三人间接效力理论，并作了深入阐述，她认为，联邦劳工法院将宪法上的基本权利直接适用于私法关系，"失之过宽"，私人间的关于私法权利与义务的争执，不论在实质上和程序上都是民事问题，由民法来规范，但是，民法条文应当依据宪法精神来予以解释，民法上的概括条款如"善良风俗"就是可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，概括条款是基本权利对民法的突破点(Einbruchstelle)，是宪法基本权利进入民法关系的入口，法官在审判具体案件时，就必须以宪法基本权利之精神来审查，解释及适用民法条文，是乃"私法的修正"也是法官受到基本权利拘束之明证，倘若法官不遵循此种方式，忽视宪法所保障的"客观规范"即基本权利的内质，就视为公权力的侵害，公民可以提出宪法诉愿，由宪法法院来审查基本权利对民法的放射作用(Ausstrahlungswirkung)有无被实现。38 《德国基本法》通过对民法典的解释规则产生影响而影响私法关系，严格说来，《德国基本法》不是德国私法的渊源。我国有学者认为："德国宪法规定的基本权利除具有规范国家机构之间、国家与公民之间的关系的作用之外，还起到了民事权利的渊源的作用。"39我认为，这一判断有失严谨，也不符合德国司法的现实。 台湾学者也认为："宪法之规定对于人民私法上之关系并不具有直接形成之效力。宪法之基本理念及价值体系应经由民法上的概括条款及不确定法律概念之具体化而实现之"。 尽管德国民法典中的一般原则曾为纳粹滥用过，但是，今日在私权的宪法救济问题上倒是在将功补过了。 五、美国的情形：Roe v. Wade案 美国宪法法院关于Roe v. Wade一案的判决在美国宪法上确立了"妇女具有选择终止怀孕"的宪法权利的原则，这一宪法原则最终也影响到了美国的侵权法，特别是影响了"错误怀孕"一类的侵权案例。如在Berman v. Allan和 Procanik v. Cillo和Procanik v. Cillo这两个案例中，由于医生因疏忽而未能提醒怀孕中的妇女，使她在怀孕的关键时期受到医药感染，而失去了流产的权利，医生侵犯了她的"中止怀孕"的选择权，妇女可因此而请求精神损害赔偿。40 六、中国：宪法在私法关系上的效力？这是一个问题吗？ 在我国民事审判中直接引用宪法的条款已屡见不鲜，法官和法学家也从来没有受到所谓宪法权利的第三人效力问题的困扰。其原因在于： 中国宪法的概念及其规定的公民的基本权利之性质 西方学者一般是这样界定宪法的概念：宪法规定国家机构的组成和权力，调整国家机构之间以及国家机构与公民之间的关系的根本法。41在现实中，西方国家的宪法发挥的也正是这样一种功能。 但是，我国的宪法的概念则略有差异，我国学者对宪法的较权威的定义是：宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现。42它没有象西方国家的宪法概念那样强调它所调整的只是国家机构之间以及国家机构与公民之间的关系，所以，公民与公民之间的关系仍未排除在中国宪法的调整范围之外，实际上，中国宪法中的诸多条款也直接规定了公民与公民之间的关系。例如： 《中华人民共和国宪法》第36条规定："中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。" 《中华人民共和国宪法》第40条规定："中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。"43 以上两条均明确强调个人不得侵犯公民的宗教信仰权与通信自由和秘密权，可见这两种基本权利同样对抗个人，直接规范私法关系，具有私权的性质。 总之，我认为，《中华人民共和国宪法》并不是在西方传统的宪法理论的影响下形成的，所以，它不仅调整国家与公民之间的关系，也调整公民与公民之间的关系，它所规定的公民的基本权利，其性质并不仅仅是对抗国家的侵害，同时也对抗私人的侵害，是公权和私权的混合。以上两例宪法条款只不过明确表明了这一点而已，其它没有明确表明的条款同样也具有此种性质。 其实，这也是中国民法学者的普遍观点，例如，佟柔主编的《民法原理》在列举中国民法的渊源时就将宪法列为第一渊源，认为"宪法具有最高的法律效力，任何民事法律、法令、法规、决议、命令和单行条例都不得与宪法的规定相抵触。宪法中所确定的各项社会主义原则，是一切民事立法的基本依据，因此，宪法是我国民法的重要渊源。宪法中关于建设社会主义的方针、路线的规定，关于所有制的规定，关于公民基本权利和义务的规定，对民法具有特别重要的意义。"44 宪法条款在中国民事审判中的效力 正因为中国宪法的调整范围不同于西方国家宪法，所以，在中国的民事审判中直接援引宪法条款并无不当，以下就是几个典型案例： 案例一：1988年10月14日最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复。此批复直接引用宪法条款写到： 天津市高级人民法院： 你院〔１９８７〕第６０号请示报告收悉。据报告称，你市塘沽区张学珍、徐广秋开办的新村青年服务站，于１９８５年６月招雇张国胜（男，２１岁）为临时工，招工登记表中注明"工伤概不负责任"的内容。次年１１月１７日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁断落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费１４１５１．１５元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔。张等则以"工伤概不负责任"为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。 经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明"工伤概不负责任"。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。 案例二：1985年11月21日《最高人民法院关于解放前劳动人民之间宅基地租赁契约是否承认和保护问题的批复》 广东省高级人民法院： 你院１９８５年７月１日〔８５〕粤法民字第１４号关于英德县李理河与潘继伙宅基地租赁纠纷一案的请示报告收悉。 据你院报告所述，李理河与潘继伙诉争的宅基地原系李理河之父李司保的产业，其上盖于抗战期间被日冠炸毁，仅留残墙。１９４６年１２月，潘继伙的父亲潘李、伯父潘允林和潘允德三兄弟承租了该宅基地，与李司保订立的租赁契约载明：从１９４７年起该宅基地与残墙租给潘家使用，年租谷为二百斤，租期二十年。租赁期间任由承租人加建上盖使用，租期届满铺屋业权归出租人所有。潘家承租后，在该宅基地残墙上建房居住，交过两年租谷，解放后，只按期向政府交纳房地产税，不再向李家交租。１９６７年租赁期满，李理河要求按约收回宅基地和房屋，并向英德县人民法院起诉。 经研究，我们认为：该案涉及对解放前劳动人民之间的宅基地租赁契约是否承认和保护的问题。根据１９５０年颁布的土地改革法和１９５４年宪法的规定，国家依法保护农民的土地所有权，允许出租、买卖土地，所以李理河与潘继伙的宅基地租赁关系在当时是受国家政策法律保护的。（后文略） 案例三：四川新津县人民法院（1995）新民初字第118号案 原告王玉伦（女）及其女儿李尔娴，均系新津县五津镇蔬菜村村民。1995年初，蔬菜村转让其部分土地后，其他村民都分得了土地转让费，而王玉伦、李尔娴却分文未得，因为该村"村规民约"有一条规定："凡本地出嫁女子，除特殊情况外，必须迁走户口，拒绝迁走户口的，连同婚后所生子女，虽准予上户口，但不得享受一切待遇"。王玉伦、李尔娴不能分得土地转让费，为此，王玉伦、李尔娴以蔬菜村村民委员会为被告，向新津县人民法院提起诉讼。审理次案的合议庭认为，村规民约在性质上属民事协议，而民事协议亦应符合宪法，涉讼条款要求妇女结婚后就必须迁走户口，系对妇女的歧视性对待，有悖于男女平等的宪法原则，因而无效，原告分得土地转让费的诉讼请求应予支持。鉴于合议庭明确而坚决的态度，被告蔬菜村村委会很快分给了二原告土地转让费各5000元。45 小结： 关于"宪法在民事审判上的效力问题"，目前，在中国，我们大可不必象德国法学家那么较真，因为中国宪法与德国宪法其"内在机理"是不同的。但是，一旦宪政真正确立，宪法上公民的基本权利对抗国家的性质得以强化，那么，此一问题也将成为中国民法学界和宪法学界的一个重要问题。 第四节 公法在私法关系上的效力（二）：行政法 在中国民法的实践中，与民法存有千丝万缕的关系的，并对民法具有深刻影响的法律部门就是行政法。但是，由于计划经济传统之影响，目前它对中国民法的影响在许多方面是消极的，说得严重一点，有些行政法规颇似粗暴的野狼，侵占着民法的领域，扭曲着民法的精神，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设，成为一堆具文46。所以，在一部论述私权的论文中，如果我们不冷静地分析行政法影响民法的一般机理，并提出有关的立法与法律解释的一般原则，显然会是一件非常遗憾的事情。 行政法对民法的影响主要表现它对民事法律行为的效力的影响上。 问题：从建设部《城市房屋租赁管理办法》谈起 建设部《城市房屋租赁管理办法》第32条规定："未征得出租人同意和未办理登记备案，擅自转租的，其租赁行为无效，没收非法所得，并可处以罚款。"租赁行为是一种私法行为，国务院建设部的规章直接规定一种私法行为是无效行为，这种规定是否有效？ 应当说，纯粹的行政法以及行政规章是不可以规定一种私法行为的无效，如果它这样规定了，并且是有效力的规定，那么，作出这样规定的所谓的行政法的规范本质上已不是行政法的规范，而是私法性质的规范了。 所以，从学理上说，行政法可以禁止一种法律行为，但是，它不能规定这一法律行为在私法上的效力。 "行政法上的禁止性规定"作为一种事实对民事法律行为效力的影响 在实践中，行政法可以对私法上的民事行为产生影响，47不过，这种影响不是通过以上所批评的"行政法直接规定民事行为效力"的形式而实现的，这种影响是这样实现的：行政法上的禁止性的规定作为的一种事实，这一事实经由私法上的法律规范，而导致某种被行政法禁止的法律行为在私法上的无效性。 《德国民法典》第134条规定："法律行为违反法律上之禁止限度者，无效。"《中华人民共和国民法通则》第55条也有相同的规定："民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。"其中第三款的相反解释就是"违反法律规定包括行政法的规定的民事法律行为无效。" 在中国的民法制度中，行政法上对某一民事法律行为的禁止性规定就是通过这一条款导致它所禁止的民事法律行为在私法上的无效的。这一规范条款所处理的事实是"某人的行为违反行政法的规定"，而这一事实判断在逻辑上包括两个事实要素：某人的行为和行政法上禁止性规定的存在。 分析至此，必须提出一个十分抽象但也十分重要的问题。现行的民法学理论认为，法律事实包括与人的意志无关的自然事件和与人的意志有关的行为，行为则分为表意行为和非表意行为。那么上面所说的"行政法对某一法律行为的禁止性规定"这样一个事实，在民法上是一种什么性质的事实呢？是自然事件？抑或行为？显然，将其归入其中的任一范畴都是勉强的。实际上，这一事实既不能归入事件的范畴，也不能归入行为的范畴，它是一种独立的事实类型。这就是一种麦考密克和魏因贝格尔所谓的"制度事实"。他们用这样一段抽象但也并不难懂的语言解释制度事实这一概念：所谓制度事实是这样一种事实，这种事实是由对事件的解释产生的，这种解释则是规范方案作为解释方案加以参考的。48例如，"违反行政法规的禁止性规定"这一事实就是如此，它就是参照有关行政规范对一特定的行为加以解释而产生的。也许，如此琐碎的分析会将民法上的"事实"概念搞得不必要的复杂起来，但是，本文必须这样做，因为只有这样，才能说明"行政法上的规定"是如何在私法上产生影响的。 此外，进一步说，如果民法上没有象《中华人民共和国民法通则》第55条第三款那样的规定，行政法上对某一民事法律行为的禁止性规定是不能直接导致该民事法律行为在私法上的无效的。 其实，《日本民法典》就没有这样的规定，在这个问题上，它采取了另一种模式，谨慎地将民事法律行为与公法划开了距离。 日本的模式 《日本民法典》第90条规定："以违反公共秩序和善良风俗的事项为目的的法律行为无效。"它以"违反公共秩序和善良风俗"取代了"违反法律"，而没有将民事法律行为的效力与公法的禁止性规定紧紧地捆绑在一起，缓和了公法对私法的直接冲击，是一种可取的立法例。 日本民法学者北川善太郎认为："一般来说私法关系和公法关系形成了互不相关的独自的法律领域。作为近代法的出发点，公法和私法的区别，具体就变成以下的情况，即：在公法关系中，对合同进行行政规制时，也有不遵守这个行政规制而订立合同的。例如，没有执照的卡车运输业者实际上从事运输就是一例。这时，这个运输业者可以要求得到运费吗？同私法不同，公法的观点认为，对无执照的事业应加以公法上的制裁（例如罚金），但合同的效力是私法上的问题，应另当别论，不受影响，即可以请求运费。"49日本最高法院一般也是通过区分公法与私法上的不同效力来处理此类案件的。 《日本民法典》采用公法与私法效力分离的模式，其理念在于："对于合同，国家通过行政法规介入是为了维护社会秩序，保护一般人的生命、身体的安全性等，它与超越私益的国家乃至公益目的紧密相关。虽然这是不得已的，但近代法的理念要求把国家的介入、干涉限定在最小的限度内，这与近代社会希望市民间平等自由竞争的社会经济理念有密切的联系。"50 当然，在日本的司法实践中，通过对公共秩序和善良风俗的解释也可以导致民事法律行为无效的结果，如北川善太郎所举的"有毒油炸点心一案"判决：油炸点心制造贩卖业者X持续地向Y提供油炸点心，为求货款向Y要求兑现支票。对此，Y主张，油炸点心中混入了有毒的发醇粉，X知道这是日本食品卫生法所禁止的，因此这个买卖合同违反了公共秩序和善良风俗，应无效，所以他没有义务支付货款。 但是，在日本的司法实践中，对于违反了相关的行政法规的合同，多数判决认为不直接影响私法上的效力，象"有毒油炸点心一案"确认合同因此在私法上无效的判决还是少见的。 立法建议 在中国的民事审判实践中，合同一旦有违反行政法规的内容甚至是仅仅违反行政规章的内容，合同的效力就会被法官毫不犹豫地"一棍子打死"，所以，合同无效的比例相当高，严重阻碍了合同的实现，也损害了民法的基本精神--意思自治原则，这与《民法通则》第55条第三款的规定有直接的联系，它使得法官在法律上失去了对那些"恶性"的行政法规的抵御能力，抵御其侵入私法关系，这一条款在某些情形中起到了"引狼入室"的作用。而如果采日本法例，法官则可以通过掌握对"公共秩序和善良风俗"的解释权保持对"恶性"的行政法规的反思和批判，我们是否应当借鉴日本的做法呢？我以为应当。 本章参考文献 H.L.A.Hart: Definition and Theory in Jurisprudence, (1954) L.Q.R.37 Theory of Legal Science --Proceedings of the Conference on Legal Theory and Philosophy of Science, Lund , Sweden, December11-14,1983, D.Reidel Publishing Company 1984. Mark J. Roe: Chaos and Evolution in Law and Economics, Harvard Law Review 1996,Vol.109 Robert Alexy: A Theory of Legal Argumentation -The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification , Clarendon Press,1989 B.S.Markesinis, A Comparative Introduction to the German Law of Torts, 3rd ed. Clarendon Press1994 Andrew Clapham: Human Right in Private Sphere, Clarendon Press. Oxford 1993 Bernard S. Jackson, Making Sense in Jurisprudence, Deborah Charles Publications1996 Dennis Lloyd, 《法律的理念》，张茂柏译，台北联经出版事业公司，1984年 德沃金：《认真地对待权利》， 信春鹰 吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年5月 拉仑兹：《法学方法论》陈爱娥译，五南图书出版公司印行，民国85年12月 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》， 沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年 [美]J.范伯格：《自由、权利和社会正义》， 王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年 北川善太郎：《日本民法体系》,李毅多、仇京春译，科学出版社1995年 黄茂荣：《法学方法与现代民法》台湾大学法学丛书1982年 颜厥安：《法与道德--由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发 展》，载《政大法学评论》第47期，八十二年六月 苏永钦：《宪法权利的民法效力》， 载《当代公法理论：翁岳生教授六轶诞辰祝寿论文集》，民国八十二年 陈新民：《宪法基本权利及"对第三者效力"之理论》， 载台湾《政大法学评论》第31期（1985年） 吴家鳞主编：《宪法学》，群众出版社（北京）1983年第1版 喻敏：《论男女平等的宪法原则在"民事领域"内的直接效力》， 载《中国法学》1995年第6期 1R. Stone, An Analysis of Hohfeld,48 Minn.L.Rev.313,317-22(1963) 2 拉仑兹：《法学方法论》陈爱娥译，五南图书出版公司印行，民国85年12月，第七章"法学中概念及体系的形成"，第397-401页。拉仑兹在这一章中还提出了另一个概念，即"规定功能的法的概念"， 3 见H.L.A.Hart: Definition and Theory in Jurisprudence, (1954) L.Q.R.37。这是哈特就任牛津大学法理学教授的就职演说，"它作为一个激奋人心的开端，开辟了法哲学研究的一个新方向，这篇演说从1954年出版至今，一直成为学界争论的焦点"。参见舒国滢：《赫伯特 L. A. 哈特--一代大师的陨落》，载《比较法研究》第10卷第4期1996 4 柏拉图认为永恒不变的理念是个别事物的范型（Archetypation）。 5 J.W.Harris, Legal Philosophies, Butterworths,1980, p89 6 法律概念具有价值判断性，其本身就体现了对其反映对象的肯定或否定。黄茂荣：《法学方法与现代民法》台湾大学法学丛书1982年，第22-35页 7 参见：Dennis Lloyd, 《法律的理念》，张茂柏译，台北联经出版事业公司，1984年 8 美国的法学家和经济学家常常运用路径依赖理论分析某些法律制度和经济制度的形成，参见Mark J. Roe: Chaos and Evolution in Law and Economics, Harvard Law Review 1996,Vol.109, p641,这篇文章运用了路径依赖理论分析了现代美国公司治理结构的特点之形成。 9 江平教授语。 10 有关库恩的范式理论在法法律学（法律推理legal reasoning）研究中的运用可以参见Theory of Legal Science--Proceedings of the Conference on Legal Theory and Philosophy of Science, Lund , Sweden, December11-14,1983, D.Reidel Publishing Company 1984. 11 本文之所以要提出"民法范式"的概念，其意并不在于生造概念、哗众取宠，而在于将民法的规范理论与以库恩为代表的现代知识论这样一个学术背景联系起来，使我们能在一个更为开阔的学术视阈中理解民法的内在机理。 12《中国大百科全书出版社法学卷》，中国大百科全书出版社1985年，第100页 13江平：《民法中的视为、推定与举证责任》载《政法论坛》1987年第4期 14 见德沃金：《认真地对待权利》，信春鹰 吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年5月 15 Josef Esser,Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts:rechtsvergleichende BeitrAge zur Rechtsquellen-und Interpretationslehre,1.Aufl.1956;4.Aufl.Tubingen 1990.转引自颜厥安：《法与道德--由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载《政大法学评论》第47期，八十二年六月 16 Arthur Kaufmann在法存有论的三层构造中区分法理念（含法原则）、法规范及法裁判。 17 台湾学者颜厥安评价这些学者时说："虽然Esser曾认为原则与规则有质的不同，但是，他并未能就此点在逻辑上成功的澄清，反而在原则之内又做了许多不甚精确的分类，尽管他曾指出原则是实证法，但是，他又否认原则是直接的法源。拉仑兹将原则等同与'指导性价值准则'，他反复陈述原则需要具体化需要填充，但是，他未能说明这种作用是一种心理上的影响力，亦或是一种规范的拘束力。造成这种现象的原因可能是因为这些学者都不曾清晰地反省到底规范是什么，都缺乏对规范论的检讨。" 18我国许多民法学者在研究民法基本原则这一问题时，对美国法学家德沃金关于"法律的规则与原则"理论以及后来的德国法学家Allexy的理论只字不提，我觉得这是一件比较遗憾的事情，这说明中国的民法学者包括年轻的民法学者对当代西方法理学隔膜不浅。如果不大气度地引当代西方法理学于中国的民法学研究之中，中国民法学将会过久地徘徊在"自制土枪土炮"的阶段，故步自封，画地为牢，夜郎自大，而不会有太大的出息。 19 关于民法适用中的原则竟合和规则竟合或原则冲突和规则冲突的问题，本文将在第六章"私权的冲突"中详细阐述。 20 本文只能简单地介绍，详见Robert Alexy: A Theory of Legal Argumentation -The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification , Clarendon Press；颜厥安：《法与道德--由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载《政大法学评论》第47期，八十二年六月 21 见最高人民法院公报1990年第3期 22 [苏]B.H. 库德里亚夫采夫、H.C.马列英：《法律与合法行为范围》，见《法学译丛》1981年第1期 23 有一些苏联法学家以为这一问题很简单，如B.B.拉扎列夫认为只有那些"符合于法律规范所规定的理想模式"的行为才是合法行为。"但是，问题恰恰在于，在没有这样一种法律所规定的理想模式时，此种行为的性质应如何认定。《苏维埃国家和法》1976年第10期，第30页 24 [苏]B.H. 库德里亚夫采夫、H.C.马列英：《法律与合法行为范围》，见《法学译丛》1981年第1期 25 梁慧星：《民法总论》法律出版社1996年，第40页 26 两个人之间的"无权利--自由"关系最容易导致纠纷，因为在此情形中，法律听任两个人或更多的人处在一种各人都享有自由的竞争局面中，此时，每个人都有自由去做牺牲他人利益的事情。例如甲和乙都看到人行道上有一张100元的钞票，法律没有规定他们中的任何一个人有义务让另一个人得到它，换句话说，如果做得到的话，两人都有自由得到它。在此情形中，自然会产生纠纷，但法律只听之任之。法律对此种纠纷听之任之，也会使人们觉得这是法律的漏洞。参见[美]J.范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年，第80页。 27 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第165页，"间隙的观念：一个虚构"。 28 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第167-168页，"间隙虚构的目的"。 29 王利明：《论中国民法典的制订》，载《政法论坛》1998年第5期 30 公法与私法是两个平行的法域，公法是不可能在私法上产生效力的，充其量，只能说是影响，但是，德国法学家研究这一问题时，都称"效力"问题，台湾学者也这样沿用，所以，这里，本文也称效力问题，尽管我一直认为这样说不太严谨。 此外，公法与私法作为两种不同性质的法律关系，它们直接表现为公权与私权两种不同性质的权利，所以，所谓"公法在私法关系上的效力"，也可以说是"公权的私权效力"。 在这一章，本文主要阐述宪法与行政法在私法关系上的效力，此外，国际法特别是国际人权法在国内私法关系上的效力也是当前西方法学家研究的一个重要问题，因篇幅和结构所限，本文不再阐述这个问题，有关这方面的研究，可以参见Andrew Clapham: Human Right in Private Sphere, Clarendon Press. Oxford 1993 31 《中国大百科全书法学卷》，中国大百科全书出版社1984年，第638页 32 德国法学家称之为消极的权利(status negativus)，也是一种防卫权(Abwehrrechte)。 33 台湾的学者倒是很早就注意这个问题了，1968年10月翁岳生先生就翻译了一篇日本学者的论文《基本人权之保障在私人之间的法律关系》，载于《宪政思潮》,并于1972年指导他的学生蔡钦源完成《宪法上基本权利之规定在私法关系中之效力》的硕士学位论文。 34 德国现行基本法之所以如此强调基本权利"对抗国家"的性质，是因为在希特勒统治之时，威玛宪法中之基本权利面对国家权力之滥用而无任何实证法的效力，所以，基本法第一条特别强调基本权力直接拘束国家权力，至于它在私法关系上的效力，显然不在基本法起草者思考的重心之所在。参见陈新民：《宪法基本权利及"对第三者效力"之理论》，载台湾《政大法学评论》第31期（1985年） 35 Gleicher Lohn der Frau bei gleicher Leistung, RdA 1950,S. 125;-Dazu, A. Bleckmann, aaO. S. 144.转引自陈新民：《宪法基本权利及"对第三者效力"之理论》，载台湾《政大法学评论》第31期（1985年） 36 不过，Nipperdey认为基本权利对抗私人侵害与对抗国家侵害的"效力的强度"不同，对抗国家的效力是无限制的，但是，在私法关系上的效力则不同，为了保障"私法自治"(Privatautonomie)原则,私人之间可以通过协议来限制自己的"基本权利"，但是，私人的这种"处置权限"(Dispositionsbefugnis)只有在当事人在事实上和法律上都处于平等地位方可行使。见陈新民：《宪法基本权利及"对第三者效力"之理论》，载台湾《政大法学评论》第31期（1985年） 37 两年之后，Geiger于1959年5月又发表一篇论文《私法法律行为中基本权利的限制及侵害》(Begrenzung und Verletzung der Grundrechte im Privatrechtsverkehr)，对其理论又作补充说明。 38 从联邦宪法法院的判决理由的内容来看，它基本采纳了Durig的观点。 39 孙宪忠：《德国当代物权法》法律出版社1997年，第185页 40 引自B.S.Markesinis, A Comparative Introduction to the German Law of Torts, 3rd ed. Clarendon Press1994。有关美国的产品质量法与宪法第一修正案的关系可参看: Products Liability and The First Amendment, Indiana L. J.59,(1984) 41 O. Hood Philips and Paul Jackson, O.Hood Philips ' Constitutional and Administrative Law, 7th Edition, Sweet & Maxwell,1987,p5 42 吴家鳞主编：《宪法学》，群众出版社（北京）1983年第1版，第46页 43 其他类似条文还有： 第41条："对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。" 44 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社，第22页。彭万林主编的《民法学》也认为"宪法是我国民法的重要渊源。"但是，在《民法原理》之后也有一些民法教科书，如《民法新论》（王利明、郭明瑞、方流芳）等则没有将宪法列入我国民法的渊源之中。 45 喻敏：《论男女平等的宪法原则在"民事领域"内的直接效力》，《中国法学》1995年第6期 46 例如意思自治原则就是一个典型，本文将在下面"行政法与民事法律行为的效力"部分详细论述。 47 这里，我特别强调用"影响"一词，而不是"效力"一词， 48 麦考密克和魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社，第123页 49 北川善太郎：《日本民法体系》李毅多、仇京春译，科学出版社1995年，第84页 50 同上注，第85页 第六章 私 权 的 冲 突 第一节 法条的竟合: 权利并存和权利冲突 --基本概念之分析 一、法条的竟合 权利的冲突与权利的并存皆是由于法条的竟合而产生。 拉仑兹说：很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多数法条指涉，大家称之为法条的竟合，也称法律规范的竟合。1 按照所竟合的法条之间的逻辑关系区分，法条的竟合有两种，一是“不相容的竟合”，二是“相容的竟合”。 二、法条的“不相容性竟合”与权利冲突 法条的不相容性竟合系指竟合的法条其法律效果彼此排斥，在逻辑上互不相容，是A与非A的关系。例如，民航飞机失事给乘客造成的生命损害赔偿，既有《中华人民共和国民法通则》的规定，也有《民用航空法》的规定，两种规定的法律效果彼此排斥，应当依照法定的推理原则“特别法优于普通法”而适用《民用航空法》。“不相容的竟合”导致权利在法律上的冲突。 三、法条的“相容性竟合”与权利的并存 法条的相容性竟合系指竟合的法条其法律效果在逻辑上不矛盾。它也可以分为两个情形，一是竟合的法条其法律效果在逻辑上不矛盾，但其所产生的权利内容不同。如在德国，对所有权的妨害，所有权人既可依《德国民法典》第1004条获得除去侵害请求权，也可依《德国民法典》第823条第一项获得损害赔偿请求权，两项权利不同，但可并行不悖；二是竟合的法条其法律效果不仅在逻辑上不矛盾，内容也相同。如在台湾，租赁人在租赁契约终止后不返还租赁物时，出租人依《台湾民法典》第767条规定，获得所有物返还请求权，同时，也依《台湾民法典》第455条规定，获得租赁物返还请求权，这两种权利内容一样，皆为返还请求权。法条的“相容的竟合”所产生的权利关系，一般称为权利的并存或竟合(Konkurenz von Rechten)。 按照拉仑兹的理论，权利的并存只是法条竟合的一个结果，但是，台湾的学者则认为法条的竟合与权利竟合不仅不同也无关系，史尚宽先生的论述为此论之滥觞者，他说：“法条之竟合系指，同一事实，合于数个法条所定之法律要件，其中一法条应先适用时，谓之法条竟合，此点与权利并存大异其趣。”2我以为，史尚宽先生所谓的“法条竟合”只是本文以上所说的法条的“不相容性竟合”，如果将法条竟合仅限于此类，那么，导致权利并存的那种法条之间的关系又应称为什么呢？所以，显然，拉仑兹对法条的定义要合理得多。 第二节 私权在法律上的冲突：法律推理 一、 权利在法律上冲突的逻辑形式 权利在法律上的冲突实质上是两个不同的法律主体在特定的法律关系中所处的法律地位在逻辑上的矛盾关系，而两个不同的法律主体在特定的法律关系中所处的法律地位在逻辑上的矛盾关系其形态有四种，如下图： 1 2 3 4 法律上的 矛盾关系 权利（狭义） 义务 权力 责任 自由(无义务) 无权利 豁免(无责任) 无权力 假设甲、乙是其中的两个主体，那么，四种矛盾的类型可以描述如下： 一是（狭义）权利-自由之矛盾关系，即甲享有要求乙做什么或不做什么的权利，但乙却具有做什么或不做什么的自由。 二是义务-无权利之矛盾关系，即甲具有做什么或不做什么的义务，但乙却不享有要求甲做什么或不做什么的权利。 三是权力-豁免（无责任）之矛盾关系，即甲具有创设乙与甲或与其他人的法律关系的权力，但乙却不承受甲所创设乙与甲或与其他人的法律关系。 四是责任-无权力之矛盾关系，即甲承受乙所创设的甲与乙或与其他人的法律关系，但乙却无创设甲与乙或与其他人的法律关系的权力。 在上述的矛盾类型中，“（狭义）权利-自由”与“权力-豁免”的矛盾关系则是权利的冲突的表现形式。 二、私权在法律上的冲突之判断：语义学问题3 我们在判断法律上的诸种权利是否冲突时，首先，应当判断这些权利是何种形式的权利，但是，在我国的民事立法中，因为并没有象美国法学会在编纂《法律重述》那样采纳严格的霍菲尔德的术语，而是采用了日常语言，所以，就存在一个通过对法律文本中的日常语言的解释来判断一个具体的法律规范所设定的私权之形式，这就是本文所谓的私权元形式的语义学问题。 日常语言对私权的元形式的描述 科宾曾经探讨过英语中的这个问题，列出了表达不同的权利形式及其相应的法律关系所分别适用的英语的情态动词：4 May------------------------------------permission---------------------------------------------privilege - no-right Must (may not)----------------------compulsion---------------------------------------------right - duty Can------------------------------------danger or possibility(of new relation)--------------power - liability Cannot--------------------------------safety (from new relations)--------------------------immunity - disability 沈宗灵教授则将这四对关联的概念关系用汉语简单地表述为： “权利-义务的关系”是：我主张，你必须。 “特权-无权利的关系”是：我可以，你不可以 “权力-责任的关系”是：我能够，你必须接受 “豁免-无能力的关系”是：我可以免除，你不能5。 笔者认为，沈宗灵先生对“权利-义务”和“能力-责任”的关系的表述是正确的，但其对“特权-无权利”和“豁免-无能力”的表述却是不恰当的，因为“你不可以”实际上表明的是一种义务，而不是“无权利”，而“你不能”表明的是一种责任，而不是无能力。所以，笔者认为如下表述或许更为妥帖： “权利-义务的关系”是：我要求，你必须 “特权-无权利的关系”是：我可以，你不能要求我不可以 “权力-责任的关系”是：我能够强加，你必须接受 “豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能够强加。 日常语言对私权在法律上的冲突之描述 按照上面的方式，私权在法律上的冲突则可以以日常语言描述如下： （狭义）权利-自由的矛盾关系是：我要求，你却可以不。 权力-豁免的矛盾关系是：我能够强加，你却免除。 三、权利在法律上冲突的类型：规则冲突和原则冲突 在私权的设定一章，本文已经指出，私权可以通过法律规则来设定，也可以通过法律原则来设定，所以，私权在法律上的冲突一般表现为两种情形，一是规则的冲突，二是原则的冲突，前者是明示性的冲突，后者是模糊性的冲突，模糊性冲突产生的原由在于，法律原则在规定某种权利时，并不明确地规定与此权利相关联的义务，即他人必须做什么或不做什么的具体内容，如《中华人民共和国民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权。”此条款没有提及他人的义务的具体内容，所以，名誉权这一法律词语，它指向一个比较模糊的法律关系，它本身是一个不确定的法律概念。 实际上民法典的制定者在设定市民社会中权利与权利之间的界域时，她不可能象一位城市规划的设计师那样，可以将楼厦、绿地、公路、广场、桥梁的位置与地域规划得精确明晰，毫厘不爽。在许多领域，她只确立一般原则，而不是规定具体规则，在此情形下，她更象一位水墨画家，在她的手下，诸类权利如同大块大块的墨彩印记在民法典的宣纸上，墨块之间没有线条勾勒的明确界限，只有朦胧一片。所以，民法典中种种权利之间的界限，更多的是在诉讼程序中，通过法官的自由裁量而最终得以确定的。而在法官自由裁量之前，权利与权利之间界域处于模糊的状态之中，这就是表现为原则冲突的权利冲突。 四、规则冲突与私权之推理 权利在法律上的冲突本质上是法律规范之间的冲突，所以，解决权利在法律上的冲突实质上就是解决法律规范之间冲突的问题。法律规范之间的冲突的有两种类型：异阶位规范之冲突与同阶位规范之冲突 A.异阶位规范冲突的法律推理原则 法律位阶理论(Stufentheorie)认为：法律秩序内部存在规范等级体系，它由高级规范和低级规范组成。那么，什么是高级规范？什么是低级规范？凯尔森这样解释：法律秩序不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。这些规范的统一体是由这样的事实构成的：一个规范（较底的那个）的创造为另一个规范（较高的那个规范）所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，最后，以一个最高的规范即基础规范为终点，它作为整个法律秩序的效力的最高理由而构成了整个法律秩序的统一体。其中，决定另一个规范之创造的那个规范是高级规范(superior norm)即上位规范，而被创造出来的那个规范是低级规范(inferior norm)，即下位规范。6 在中国的法律制度中，设定私权的法律规范的位阶大约有： 第一层位阶的法律规范是《中华人民共和国宪法》，尽管宪法一般只规定公权，但是，正如本文第五章所分析的，《中华人民共和国宪法》中也有少许法律规范直接规定了公民的私权。 第二层位阶的法律规范是《中华人民共和国民法通则》以及若干民事单行法如《担保法》、《票据法》等，此类法律皆由全国人民代表大会及其常务委员会制定。 第三层位阶的法律规范是国务院和地方立法机关制定的行政法规和地方法规。 下位规范与上位规范冲突适用“上位规范优先下位规范（Lex superior derogat legi interiori）”的原则。 B.同阶位规范冲突的法律推理原则 1、新法优于旧法 对于同一事实，如有两种先后不同时间所制定的民事法律存在，此两种法律不能并存适用时，即产生规范竟合，从而产生私权的冲突。解决此冲突的原则是“新法优于旧法”（Lex posterior derogat legi priori）。一般来说，新法在颁布时，会宣示与之相冲突的旧法失效，但是，即使旧法未被明令禁止，其中的法律规范与新法矛盾时，也仍适用“新法优于旧法”的原则，其中的原理在于：立法者可以变更现行的法律。但是，必须强调的是：新法优于旧法原则仅适用于同阶位法律规范的竟合，对于不同阶位的法律规范的竟合则不适用，如宪法是最高阶位的法律，就不能被普通法律所变更，而法律也不能被法规和规章所变更。 如果旧法并非严重地与新法相矛盾，在逻辑上，旧法仍可能与新法并存而继续生效，而且具有补充作用。要确认此类旧法是否举许继续有效，应分以下几种情形： 一是旧法被形式废止(formelle Derogation),即新法明示废止旧法，在此情形中，即使旧法未与新法冲突，也无效力。 二是旧法被实质废止(materielle Derogation),即新法对旧法已经加以规范的相同事实加以新的规范，尽管新法没有明示废止旧法。7 2、特别法优于普通法8 以法律在人、事、地的适用范围为分类标准，法律可区分为普通法与特别法。在普通法与特别法对同一事实均作规范的情况下，产生法律规范的竟合以及私权的冲突，适用特别法优于普通法的原则(Lex specialis derogat legi generali)。当然，普通法与特别法也是相对而言的，例如商法之于民法，民法是普通法，商法是特别法，而公司法之于商法，商法则是普通法，而公司法则是特别法。 3、在以上两条原则皆不能适用时，冲突的法律规范均归于无效 同阶位的法律规范在发生冲突时，如果即不能适用“新法优于旧法”的推理原则，也不能适用“特别法优于普通法”的推理原则，应当认为此冲突的两个法律规范皆无法适用，而归于无效。法官可以视之为法律漏洞，而采用填补法律漏洞的推理方法，即适用民法原则。 五、原则冲突与私权之推理 民法中，原则所设定的权利其边线是模糊的，而这类权利在民法中却较为常见，既然边线是模糊，所以，冲突几乎时时存在。范伯格说：“没有办法为所有人的法定权利划出固定不变的界限，以便当冲突发生时，我们能够免除审判就可判断是非。往往是在冲突发生之后，必须尽力作出调解，而不是预先以法规和法令来防止冲突。这就使得某些理论家宣称，全部法定的自由自由酌定权就其本性而言都是暂行的。根据这种观点，当有必要允许满足相互冲突的要求权时，对权利的承认总是能够被撤消或受到限制，这是不难理解的。当存在猛烈撞车的威胁时，并不存在所谓绝对的优先通行权。可以用另一种方式提出问题：对X的权利总是被理解为有权具有X,如果不出现某种更强烈的要求权，如果不这个从句是可以不加说明就能得到理解的。根据这种理论，由于没有极简明的认知方式可以预测更强烈的要求权什么时候会出现，所以，我们对自己权利的信赖往往应该持一种有所保留的怀疑态度，很多法学家称这种纯粹推定的权利为初定的权利。”9 所以，在某种程度上说，民法典设定私权的过程更象一个绘制油画的过程，先是涂上一层底色，这就是初定的权利，然后，由不同的原则加上不同的颜色，最后才可以看出，这幅权利之画是怎样的形象。 经济学家在研究产权的概念时也发现了在这个问题，它们提出不确定产权的概念，《新帕尔格雷夫经济学大辞典》对这个概念这样解释：由于产权的界定模糊，使得人们无法确定某项产权是否受到侵犯，或者该产权是否已为所谓的“侵占者”所有了。例如，我在我的土地上种的树恰好挡住了你从你的土地上观看风景的视线。问题在于，你是否拥有经我的土地上无遮拦地观看风景的权利。再比如，当我在湖中划船时，为了躲避一场突如其来的暴风雨，保住我的船和性命，没有经过你的同意，我就使用了你的码头。在这种场合，是我对你的产权有所侵犯呢？还是你的产权中并不包含这种权利--当别人身处危境时也不得使用它？如果这种紧急情况下的行为被认为是适当的，那么，码头的使用权就并非如你所认为的那样完全归你所有。10 可以说，在绝大多数情形下，法典是不可能将权利与权利之间的界限划分得清清楚楚，考察从罗马法以来的诸国民法典，我发现，各国的民法典的大多数篇幅是用于规定一种权利如何取得、如何变更、如何转让、如何消灭、如何救济，至于这种权利本身包含哪些具体的内容，民法典的规定则是十分的简略，甚至没有。这里，我以《德国民法典》第三篇第三章中关于所有权的规定为例说明这一问题。 《德国民法典》第903条至第1011条规定所有权问题，而关于所有权的内容的法条仅有22条（第903条至第924条），其他87条皆是规定所有权的取得、丧失和救济等。而其中关于所有权内容的规定也多集中于所有权客体--物的界定上，至于所有权的主要内容，即所有权人之于物应如何行为，仅有第903条一个十分抽象的条款：“以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人之干涉。“ 《德国民法典》关于生命权、身体权、健康权、自由权的内容则根本没有规定，只是在侵权行为一节中第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。” 实际上，人们的纠纷往往不是发生在权利的行使之中，更多的是发生在权利的取得、转让、变更及消灭之时，人们在行使权利时呈现的相对和谐秩序，并不是人们遵守民法典的缘故，因为民法典几乎就没有明确具体的告诉人们应如何行使，人们实际上遵守的是弥散在民间的那些道德、风俗和习惯等等。 所以，我可以说，没有民法典，但道德、风俗、习惯仍在，民间秩序就不会崩溃，但是没有道德、风俗、习惯，即使民法典仍在，民间秩序将不复存在。所以，民法典的制定者心有自知之明，将权利行使之具体内容大段空出，以民法的基本原则的方式，将其交给道德、风俗和习惯去界定，最后通过法官的裁量转变为法律的界定，实际上以程序弥补了法典在这一问题上的无奈。 所以，在许多情形下，民法典并不以具体规则的形式精确地划定权利与权利之间的界限，而是仅仅陈述一般的法律原则，如权利不得滥用原则、诚实信用原则等，这些原则就是民法典用以指导法官处理权利在法律上冲突的基本原则。对于在某一情境下某人具有什么权利，我们并不总是能从法律中获得直接的答案，因为法律给予我们的往往只是推理与计算权利的公式而已，而不是标准答案。法益衡量就是权利计算的公式之一。 法益衡量之方法 法官如何解决民法中诸原则之间的冲突？法官在解决这种冲突时是否仅仅依赖于他的主观随意？还是依赖于一种科学的方法？ 应当承认，在解决此种私权之间的冲突时，法官的主观随意往往具有重要作用，但是，一种相对科学的方法也在法官的实践与学者的研究之中初步形成，这一科学的方法就是所谓“法益衡量”之方法。 拉仑兹说：“司法裁判适用此方法的范围所以这么大，主要归因于权利之构成要件欠缺清晰的界限。权利也好，原则也好，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的、具流动性，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。” 但是，问题仍然存在，此种法益衡量方法因为缺乏一个“由所有的法益及法价值构成的确定阶层秩序”，它仍然缺乏普遍性和客观性， “个案中之法益衡量”是法的续造的一种方法，它有助于答复一些法律未明定其解决规则之规范冲突的问题，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，籍此使保护范围尚不明确的权利（诸如一般人格权）得以具体化。与凭籍司法裁判逐渐具体化须填补的评价标准相同，于次亦可预期，当各最高法院的裁判日渐累积，比较的可能性亦日益提高，则判决时的判断余地也将日渐缩小。11 六、在原则与规则冲突中的私权之推理 以原则推翻规则 原则与规则的冲突的推理方法并不复杂，不同阶位的原则与规则发生冲突，无论原则是上阶位，还是规则是上阶位，一律适用上阶位优于下阶位的推理方法，但是，如果是同阶位的原则与规则发生冲突，一般是适用规则优于原则的推理方法。那么，是否能以同阶位的原则修正或推翻同阶位的规则呢？对此，学者观点不一。日本学者石田穰主否定说，认为民法的原则只有漏洞补充之功能，无修正规则之用。日本也从未有以原则修正规则的判例。12但是，我国学者谢怀轼先生在讨论我国统一合同法的立法方案时，建议规定：在现行法虽有具体规则，而适用该规则所或结果违反社会公正时，法院可以不适用该具体规则而直接适用民法原则如诚实信用原则，但此情形应报最高法院核准。13 最近，有学者在讨论“商标恶意抢注”问题时，主张在此类案件的审理中，可以置《商标法》第18条所规定的具体规则14于不顾，直接适用民法的“诚实信用”之基本原则，然而，此种主张终究未为法学界所接受，只是一家之言而已。 原则与规则的另一种特别关系：以原则限制规则而不是推翻规则 有时，民法中的原则和规则之间的关系既不是一种同一关系，也不是矛盾关系，而是一种补充或限制关系，例如，诚实信用原则和禁止权利滥用原则与民法中的各个具体规则就是这样一种关系，这些原则可以附在与其相关的每一个具体规则之后，形成一个新的规则，这个新规则是这些原则对一个特定的具体规则的限制之后而生成的。例如台湾民法典第219条规定：“行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法。”它就可以附着在债法编中的每一个具体的规则之后 禁止权利滥用原则之解释 首先，我们应当承认，从语义上看，禁止权利滥用这一原则具有内在的矛盾，狄骥早在1927年就指出了这一矛盾。他说：“人们提出这样的原则：在对象上一切合法的行为都是行使一种主观的权利，因此即使这种行为对他人造成损失时，行为人也不必负赔偿损失的责任。这就是上面所引‘行使权利的人不侵害他人’那一句古代笑谈表达出来的想法。在实际上我们看到，这样的原则所以往往不能获得接受，是因为这种结论实在是不公平的。因此人们臆想说：一种权利的执掌者，不论这种权利有什么范围，都不能加以滥用，如果以滥用的方式来行使这种权利，就必须赔偿它所损失。可是在人们提出这种主张时，我们就发现很难确定究竟如何才构成滥用财产所有权。争论之所以永无休止而无法解决，因为这些争论在出发点的辞句中就有矛盾开始的。在事实上，人们既说有权利而又说滥用权利，这就是矛盾。”15 从语言上看，权利滥用原则是矛盾的说法，但是，我们明了这只不过是用以协调那些边线模糊的权利之间的冲突的一种工具而已，这种矛盾性也就可以理解了。 小结：民法中的原则之于规则的诸种功能 分析至此，民法中的原则之于规则大约有一下几种功能： 1、以原则创设规则 在法无具体规则之规定的情形下，为保护一种正当利益，法官依据原则之精神创设规则。 2、以原则推翻规则 在具体规则明显违反民法基本原则之精神的情形下，法官可推翻规则，不予适用，而适用民法基本原则。 3、以原则限制规则 民法中的每一个基本原则均可以限制相关的具体规则之适用。 七、民事审判中的法律推理之正当性问题 对于私权在法律上的冲突，需要严格的法律推理予以解决，所以，法律推理也是权利推理的过程，在西方法治发达的国家，法律推理理论倍受重视，法律推理的正当性原则被视为法治的基础，因为，如果仅有法律，而无正当的法律推理，法律就会被随意揉捏，而无法真正通达法治国的理想。1973年2月14日德国联邦宪法法院在一则判例中强调：所有的司法判决都必须建立在理性的法律推理的基础上。16但是，在我国的民法审判实践中，上述的法律推理的若干原则常常被忽视。下面的一则案例就是典型。 《消费者权益保护法》案例：张静诉北京市九通电讯技术有限责任公司17 原告于1997年8月23日在被告处够得摩托罗拉D470型移动电话机七部、D668型移动电话机一部，并附虚假入网证，价款总计14400元。但是，根据邮电部电信政务司1997年10月10日的通告，D470、D668型摩托罗拉移动电话机未经邮电部批准进网。摩托罗拉公司也公开声明：我公司从未向中国邮电部和无线电管理部门申请过该型号手机的入网许可，因为这批手机是为欧洲和亚洲其他国家和地区设计和生产的，不属于投放中国市场的型号。原告认为被告的行为是欺诈，要求被告按照《消费者权益保护法》第49条的规定，返还货款，并按货款金额加付赔偿金。 崇文区法院认为原告要求退还全部款项，理由成立，予以支持。至于加付赔偿金的请求，崇文区法院则认为，根据北京市人民政府第57号令《关于对“销售国家明令禁止销售的商品”进行行政解释的通知》，双方争议的移动电话不属于北京市实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第十四条第四款规定的国家明令禁止销售的商品，不应视为对原告的欺诈，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定的赔偿原则，所以，原告诉称被告行为是欺诈，并要求被告加付一倍的赔偿金没有根据，不予支持。 在上述的法律推理过程中，涉及三个不同阶位的规范性文件，一是法律《中华人民共和国消费者权益保护法》，二是地方法规《北京市实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，三是行政规章《关于对“销售国家明令禁止销售的商品”进行行政解释的通知》。关于这三个不同阶位的规范性文件之间的关系，有以下几个问题需要注意： 1、《北京市实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》是否是《中华人民共和国消费者权益保护法》的特别法？是否适用特别法优于普通法的原则？《北京市实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》与《中华人民共和国消费者权益保护法》不是同一阶位的法律，前者是地方法规，后者是法律，而普通法与特别法必须是同阶位的法律，所以，两者之间不可能是普通法与特别法的关系。 2、在我国的立法实践中，当一部国家的法律出台之后，往往会有许多冠以“实施办法”的地方法规随之出台，这些地方法规不是前者的特别法，那么，它们性质是什么？我以为，它们中的有些条文作了前者所没有的新规定，而更多的条文只是对前者的解释。这些解释往往表现为，将前者中的某一条文所适用的事实情境类型化。 在本案中，《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而1995年6月8日北京市第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《北京市实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》则规定了“（一）雇佣他人进行欺骗性的销售诱导的；（二）作虚假的现场演示和说明的；（三）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者销售明知是失效、变质、受污染商品的；（四）销售国家明令禁止销售的商品的；”等十五种具体情形。 应当指出的是，《北京市实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十四条所作的这种类型化方式的解释只是为了司法实践中适用法律的方便，它并不意味着《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的规定只适用于这十五种情形。 3、北京市人民政府第65号文件《关于对“销售国家明令禁止销售的商品”进行行政解释的通知》对其中第四种情形即“销售国家明令禁止销售的商品”作了解释，强调它仅指“经营者销售国家明令淘汰以及其它质量不符合国家标准危及人身、财产安全的商品，对消费者造成损害的。”并规定：“对于经营者销售虽然不是明令禁止销售范围的商品但不符合国家有关销售规定的，不属于《办法》第14条第（四）规定的‘销售国家明令禁止销售的商品’不视为对消费者有欺诈行为，应当由有关部门按照国家规定处理。”这一规定是否与〈中华人民共和国消费者权益保护法〉第14条的规定相冲突？ 北京市人民政府第65号文件是一个行政规章，它通过法律解释的形式，实际上作出了限制〈中华人民共和国消费者权益保护法〉第49条适用范围的规定，这种限制性规定在实质上就是规章与法律的冲突，〈中华人民共和国消费者权益保护法〉第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”应当说，只要经营者实施了欺诈，不管其提供商品是否是所谓的“虽然不是明令禁止销售范围的商品但不符合国家有关销售规定的”，都应双倍赔偿，这才是〈中华人民共和国消费者权益保护法〉第49条规定的真义所在，而北京市人民政府第65号文件显然作出了与此相反的规定，根据上位规范优先于下位规范的原则，本案应适用〈中华人民共和国消费者权益保护法〉第49条规定，北京市人民政府第65号文件的有关规定应视为无效。 但是在本案中，法官却将与〈中华人民共和国消费者权益保护法〉第49条规定显然相左的北京市人民政府第65号文件奉为圭臬，以法律解释为幌子实质上将后者的效力抬高到前者之上，是一种十分错误的做法。 目前，在我国的司法实践中，此类在法律推理上明显错误的判例层出不穷，再如，1999年1月11日所审结的北京市雷海强律师诉北京市五线通信局受取50元基本手机月租不合理一案之判决，法院依据邮电部关于移动电话费的有关规定驳回了原告的请求，认为通信局收取此项费用并无不妥。〈中华人民共和国民法通则〉第四条明确规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。法院显然忽视了他们所依据的邮电部的有关规章的规定显然与〈民法通则〉的上述原则相冲突，显然抛弃了上位规范优于下位规范的法律推理之原则。 中国司法实践中法律推理之混乱现象是今后中国法治建设所必然要解决的问题，我们总是抱怨，中国的法官在判决时很少系统阐述其判决理由，而欧美国家法官的判决书则如同学术论文一般学理化，其实，我国法学尚没有建立完整的法律推理理论，又如何要求法官写出优美严谨的判决理由书呢？所以，可以预言，法律推理之正当性理论，即关于怎样的法律推理才是正当的法律推理之理论，将成为中国法学中的一门显学，法律推理的正当性原则也将成为一项法定的原则。 实际上，关于对判决正当性的说明与推理，有法院已开此风气之先，如最近上海女大学生钱某诉上海屈臣氏日用品有限公司与四川北路店一案，上海市虹口区法院判决被告赔偿25万元，引起强烈反响。上海虹口区法院采取了开放的姿态，主动向公众说明自己是如何认定事实和为何这样判决的理由，这是一个重要的进步。新闻界对此也予以高度评价：“法院是以理服人的地方，外国重大案件的判决书就是一篇说理透彻的论文，象我们过去光写‘事实清楚证据确凿’八个字是不行的。”18 第三节 私权在事实上的冲突 一、 定义：私权在事实上的冲突 私权在事实上的冲突19并不同于在法律上的冲突，私权在法律上的冲突直接表现为：法律规范在逻辑上的矛盾性，即使不考虑法律规范所适用的具体情境也可以揭示这种矛盾性。至于私权在事实上的冲突，尽管承载不同私权的法律规范在逻辑上不存在矛盾，但是，在其所适用的具体情境中，如果某一法律主体的一种私权能够得以实现，那么，另一法律主体的同种私权则无以实现。 私权在法律上的冲突与在事实上的冲突的差别在于： 第一、私权在法律上的冲突是一种绝对的冲突，它不随具体的事实情境的变化而变化，而私权在事实上的冲突则是一种相对的冲突，它随具体的事实情境的变化而产生、加剧或消失，例如，ABCD是X公司的债权人，在X公司经营良好的情况下，X公司可以全部偿还ABCD的债权，所以，ABCD对于X公司的债权是不会发生事实上的冲突的，但是，当X公司处在破产之中时，ABCD对于X公司的债权则必然发生冲突。 第二、私权在法律上的冲突与在事实上的冲突，尽管都是不同法律主体之间的私权的冲突，但是，私权在法律上的冲突必然是表现为不同形式私权之间的冲突，例如甲有要求乙支付100元的权利，而乙也有不支付100元的自由，这里，甲的（狭义）权利与乙的自由这两种不同形式的私权就构成了法律上的冲突，因为只有形式不同的私权之间才可能构成逻辑上的矛盾。而私权在事实上的冲突则必然表现为同一形式私权之间的冲突，要么是（狭义）权利之间，要么是自由之间，要么是权力之间，而跨形式的私权只能在法律上而不可能在事实上发生冲突。 二、私权在事实上冲突的形式：示例 私权在法律上的冲突主要表现为规定不同私权的法律规范之间具有逻辑上的矛盾，而私权在事实上的冲突则表现为不同的私权在事实上不可能同时行使。私权在事实上的冲突一般表现为同一形式的私权的冲突，如所有权之间的冲突，一物上不能有两个所有权，如他物权之间、债权之间。 民法上的（狭义）权利之间的冲突：请求权之冲突 此种形式的私权冲突在民法上的表现就是请求权之间的冲突。 请求权之间的冲突在破产程序中表现得最为明显现。 民法上的自由之间的冲突：占有之冲突 此种形式的私权冲突在民法上主要表现在物权之间的冲突，这倒不是说物权的内容只是自由，只是说物权之间在事实上产生冲突时，其冲突最突出的表现为物权所赋予物权人对于物的自由特别是占有、使用物的自由之间的冲突。 民国时期的民法学者刘志扬先生曾对他物权之间可能的事实上的冲突作了细致的研究，他例举了三种情形： 1、用益物权与担保物权 他认为原则上此两种物权得以并立而无妨，例外惟于必具占有条款之质权，难以并存。 2、用益物权与用益物权 他认为原则上此两种物权不问种类及效用是否相同难以并立，例外惟限于地役权一项，有时可以并存，如消极地役权附存于永佃权之地亩上，或两个之通行地役权，又或汲水权共存于同一供役地上者是。 3、担保物权与担保物权 他认为原则上不问种类是否相同俱得并立，例外上惟限于当事人订有相反之特约，及留置权一项，难以并存。20 刘志扬先生所分析的他物权之间的事实上的可能冲突，实际上都表现为他物权内的自由权的冲突。从他的分析中可以看出，用益物权与担保物权之间、用益物权与用益物权之间、担保物权与担保物权之间发生冲突，根源都在于占有的冲突，而占有正是一种自由权。 权力与权力之间、豁免与豁免之间，这两种权利形式在事实上是不可能发生冲突的，因为它们只是一种法律的效力状态，它们的冲突只可能表现在法律上的矛盾规定，不象请求权那样存在实现的竞争问题。 三、私权在事实上的冲突的解决方法：权利序列或顺位 私权在事实产生冲突，办法只有一种，就是编排权利序列21，编排权利序列有两种方法，一是形式主义序列，二是实质主义序列。 形式主义序列只考虑权利本身的形式，而不考虑此权利属于谁，如民法上私权的形式主义序列主要表现为以下原则： 1、 物权优于债权。 2、 限制物权优于所有权。 3、 不同种限制物权的效力之形式主义序列依具体法律之规定。 例如，关于留置权与抵押权的次序，《中华人民共和国海商法》就作出了具体规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。” 4、 同种之限制物权以先发生之权利为优先。 5、债权之间无优先次序，但因行使时间不同，先行者先获利益，是为先行主义。如英国衡平法上格言“两种衡平法上的权利相等时，时间上在先的衡平法上权利居上”。22 实质主义序列则主要考虑权利主体的性质与状况，以此排列其权利，例如，1982年3月8日公布的《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）第180条规定：“被执行人被执行的财产，不能满足所有申请人要求的，按下列顺序清偿：（一）工资生活费；（二）国家税收；（三）国家银行和信用合作社贷款；（四）其他债务。”这就是一个实质主义的权利序列。实质主义权利序列体现了特定时期法律的价值取向，例如，《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）将国家银行的债权置于其他债权之前，体现了当时的中国法律对国家银行的特别保护的政策。但是，1986年12月2日公布的《中华人民共和国企业破产法》（试行）第37条以及1991年4月9日公布的经修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第204条，将国家银行的贷款作为破产债权与其他债权一同对待，取消了国家银行的债权长期以来的优先受偿地位，反映了立法者对市场经济中企业之间的平等原则的重视。可以设想，如果《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）第180条规定出现在具有宪法审查制度的国家，那么，这部法律必将遭到宪法审查，因为它违反了平等这一最高原则。然而在中国却没有宪法审查制度对于此类法律条款进行监控。 我以为实质主义权利序列应当尊重基本人权和社会效益这两个基本原则。 第四节 公权与私权的冲突 -- 论宪法与民法典的关系 一、公权与私权冲突的形态：事实上的冲突而非逻辑上的冲突 公权与私权，正如公法与私法，是两道平行线，在逻辑上是不可能冲突的，因为所谓法律关系之间在逻辑上的冲突必然是涉及相同的两个法律主体并指向同一行为的两个法律关系之间的冲突。而公法与私法所规定的是不同法律主体之间的关系，它们不是“同类”，所以，不可能出现形式逻辑上的“A与非A”的矛盾关系。 但是，公法与私法在事实上仍可能产生冲突，因为只要不同的法律规范对同一主体的同一行为作出了相反的规范，而勿论是否同是私法规范还同是公法规范，均构成法律在事实上的冲突，而此种冲突现象在现实中却屡见不鲜。所以，本节所论述的“公权与私权的冲突”只是“公权与私权在事实上的冲突”，而非公权与私权在法律上或在逻辑上的冲突。 二、私权与宪法上的公权冲突之解决：违宪审查制度（一） 公权与私权在事实上的冲突在民事审判中一般表现为：如果保护某人的私权，则必然侵犯他人的公权，而如果保护某人的公权，则必然侵害他人的私权。但是，在民事审判中，法官所依据的只是私法，而不直接适用公法，所以，法官主要关注私权的保护，而非公权。但是，在公权与私权存在事实上的冲突关系时，此种私法判决则必然表明：司法机关在运用司法权力这种国家权力时侵犯了宪法上的权利（公权），从而违反了宪法，在宪政国家中，此种冲突最终通过宪法审查而解决。德国的宪法法院对民事判决的审查就是这一制度的典型。 在德国，如果民事审判中存在公权与私权的冲突，法官一般依据民法典保护私权，并作出判决，从逻辑上看，判决必然要侵犯了另一方当事人的公权，由于司法判决属于国家权力的行使，所以，当事人可以依据德国基本法，向宪法法院提起诉愿，请求撤消判决，以保护他的宪法上的基本权利。1958年1月15日联邦宪法法院对此作如下宣布：宪法基本权利可能会受到私法裁决的侵害，如果法官无视基本权利在私法上的效力，当事人可以向宪法法院提起诉愿，但只是在判决侵犯了基本权利的情况下，民事判决才应受到宪法法院的司法审查，而不是法律的一般错误。宪法法院的判决可以导致相关的私法无效。在德国宪法法院成立的前30年，大约受理了50000个案件，绝大多数是侵害基本权利之诉。对民事判决的宪法审查最为繁多的是家庭法案件，其次是隐私权案件。 A. 对民事判决的违宪审查 下面就是两个典型案例。 案例一：Luth案 1950年9月20日，在汉堡举行的一次德国电影周，当时担任汉堡新闻协会主席的Luth先生，为了一位德籍剧作家兼导演Veit Harlan所导演的影片《永恒的爱人》亦参展之事，公开表示抵制，并且公开批评V.Harlan曾在纳粹时期导演一部名为《犹太人瑞思》的反犹辱犹影片，使得德国影剧界遭全世界之耻笑，故德国应抵制该导演之作品。代理发行《永恒的爱人》影片的公司去函要求Luth解释道歉。Luth随后在1950年10月27日在报上刊登一封公开信，攻击V.Harlan是纳粹的第一号导演，其复出将对德国之复兴造成不可挽回的损失，因此，Luth认为抵制Harlan的影片是所有德国人的权利，故要求德国的戏院及代理商不要放映和代理该片。代理及发行该片的公司向法院提出了“不作为”之诉，以V.Harlan以其在纳粹时代之行为已经过法院的判决，认为当时乃奉命拍摄，已丧失刑事应被追诉之责任而宣判无罪为理由，以及Luth的抵制乃违反民法典826条善良风俗的规定，要求汉堡法院予以救济。汉堡法院支持原告之意见，以为被告之目的乃在使拍摄普通影片的Harlan无法再发表作品之机会，并明知法院已洗刷其在纳粹时的恶名，却故意要抵制Harlan，是违反善良风俗之行为，所以，应停止对该影片的一切抵制行为。高等法院也驳回了被告的上诉，Luth 因而提起宪法诉讼，认为其言论应受到宪法言论自由的保障，汉堡法院和高等法院之判决违宪。联邦宪法法院于1958年1月15日宣判诉愿人胜诉， 案例二：张贴选举海报案 本案诉愿人是汉堡市一位议员，1953年联邦众议院选举期间，在其所租之屋外，悬挂大型并安置照明设备的“选举海报”，房主以妨害居住安宁为理由，向法院提出不作为及排除侵害之诉，诉愿人则以“人格发展权”“言论自由权”以及“住居不得侵犯”理由相对抗，并认为基本权利不得在私法关系中被限制。汉堡普通及高等法院判决则明白表示基本权利不能于私法中直接引用，并认为诉愿人张贴海报，已影响原告的住居安宁，故判决原告胜诉。诉愿人向联邦宪法法院提起宪法诉愿，联邦宪法法院判决诉愿人胜诉。 美国的New York Times v. Sullivan案 这也是一个典型的案例，在这个名誉侵权的案例中，历史悠久的普通法最终屈服于宪法，私法上的名誉权最终屈服于宪法上的言论自由权，后来，在New York Times v. Sullivan一案中所确立的原则曾经被试图扩展到产品质量法（e.g. defectively written manuals）领域，但是，这种试图失败了。 B. 对民法典的违宪审查 20世纪50年代，波恩宪法第117条的废除，这一废除意味着所有与男女平等不相符合的法律条文包括民法典中的条文都将在1953年3月31日之前被废除，1953年9月6日联邦法院和宪法法院联合宣布民法典1354条和1387条与宪法的男女平等原则不相符合，更为引人注目的是，也是现代民法体系中独一无二的，是整个婚姻法陷入立法真空之中，而由法院独自修改，使之符合宪法，这种状况直到1957年6月18日的BGBI(Gleichberechtigungsgesetz)即有关私法领域中的男女平等法案生效。 三、私权与行政法上的公权冲突之解决：违宪审查制度（二） 私权与行政法上的公权发生冲突时，法律一般不闻不问，只有当行政法上的公权既与私权相冲突，同时也与宪法上的公权相冲突时，私权与行政法上公权的冲突才会“附带”地予以解决，如生命权、财产权既可以是民法典上的私权，也同时是宪法上的公权，当行政法侵犯了这些权利时，违宪审查制度则可以推翻此行政法规定，既保护了作为宪法上的公权的生命权和财产权，也保护了作为民法典上的私权的生命权与财产权。但是，这主要是行政法与宪法的关系，所以，本文不具体阐述这一问题，但是，它却提醒我们注意以下几个与民法典有关的问题： 民法典限制政治国家之权力？ --对一个浪漫观点的修正 中国民法典的编纂已经写入立法机构的日程之中，中国的民法学者对这部未来的法典寄予着深厚的期盼，其中一份期盼就是以民法典抵御国家权力对市民社会的肆意入侵，从而培育中国的市民社会的生长。一位青年学者写到：“自1949年以来，迟迟不能制定出民法典，实行市场经济后，要求建立中国的市民社会并要求划定市民社会与政治国家间的界限，使法律具有确定性。由此使市民社会的宪章--市民法典成为必要。这部要经过长期准备才能诞生的、属于21世纪的市民法典，必将成为中国正在建立的市民社会的宪章，明确地划定市民社会与政治国家的范围，贯彻自由主义精神，充分地确认和保护市民的权利，有效地控制国家权力的滥用。”23 另一位青年学者也表达了同样的观点：“民法一旦法典化，便构成一种相对稳定、安全、封闭的系统，故谓之‘铁笼’。在铁笼内部，人们的行为受着预知的、协和的系统化的规则调整，因而其行为是相对自由的。民法典还具有市民社会监督者的作用，它用铁一般的法律防御着政府对私生活的不适当干涉。因而，人们追求私权是相对安全的。”24 这两位年轻学者的话表达了一个普遍存在的浪漫观点。这一观点实际上夸大了未来中国民法典的功能，在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入，因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限，民法典只建构市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。如果说市民社会是一片草坪，那么，草坪四周的栅栏是由宪法确立的，它保障政治国家权力之下的市民社会的空间。当然这种宪法应当是“可诉性的”宪法，而不是宣言式的宪法。 罗马私法衰败的教训：不受约束的皇权对私法秩序的侵害 民法典本身并不能抵御政治国家的侵害，如果在法制史上选取一个例子说明这一道理，罗马私法的衰败倒是一例。 有学者称罗马法是一个“跛足巨人”，因为罗马法主要是罗马私法，“在公法方面，罗马法从未提供过范例”，“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法。”25屋大维在罗马推行帝制之初，尽管无公法制约，但是，他宣称他作为“第一公民”是受制于法律的，皇权并未凌驾于私法之上，但是，至公元二世纪中叶，哈德林帝在位时，“无公法制约的恶果”开始萌芽，哈德林确立了皇帝的至高无上的无任何约束的立法权，皇帝的敕令成为罗马法的主要渊源，这样，“立法的、行政的和司法的职能都集中在君主及其依附于他的机构手中，帝国的敕令可以不受法律普遍性的限制，早期的那种相对多元的、相互冲突的（市民）社会已经让位给了一个更为牢固确立的等级体制。至此，产生法律秩序的可能性是彻底消灭了。”26由于缺少公法约束，皇权肆意地侵害私法秩序，一度辉煌的罗马的私法体系却为等级制度所淹没，罗马帝国也逐渐走向专制和腐败，最终在外族入侵中毁灭。 无约束的皇权毁了罗马的私法秩序，这对于我们的教训是：不要让无约束的行政权毁了中国的私法秩序。 宪法是民法典的庇护神：没有宪政的民法典？ 在中国还没有真正确立违宪审查制度之时，中国民法典的出台，其意义并不会象许多民法学者所想象的那样巨大。其原由有二： 一是现代社会中许多具有财产价值的重要权利，不是表现为私法权利，而是表现为公法权利，如行政特许权。宪政的存在可以在一定程度上抑制财产权利的不正当的公法化，保障民法典对社会生活中实质意义的财产关系的调整的广度和深度。这种“财产权利不正当的公法化”现象在当前的中国表现得还十分的严重，一个重要表现就是：我国行政审批和行政许可制度复杂而繁多，已渗透到经济、社会的各个领域，据不完全统计，截止1992年底，列入发证目录的生产许可证的产品就有487种，涉及企业45000家，计60000张生产许可证，至于非生产领域的许可证更是数以千计，27更为严重的是，这些行政许可的实施缺乏正当的行政程序，也缺乏宪法之有效的监控。 二是宪政的缺失将无法阻遏公法对民法典的“地盘”的侵蚀，可以预想，即使中国民法典如期出台，在不久的将来多如牛毛的行政法也将民法典排挤到一个可怜的角落中去。 所以，在未来中国的民法典颁布之后，其生命力是否持续旺盛，实有赖于违宪审查制度之建立，一位民法学者在谈及对非公经济的平等保护问题时也曾指出违宪审查制度的重要性：“事实上，在现存的其它法律、行政法规、地方法规或行政规章中，对私营企业的差别待遇是一个突出的问题。但是由于这方面的争议无从进入法院，所以，很难准确地判断哪些条款违反《宪法》平等保护的原则。所以，事情的关键在于现有的法律体制下存在着一个始终无从解决的问题，即如果其它法律、行政法规、地方法规、行政规章的具体规定违反了宪法精神，如何去纠正这种错误。如果当事人到一个行政机关，根据它的行政规章，当事人发现自己的权力受到了不应当受到的限制，这时，当事人不可能也没有办法挑战行政规章或行政法规，因为法院不会受理这些案件，也就是说这是无从争辩的事情。由于当事人无从争辩，法院无从受理，所以，法律的抵触和冲突就成为一个无法得到解决的问题。所以，如果法院没有司法审查权，如果缺乏”违宪审查“制度，法律的抵触、冲突问题是很难得到解决的。”28 如果将问题说得更宏观一些，就是：在没有以宪政为标志的健全的公法制度的保障，真正的私法秩序是不可能彻底地建立起来的。 本章参考文献： Robert Alexy: A Theory of Legal Argumentation -The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification,Clarendon Press [法]狄骥：《宪法论》第一卷，钱克新译，商务印书馆1959年 拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司印行，民国八十五年 [美]范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社 哈特：《法律推理理论》，《法学译丛》，1991年第5期 哈特：《法律推理理论》，《法学译丛》，1991年第5期 刘幸义：《法律规范之结构及其关联性》， 载《中兴法学》第22期，民国七十五年三月 黄茂荣：《论法条之存在上及法律适用上逻辑结构》， 载《固有法律与现代法学》（戴炎辉先生七秩华诞祝贺论文集），1978年 王泽鉴：《权利失效》 《矿工工资优先受偿权》 《优先承买权之法律性质》 《契约责任与侵权责任之竟合》 载《民法学说与判例研究》（第一册），三民书局，民国七十五年九月 王泽鉴：《共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竟合》 载《民法学说与判例研究》第三册，三民书局，民国七十五年九月 梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》， 载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年 梁慧星：《电视节目表的法律保护与利益衡量》， 《民法的解释与利益衡量》 载《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1999年 崔建远：《土地上的权利论纲》，载《中国法学》1998年第2期 刘星：《疑难案件中法律适用的理论与实践》，《比较法研究》1994年第4期 1 拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司印行，民国八十五年，第164页，第三章“法条的理论”，第四节“多数法条或规整的相会（竟合）”。 2 史尚宽：《民法总论》第24页 3 这一部分本应在私权的设定一章中论述，但是，这一问题在判断私权在法律上是否冲突时最具实用价值，所以，就放在本章中论述。 4 Legal analysis and terminology,29 Yale Law J.1919) 5见沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，《中国社会科学》1990年第1期。 6 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第141页 7 刘幸义：《法律规范之结构及其关联性》，载《中兴法学》第22期，民国七十五年三月 8 关于普通法与特别法，许多学生往往误以为两者是异阶位的法律，这是错误的，须特别注意。有人曾提出这样的问题：“因法律概念的位阶结构，除在逻辑上形成属概念和种概念的演绎关系外，在实证法上也形成效力关系，即下位概念优先于上位概念而适用，此即特别法优先于普通法原则。然而，之所以存在孰优于孰的问题，定是由于在同一个问题上特别法与普通法有不同的规定，可能特别法更为具体，而更大的可能则是特别法与普通法相冲突。而在学理上，实证法中的某些规定，若是违背宪法原则或是部门法的基本价值，则可称为‘恶法’，也就是如果它与上阶位的规定相抵触时，就应当归于无效。这似乎与特别法优于普通法的原则相冲突，这应当如何解释？”这种疑问产生的原因显然在于，将特别法与普通法视为不同阶位的法律了。 9 [美]范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社，第106页。因为原译文，所以，本文在引用原译文时作了修改和润饰。 10 《新帕尔格雷夫经济学大辞典》第三卷，经济科学出版社，第1104页 11 拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司印行（台北）1996年12月，第320页 12 石田穰：《法解释学的方法》，第120页、134页，转引自梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年，第70页 13 见《中华人民共和国合同法立法方案》第一章之说明。转引自梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年，第70页 14 《商标法》第18条规定：“两个或两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。” 15 [法]狄骥：《宪法论》第一卷，钱克新译，商务印书馆1959年，第193页 16 In a leading decision of 14 February 1973 on decisions contrary to statute, the first panel of the German Federal Constitutional Court declared that all judicial rulings must 'be founded on rational argumentation'.判例见BverfGE 34,269(287).参见Robert Alexy: A Theory of Legal Argumentation -The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification,Clarendon Press 17 王海及其朋友张文提供此则“水货手机”案以及有关资料，特致谢。 18 本案基本案情是：上海女大学生钱某路过超市被怀疑行窃、强行羁押搜查，并被两次要求脱裤检查，检查结果证明女大学生是清白的。见陈有西：《法官造“法”是非多》，载《改革内参》1999年第4期。 19 权利在事实上的冲突问题，也有学者称之为“权利实现的竞争问题”，见孙宪忠：《德国当代物权法》法律出版社1997年，第149页 20 刘志扬：《民法物权》上卷第二章第三节 21 各个权利都应得到尊重，但是，权利的内容既各自不同又相互冲突，如何解决这一两难问题？麦考密克为此曾提出所谓“权利功利主义”的方法--根据承认各个权利时的归结性协调的程度来编排权利序列。参见季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》（代译序），载麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年，第5页。 22 参见沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年，第6页 23 徐国栋：《市民法典与权力控制》，载杨振山主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年，第85页 24 李静冰：《论制定中国民法典的积极意义与现实障碍》，载《法律科学》1992年第5期 25达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，第45页、第74页 26 昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年，第120页 27 高帆、李岳德：《市场经济与行政许可制度》，载《中国法学》，1990年第4期 28 “法学专家方流芳认为确有法律法规限制了个私经济，同时呼吁建立‘违宪审查’制度”。见《中华工商时报》1999年3月9日第一版 我以为，在我国司法制度中不存在违宪审查制度，但是，在司法制度外，“违宪审查”也通过各种渠道得以有限的实现，例如立法者自己的审查、利益集团通过人大、政协会议提出审查议案等，例如，本次人大会议修宪之后，全国工商联即向全国政协提交一项提案：“建议国务院法制局牵头，组织有关部门，根据中共十五大精神和修改后的宪法条文，及时对以前制定的涉及非公有制经济的政策法规予以清理，其中该修改的修改，该废除的废除，该制定的则应抓紧制定，其中包括1988年《私营企业暂行条例》、1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》等。” 第七章 私 权 的 救 济 第一节 救济权的概念与性质 救济权是民法上的一个十分重要的概念，但是，许多民法教科书乃至论著都未有从逻辑上对救济权的概念予以严格的界定。本节试图在这方面作一些努力。 一、 法律关系的实现与违反 可以实现的法律关系与无所谓实现与否的法律关系 可以实现的法律关系是当事人（法律利益方或法律负担方）可以通过自己的行为行使法律关系的内容，此种法律关系有三种，即（狭义）权利-义务、自由-无权利、权力-责任法律关系。 如（狭义的）权利-义务关系，甲有权利要求乙偿付100美元，乙有义务偿付100美元，如果乙偿付了100美元，这一法律关系就实现了。 如自由-无权利关系，甲有自由经营药品，乙无权利要求甲不经营药品，如果甲经营了药品或者不愿经营药品，此种作为和不作为都实现了甲的自由，也实现了自由-无权利的法律关系。 如权力-责任关系，甲有权力代理乙同丙签定协议，乙有责任承受甲所签定的合同关系，如果甲行使了代理签定合同的行为，那么，他也就行使了他的权力，也就实现了此种权力-责任关系。 而豁免-无权力则是一种无所谓实现与否的法律关系，因为它本身就是一种静止的法律状态，它无须任何行为去行使。 “可以实现的法律关系”的再分类： 可能被侵犯（违反）的法律关系与不可能被侵犯（违反）的法律关系 （狭义）权利-义务关系从义务人（即法律负担方）的角度看，是一种积极的关系，这种关系的实现是通过义务人的积极行动而成就的，而权力-责任关系从责任人（即法律负担方）的角度看，是一种消极的关系，这种关系的实现不是通过责任人的行为而成就的，而是通过权力人的行为而成就。 正因为权利-义务关系是通过义务人的行为而实现的，所以，它才有可能被违反，而权力-责任关系则不可能被违反，因为它的实现是通过权力人的行为而成就的，权力人可以不行使权力，但是，权力人不行使权力并不意味着权力-责任关系被违反了。 自由-无权利关系也同权力-责任关系一样，因为这一关系的实现是通过自由人的行为而成就的，而不是通过无权利人的行为而成就的，自由人不行使自由也并不意味自由-无权利关系被违反了，所以，此种法律关系也是不可能被侵犯（违反）的。 二、对法律关系的违反与道德问题 以上本文主要是从形式的角度分析法律关系的实现与违反问题，因为法律的形式与实质性的道德价值是分离的，所以，对法律关系的违反并不必然涉及道德上的“恶”。因为法律本身并不是一种道德话语，而是一种技术话语，尽管法律所调整的社会关系不可能是道德的真空，在法律的实践之中，道德的因素也总是渗透其中，但是，作为一种形式技术的法律终究是与道德分离的。 例如违约问题就是一个很典型的问题。传统合同法理论认为，违约当然是一种道德上的‘恶’，但是，霍姆斯认为，违约就是违约，不涉及道德问题，美国的经济分析法学家则从资源的有效分配出发，认为只要符合效率原则，则应鼓励违约，而不应考虑违约的道德性。1 所以，有学者提出这样的问题：违约是否也是一种权利？美国的分析法学家科克洛克就曾分析过这一问题，他认为：违约是对义务的违反，同时也是一种法律权力。违约者可以通过对合同义务的违反来创设一种新的法律关系，即违约者与合同相对人之间的违约损害赔偿的法律关系。2所以，违约者实质上具有一种选择的权力，他可以选择履行合同，也可以选择违约损害赔偿，这种选择本身是无所谓道德与否的问题的，只有那些既不履行合同，也拒不偿付违约损害赔偿的“无赖”，才是不道德的。 由于法律权力也是一种广义上的法律权利，所以，说“违约也是一种权利”并无不当。3 三、民法上的权利链条与救济权的位置 霍菲尔德的“救济权理论”： -- 初生的权利(primary right)和次生的权利(second right) 霍菲尔德并没有直接论述救济权，但是，他在论及权利的分类时，实际上却涉及到了救济权。霍菲尔德将权利分为初生的权利和次生的权利，其中“次生的权利”就是救济权。霍菲尔德举了一个例子来说明这两种权利，A拥有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的权利，这就是初生的权利，但是，B侵害了他的土地造成了损失，这时，A又获得了一个次生的权利，就是要求B赔偿其损失，大陆法系民法中的侵权之债(obigatio ex delicto)以及普通法中的归还(restitution)就是一种典型的次生的权利。 所以，初生的权利是因某一有效事实而不是因侵害先在的(precedent)的权利而产生的权利，它可以是对物权，也可以是对人权。次生的权利则是因先在的权利被侵害而产生的权利，它一般是对人权。 《牛津法律指南》(The Oxford Companion to Law)在论述救济权时似乎也采纳了霍菲尔德的理论。 词条“救济”(Remedies)曰：关于法律和救济，“更准确的分析可以这样来表述：法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利和义务--第一和第二权利和义务，前者如取得所购买的货物和取得货物的价款，后者如强制对方交货，或强制对方就未交货一事给付赔偿；或在另一方面，强制对方支付货物的价款或强制对方就拒受货物而给予赔偿。”4 词条“权利和救济方法”(Rights and remedies)也曰：“唯一正确的区分，是将权利分为先行权或原有权和继起权或称第二权利或救济权，前者如履行合同和免遭不当伤害等，后者如要求得到损害赔偿、实际给付和解除婚姻等类似的权利。继起权与先行权的区别只是在这一点上，即继起权总是以潜在的形式存在的，只有在有关的关系中存在先行权，且该先行权未被行使的条件下，继起权才是实际可要求的权利。 民法上的权利链条与救济权的位置 民法上的权利是民法为保护特定的利益而设定的，民法为保护某一特定的利益并不只设定一种静止的权利，而是设定一系列前后相连的权利，前面的权利随着特定的法律事实特别是侵权行为以及违约行为的产生而转化为后面的权利，所以，这一系列相互关联的权利根据其逻辑顺序可以分为原权与救济权。如果我们将民法为保护某一特定的利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条，那么，原权则是这个权利链条的始端，而救济权则是这个权利链条的末端。处于末端的救济权不再可能转化为其他私法上的权利，它可以直接导入民事诉讼程序之中，而转化为公法上的诉权。 四、救济权的性质： 所以，救济权可以这样定义：它是民法为保护某一特定利益而设定的，它一般出现在某一特定利益遭受侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯之后，享有救济权的当事人可以直接向国家司法机关对救济权的内容予以强制执行。 救济权与原权之差异在于： 1、 救济权的主体必是利益或权利被侵害者，原权则不是。 2、原权利可以被救济，却不可以被强制，即使合同债权也只能在合同当事人违约之后才可以被强制，但是，救济权的内容是可以被直接强制的。 3、 救济权一般是对人权，而原权则可以是对人权也可以是对物权。 4、救济权是原权结果，原权是救济权的基础，但是，有的救济权是以利益为基础。 从某种意义上说，只有救济权才是真正法律意义上的权利，因为只有救济权才可以为法律所强制执行，而其他权利不能为法律所强制执行，它们仅仅为救济权的推理起到一个逻辑铺垫的作用，当然这种原权还具有社会心理学上的意义，它告诉人们什么是正当的秩序，什么是人与人之间的利益界限，什么是“应当的”，但是，如果我们将整个民法体系视为一台逻辑的机器，那么，这台机器的最终产品只是救济权，人们从整个民法制度中最终能够确实获得的能够兑现的只是救济权，而不是那些所谓的原权利。 第二节 救济权的功能与适用 一、救济权救济什么？ --权利与利益的关系 对私益保护的诸种方式与民法上的救济权 格雷说：“社会提供给人们的保护其利益的方法大约有五种，一是允许人们自我保护，即自助(self-help)，二是请求法院颁发禁止令，禁止被告的行为，三是请求法院判令损害赔偿。第四种保护利益的方法是行政机关的介入。例如我有我的窗户不被击破的利益，这种利益可以通过警察。第四种保护方法就是刑法惩罚”5 本章的标题是“私权的救济”，但严格地说，救济权的实质是在救济原权利所保护的利益，而不是救济原权利，因为权利只是一种规范性的关系，这种关系本身是谈不上什么救济的，但是，每一种权利的设定其目的都是为了保护一种利益，而人们一般将权利与权利所保护的利益即法律上的正当利益视为同一个东西，这样，对权利所保护的利益的救济当然也可以被称为对权利的救济。但是，关于权利与其所保护的利益这两个概念的内在差异6我们应当明了。 概念分析：权利与利益 --《美国侵权法重述》中的分析 由于权利与利益的关系是侵权行为法的重要问题，所以，《美国侵权法重述》开篇就对这一问题作了分析，它认为： 1、利益一词系指任何人类欲望的客体。利益并不必然受法律保护，心灵的宁静，这也是一种利益，正如对土地的占有一样，所不同的是法律对于前者不加以保护，原因在于，法律本身的局限性和此利益本身的不重要性。欲望的客体不是欲望所涉及到的物，如，每一个人都希望他的身体免于伤害，这里，欲望的客体是身体的安全，而不是身体本身。 2、利益不同于权利。如果某一利益受法律保护，即可以排除任何形式的侵犯，那么此利益即成为一种权利的内容，这种权利就是权利人可以要求所有的人、特定的人以及一部分人不应当做损害利益的行为。7 3、法律对利益的四种态度 法律可能会将一种特定的利益看着不正当的，从而将法律责任强加在力图实现这种利益的人身上，但是法律也可能会认定一种欲望是正当的，从而会为那些试图阻止这种欲望实现的人以法律责任。在这两个截然不同的态度之间还存在另外两种态度，一是不加以刑事责任和民事责任以保护的一种利益，但法律承认人们实现这种利益是一种特权。二是法律完全处在中立的立场，既不加以刑事责任等，也不承认这是一种特权，也不加以法律责任予以保护。 4、侵权法的整个历史显示一个倾向，那些被认为值得法律保护的利益，在之前，往往没有受到任何保护。如隐私权，它也表明这样的可能性，即现在没有受到保护的利益以后会受到保护，现在没有受到完善保护的，以后会受到全面的保护。 二、权利被侵犯，必有救济吗？ --救济权的适用：以侵权行为法上救济权为示例 不当行为之类型 尽管每一种权利的设定其目的都是为了保护一种利益，但是，并不是侵犯了一种权利，即违反了一种与权利相对应的义务或违反了一种法律关系，就一定损害了此权利所保护的利益，因为法律权利是形式的，而其保护的利益却是实质的，所以，违反了形式的法律关系不一定就侵害了实质利益。 这里，我们以是否侵犯了法律权利和是否侵害了利益作为两个维度，可以将所有的不当行为分为四种逻辑类型，如下图： 侵犯了法律权利 没有侵犯法律权利 侵害了利益（有损害） 1 3 没有侵害利益（无损害） 2 4 这四种不当行为其特征分别是： 1、侵犯了法律权利，也侵害了利益；如殴打致人残疾，侵犯了他人的人身权，也侵害了他人的人身利益。 2、侵犯了法律权利，没有侵害利益；如擅自闯入他人庭院，但未引起他人不快，也未损害他人之财物，此行为侵犯了他人的住宅权，但是，未侵害他人任何实质利益。 3、没有侵犯法律权利，但侵害了利益；如为防止洪水决堤，紧急破沉他人船只，此紧急避险行为没有违法，也没有侵犯他人法律权利，但是，却侵害了他人的财产利益。再如在隐私权法出现之前，擅自窃听并传播他人隐私，此行为并未侵犯他人法律权利，但却侵害他人的精神利益。 4、没有侵犯法律权利，也没有侵害利益；如同性恋，没有侵犯他人法律权利，也未侵害他人利益，但却是社会普遍认为的一种不当行为。 只有上述的第一类行为才引起侵权法上的救济权 民法侵权行为法并不对所有侵犯权利的行为都赋予被侵犯者以救济权，法国民法典第１３８２条规定：“基于过错的行为，使他人发生损害者，应付赔偿责任。”德国民法典第８２６条第一项规定：“因故意或过失，不法侵害他人生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”可见，侵权行为法一般只对那些因侵犯他人权利而造成了他人利益损害的行为设定相应的救济权，单纯侵犯权利而无利益损害，则不在救济范围之内。 在上一段，本文已经指出，救济权的目的只在救济原权利所保障的利益，所以，对那些侵犯了权利而无利益损害的情形，不予救济理所当然，因为没有什么需要救济。 三、侵犯公权的民法救济：德国民法之立法例 民法侵权行为法上的救济权是为救济私益而设，但对私益的保护并不仅仅体现在民法中，同样也体现在行政法、刑法等公法之中，所以，这些公法中所设定的某些公权其目的除了保护公益外，也保护私益，那么，侵犯了这些公权，即违反了与这些公权相关联的公法上的义务，而导致私益的损害，是否也可以引起民法侵权行为法上的救济权？ 《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。1、违反以保护他人为目的之法律者，负相同之义务。2、如依法律之内容，虽无过失亦可能违反法律者，在有过失时，始负赔偿损害之义务。” 其中，“违反以保护他人为目的之法律者”，用另一句话说，也就是侵犯了以保护他人为目的之法律所设定的权利，那么，这些法律是否包括公法？这些权利是否包括公权？ 根据霍恩的解释，“这里所说的保护性法律，包括所有以保护个人和个人群体为主要目的的私法规范和公法规范，特别是刑法规范，但是不包括以保护整体公众为目的的法律。”8可见，在德国民法中，侵犯公权而导致私益的损害也同样在民法侵权行为法的救济之中。这也进一步说明，民法上的救济权的救济对象是私益，它不仅包括私权（私法）所保护的私益，也包括公权（公法）所保护的私益。9 台湾民法典的立法例则有所不同。但是，根据王泽鉴先生的解释，〈台湾民法典〉第184条第一项规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”。此规定中的权利仅指私权而言，不包括公法上的权利在内。10而第184条第二项规定：“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”其中，“保护他人之法律”，既包括私法，也包括公法，以及习惯法、命令、规章等。但是，此类公法所设立的权利却不是侵权行为法的保护对象，此类公法规定只是判断第一项规定中的“过失”概念的一个客观标准而已。11 四、救济权是否以相反的方式设定原权？ --作为民法生长点的侵权行为法 规则设定的权利与原则设定的权利及其救济 本文第四章以设立方式的不同将民法上的权利分为规则设立的权利与原则设立的权利，在德国民法以及台湾民法中，违反民法规则与原则，即侵犯规则或原则所设定的权利，均可引起侵权损害赔偿。后者如，德国民法典第826条规定：以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务。台湾民法典第184条后段规定：故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人亦负损害赔偿责任。 但是，原则所设定的权利不是法律所明认的权利，所以，有台湾学者并不认为原则也设定了法律上的权利，所以，他们认为通过原则所保护的不是权利，而只是利益，而所谓的权利与利益的差异则在于：权利是指既存法律体系所明认之权利，利益则是指规律社会之公序良俗及保护个人法益之法规（公法性质）所包括之一切法益。12 这种界定颇为勉强，一种利益如果受到法律保护也就自然成为权利了，却将其与权利相对立，实为不当，不如使用本文的概念：“规则所设立的权利与原则所设立的权利”，他们所谓的权利就是“规则所设立的权利”，即明认的权利，而他们所谓的利益就是“原则所设定的权利”，即不明定的权利。 但是，原则所设定的权利只是一个悬念，它必须通过救济程序中法官的解释和裁量方可明确化，而在法官的解释中，原则就具体化为规则了。 救济先于权利？权利先于救济？ 比较法学者一般认为，大陆法系是一个“权利先于救济”的法系，而普通法系则是一个“救济先于权利”的法系，因为英国的普通法是作为一连串的补救手段而产生的，其实践目的是为了使争执获得解决，英国的侵权行为法是以令状(writ)为基础而发展，法院依特定的令状，经由诉讼而创造某种救济，而在救济之前，并没有一个由法典编制起来的权利体系，正如梅因所说：“英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。”所以，在普通法中，是救济确认了人们在法律上的权利，是救济程序创造了普通法上的权利体系，“救济先于权利”，13所以，有学者称英美侵权行为法已经被作为“决定权利(determining right)的工具”。14而大陆法则与此相反，它是作为一种体系告诉人们：根据正义的观念社会应当承认什么样的权利与义务15，正是因为有这样的权利才有相应的救济，所以，“权利先于救济”。 大陆法系侵权行为法中“救济先于权利”的色彩之出现 应该说，在十八世纪以前的农业社会，社会关系单一，侵权形态简单可数，大陆法系受阿奎利亚法的影响，采列举主义，法律明认的权利方可受到救济，是典型的“权利先于救济”的时代，但是，在十九世纪之后，工业社会来临，社会关系复杂，自然权利观念深入人心，“权利先于救济”的法律模式的局限显露出来，一方面它不可能预见所有的值得救济的权利形态，另一方面它只救济法定权利，而将许多自然权利排斥在救济之外，必然违背自然权利的观念，所以，大陆法系民法典普遍创设概括性的侵权行为原则，如善良风俗原则等，法官通过对概括性原则乃至民法内在的自然法精神的解释，对于法律没有明认的权利即台湾学者所谓的“利益”赋予救济，而救济一旦被赋予，此种利益实际上就成为法律明认的权利。在这一意义上，大陆法系也存在着普通法上“判例法”的机制。如法国民法典第1382条：任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿损害的责任。这就是一项基于自然法理念而创设的概括性规定，它根本不界定其应受保护的权益范围，所以，近两百年来，对此条的解释产生了丰富的案例，使得法国侵权行为法具有浓厚的判例法(case law)的性格。 实例：德国侵权行为法上的营业权 在德国民法典生效第四年，德国的法官即根据民法典第826条的规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务，”对其中的不确定概念“其他权利”予以解释，创设了一种新权利--对已设立及实施企业经营的权利(Das Recht am eingerichtenen und ausgebuten Gewerbrbetrieb),简称营业权(Das Recht am Gewerbebetrieb)。 在本案中，被告据其在登记簿上的商标，要求原告中止仿冒其商标。原告停止生产使用此项商标的纺织品后，发现被告的商标于申请时已属众所周知，不具商标能力，乃向被告请求赔偿因停止生产使用此项商标所受的损害。此情形中，被告所侵害的不是法律所明认的权利，只是财产上的利益，德国帝国法院认为就已设立及实施的营业，应承认存有一种权利，即营业权，第二次世界大战后，德国联邦法院继续维持此见解。16 德国法院对此种营业中的财产利益予以救济，而救济的存在则表明此种利益在法律上已作为一种权利而存在了。所以，英美学者称德国民法上营业权是一种法官创设的权利(a judge-made right)。17 小结 总之，民法上的救济制度一般存在两种模式，一是利益经由明确的权利而获得救济，二是利益通过救济而成为明确的权利。图示如下： 模式1： 利益--明确的权利--救济 模式2： 利益--救济--明确的权利 模式1实际上是以规则为主导的法律推理过程，而模式2实际上是以原则为主导的法律推理过程，所以，这两个模式又可图示如下： 模式1： 规则--明确的权利--救济 模式2： 原则--救济--规则--明确的权利 正因为侵权行为法中第2种模式的存在，使得民法得以应付剧烈变动的社会现实，民法在司法实践中得以成长，可以说，侵权行为法在民法的发展中起到了重要功能，侵权行为法是民法的生长点。 第三节 救济权的形式及其与诉讼形式的关联 一、比较分析 大陆法系民法中的救济形式：以瑞士为例 瑞士民法典上规定了四种救济形式：一是请求法院确认其权利(have his right legally established)；二是请求法院发出禁止令(injunction)，停止被告的侵权行为；三是请求损害赔偿(damages)。四是请求精神和道德损害赔偿(compensation for the mental and moral damage)。18 普通法中救济形式 普通法中的救济形式主要也是四类，一是损害赔偿式救济(Damage remedies);二是恢复原状式救济(Restitutionary remedies);三是强制性救济(Coercive remedies);四是宣示式救济(Declaratory remedies)。19 科克洛克对救济类型的一般分析 科克洛克在比较分析的基础上认为救济不外乎如下几种类型： 1、宣示性救济，一般在两种情形中提起，一是违反法律关系之前，二是违反法律关系之后，在违反法律关系之前提起的宣示性救济一般有两种形式，一是重申（Repetitive），重新阐明争议之中的义务或权力的存在，二是否认（Excluding），否认一种被主张的法律关系的存在。2、恢复原状（Restitution）；3、赔偿（Compensation），赔偿性救济根据可原告金钱上的损益和被告金钱上的损益的不同而分为六种情形：a、原告的损失与被告的收益相等，b、赔偿由原告的损失来定，而被告无金钱收益，c、原告无经济损失，但被告有经济收益，d、原告和被告都无经济的收益和损失，e、原告有经济收益，但被告却有经济损失，f、原告与被告都有经济收益。4、处罚（punishment）。20 . 二、救济权的形式类型 按照本文第三章所阐述的权利的形式类型理论，我以为，救济权的形式可以分为以下形式： 一、表现为“自由”形式的救济权，即当事人可以自由的实施某种行为以保护自己的正当利益，这一类救济权在民法中即为私力救济，主要表现为自助行为、紧急避险和正当防卫。 《德国民法典》第227条规定：正当防卫(Notwehr)是“为避免自己或他人受现时之不法侵害而进行防卫之必要行为。”其构成要件有二：一是须有不法侵害之存在；二是须为相当于攻击程度之防卫行为，逾越必要程度，则超出了法律允许的正当防卫的自由范围。 《德国民法典》第228条规定：紧急避险(Notatand)是“出于使自己或他人避免急迫危险之目的，而损坏或毁灭引起此急迫危险之他人之物者，如其损坏或毁灭系出于防止危险所必要的，而造成之损害又不逾越避免危险程度者，其行为不违法，不负损害赔偿责任。”其构成要件有三：一是须有危险存在；二是须为避免危险而为；三是须未逾越危险所能致之损害。 《德国民法典》第229条规定：自助行为(Selbsthilf)是“出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财务者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时，其行为非违法。”其构成要件有三：一是须为保护自己之权利，二是不及官署之援助，三是非于其时为之，则请求权不得实现，或实现显有困难者。21 以上是自力救济的形式，它是在特定情形下的救济形式，具有严格的法律要件，所以，在更多的情形中，自力救济是不适用的，而应当适用公力救济方式。我国政府一向主张公民“与坏人坏事作斗争”，此种倡导在民法上应当是有限制的，公民与坏人坏事作斗争本质上是自力救济的方式，它应当纳入民法自力救济制度的规范之中，在一个“依法治国”而不是“口号治国”的国家，对于上述口号应当谨慎，应当从法律上予以审视。 在德国，对自力救济的限制在许多案例中得以体现。例如，在德国联邦法院一个判决中，被告等人系法律系及神学系学生，见原告在火车站摆摊出售色情刊物，劝原告搬离，原告拒绝。被告等乃强行取走书刊，并毁损其设施，原告诉请赔偿损害。被告主张正当防卫。德国联邦法院认为正当防卫不能成立，强调个人人格虽为宪法所保障，人民的道德价值亦应受尊重，但此并不表示每一个公民于他人从事背于善良风俗或违反刑法之行为时，皆得采取自卫的方法加以排除。被告采取攻击行为，使公益成为私事，使自己成为维护道德及社会秩序的检察官，不受宪法的保护。在一个法治国家，维护有秩序社会的社区生活，乃国家的职务，不能籍助自力救济。22 二、表现为“（狭义）权利”形式的救济权，即当事人有权利要求他人做什么或不做什么，这一类救济权在民法中表现为请求权，所以，也可称为救济性请求权。 我国《民法通则》第134条规定承担民事责任的方式：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响恢复名誉、赔礼道歉等，这些责任形式皆是救济权人在行使救济性请求权时，可以请求相对人作为或不作为的内容，所以，相对应的，我国民法所规定的救济性请求权的形式有：停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、返还财产请求权、恢复原状请求权、修理重作更换请求权、赔偿损失请求权、支付违约金请求权、消除影响恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权等。 三、表现为“权力”形式的救济权，或称“救济性权力”，即当事人有权力消灭、变更和创设一种特定的对己不利的法律关系。也有学者称之为救济性形成权，是救济权人依单方意思表示便能使与相对人相关联的法律关系发生变更或消灭的权力，这种权力在行使时主要表现为对相对人的权利（法律利益）的变更和消灭。在此情形中，相对人的权利一般具有不法性或不公平性，如以“对方对行为内容有重大误解的”民事法律行为而获得的权利，其获得的方式即具有不法性，再如在情势变更的情形下，合同一方当事人的权利即具有不公平性。23 在我国的民事立法中，此种表现为权力的救济权往往被忽视，例如《民法通则》第五十八条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”的民事行为无效，学者大多认为，对于此种情形的救济显然应当赋予当事人以撤销权这种救济性权力，方为合理，但是，立法者却以“确认无效”的方式取而代之。细究立法者的观念误区，恐怕在于以自己对利害的判断取代了当事人对利害的判断，以为因欺诈、胁迫等不当的民事行为而形成的法律关系皆对被欺诈和被胁迫的一方不利，而实际情况远非如此简单，与此相反的情形屡屡出现，可见，只有当事人自己才是对“于己是利是害”的最好判断者，赋予当事人以“自由选择”的权力是对保护当事人利益的最好的保护，在这里，立法者显然扮演了一位“好心办坏事”的角色。 四、表现为豁免的救济权，即当事人的特定的法律关系不因他人的法律行为而改变。如代理人超出代理权限的代理行为对于被代理人无效，此即被代理人的豁免。 三、救济权与法律责任以及诉讼形式之关联 救济权及其相关联的法律负担 根据法律利益与法律负担关联性理论，救济权仍属法律利益的范畴，那么，就应当存在与救济权相关联的法律负担，救济权有四种形式，相关联的法律负担也应有四种，但是，在大陆法系民法理论中，并不是这四种相关联的法律负担都有相应的术语，只有与救济性请求权相关联的法律负担有一个相应的术语，就是（侵权之）债。被侵权人有请求赔偿的救济性请求权，与此相关联的就是，侵权人应承担损害赔偿之债。 “与救济权相关联的法律负担”与法律责任24 标题中的这两个概念的涵义似乎相同，都表明不法行为的后果，但是却具有本质差异，上面已经指出，大陆法民法中的“（侵权之）债”的概念就是“与救济权相关联的法律负担”的一种典型，25所以，以此为例，厘清了债与责任概念的差异，也就厘清了“与救济权相关联的法律负担”与法律责任的差异。 债与责任的问题是十九世纪德国民法学上的一项激烈争论的问题。一般认为，所谓债务(Schuld)是指应为一定给付之义务，而所谓责任(Haftung)则是指强制实现此项义务之手段，亦即履行此项义务之担保。26债与责任的差异与联系表现在：1、债为当为，责任为强制；2、债是责任之前提，责任是债之结果；3、债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。 债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明：侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是，如果侵权人拒绝履行此债，被受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债而转化为责任。可见，侵权行为的第一结果是“债”，对债的违抗，则导致诉讼程序，进入公力救济，才产生第二结果法律责任。其逻辑演变如图示： 侵权行为 债之不履行 公力救济 原权利--------→债------------→法律责任 救济权 救济权之不能实现 诉权 但有的学者认为：“侵权行为是违法行为，属不当为，法律对这种不当为的后果有强制力，可见，侵权行为后果的实质是责任而不是债27。”这一观点抛开了“债”这一环节，显然不妥。 救济权形式与诉讼形式之关联 表现为自由形式的救济权是自力救济，与诉讼形式无关。 其他三种救济权形式均有相关联的诉讼形式。 当表现为（狭义）权利即请求权形式的救济权不能实现时，则可以进入诉讼程序，救济权成为诉权，通过请求之诉实现救济性请求权。 当表现为权力形式的救济权不能实现时，则可以通过形成之诉实现，形成之诉又可以分为变更之诉和撤销之诉等。 当表现为豁免形式的救济权不能实现时，则可以通过确认之诉以及诉讼程序中的抗辩权实现。28 第四节 民法责任的财产性质与民法的体系结构 一、民法救济方式的演变：从人身责任到财产责任 在现代民法，救济方式主要表现为财产责任，而在古罗马时代，救济方式却主要是人身责任。例如《十二铜表法》第三表规定：“若债务人仍未自动执行法庭判决，且在受讯时无人代他解脱责任，则原告人得把他带到私宅，给他带上足枷或手铐，其重量不轻于15磅。”债务人甚至可以“被处以死刑，或售之于国外，于第伯河以外。”29 但是，随基督教义传播及公权力发达，人身责任的救济方式逐渐消失，给付当为(Leistensollen)的伦理深入民法之中，30经长期演变，民法救济终于从人身责任变为纯粹的财产责任，这一转变在罗马法、日尔曼法盎格鲁-撒克逊法的早期就已完成了。 梅因在《古代法》中向我们描绘了这一转变： “在罗马法中，我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为，并且不仅是盗窃，甚至凌辱和强盗，也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起，所有这一切都产生了‘债’或是法锁，并都可以用金钱支付以为补偿。这个特点最有力地表现在日尔曼部落的统一法律中，它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。” “根据盎格鲁-撒克逊，对于每一个自由人的生命，都可以按照他的身份而以一定金钱为赔偿，对于其身受的每一个创设，对于他的民权、荣誉或安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用相当的金钱为赔偿。”31 在罗马法上，对侵权损害的救济主要依赖于金钱赔偿，由此产生了债的概念。彭梵得说：“罗马债的历史起源产生于对私犯(exdelicto)的罚金责任；契约责任在初期从属于这一概念。“法律规定首先应当要求支付‘罚金’(poena)或‘债款’(pecunia或res credita)，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债(obligatio)才第一次获得新的意义，即财产性意义。”32 二、超越财产责任？救济方式的创新与侵权行为法的独立之问题 一个新观点： 在中国民法典即将开笔起草之时，一些学者撰文主张，中国民法典无须沿袭大陆法系传统的法典结构，主张将侵权行为法从债编中独立出来。其中最主要的理由就是：“原有的损害赔偿的责任形式已不能适应新情况，民事责任形式的多样化、复杂化需要建立独立的民事责任制度。今后，新的民事责任形式还会继续增多，各种责任形式有其不同的特点，也会有不同的适用条件。为正确适用法律，准确适用不同的民事责任形式，法律需要对不同的民事责任形式的适用条件作出规定。所有这些，债与责任合一制度解决不了，使责任与债分离，建立系统科学的民事责任制度才能解决。”33 “侵权责任形式的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限性。债法不能涵盖这些责任形式。当侵权行为法越来越注重对各种人格利益提供保护时，侵权行为法摆脱债法而独立的必要性也日益加强。从这种意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要根据。”34 《民法通则》中的诸种责任形式以及民法上人身责任的强制问题 持上述观点的学者以《中华人民共和国民法通则》所设立的多种新的责任形式作为责任形式多样化的重要依据，《民法通则》规定了10种责任形式：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响恢复名誉、赔礼道歉。 实际上，这些责任形式并不都是《民法通则》的创新，其中，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等形式，在1896年颁布的《德国民法典》中就已被规定在物权编之中了，而“消除影响恢复名誉”这一形式在1898年实施的《日本民法典》第723条规定中也已出现。35可以说，《民法通则》的主要创新只是将传统民法典中物权、合同、侵权行为等章节中的有关法律责任形式的分散规定作了“三位一体”的组合而已。 当然，也许“赔礼道歉”可能是《民法通则》的首创，36但是，必须注意的问题是，并不是任何一种责任形式都可以强制执行，作为一种人身责任形式的“赔礼道歉”是难以强制执行的。因为这种责任只能通过责任人自己的自愿行为方可实施或才能达到责任目的，当然，在我国的名誉侵权案例的判决中，责令被告赔礼道歉是常用的责任形式，但是，被告拒绝赔礼道歉也不少见，在这种情形下，法院又如何处理呢？如何强制执行？强制其鞠躬致歉？恐怕这是一件无奈的事情。一种无以强制执行的责任形式是否还能称之为责任？ 三、不可超越财产责任：对民法责任之性质的再强调 民法责任的财产性质的深刻合理性 财产责任是民法责任的基本形式，许多学者对民法责任的财产性质作过批判，如耶林在《为权利而斗争》一文中曾抨击了罗马法的赔偿制度的广泛采用的不合理性：罗马法官使用的金钱判决制度(Geldcondemation)是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望的一个。近代法学借鉴罗马法的这一经验完全是呆板的、乏味的物质主义，当损害难以举证或受害人提起诉讼不是为了获得金钱利益，而是为了主张人格本身及其法感情这一理想目的，则盲目采用损害赔偿无助于对权利的充分保护。37 实际上，马克思早就指出商品经济的本质是“拜金主义”的，而民法作为商品经济规则的“经典表述”，同样也摆脱不了这种色彩，民法责任的财产性质就是其必然表现。但是，民法责任的财产性质尽管有其局限性，但是，这也不能掩盖它深刻的合理性。 民法责任的财产性质正是民法不同于公法责任的一个根本特质。一般来说，判断是非正义与否的标准大体上有两项，一是基于功利进行评价，它属于效率论据的范畴；一是基于道义进行判断，它属于伦理论据的范畴。这两种不同的评判范畴决定了两种不同的责任形式，一是补偿性责任，二是惩罚性责任，38以民法为主的私法具有强烈的功利性，因而民法上的责任以功利补偿为主，所以，财产责任必然是民法的基本责任形式，超越财产责任难免会将民法引出私法的界限。 当然，对于精神性权利的救济，财产责任难免有其鞭长莫及之处。但是，此种财产责任的局限只是民法本身的局限，甚至是法律本身的局限，实在不可勉为其难。实际上，在一个复杂的社会文化中，财产责任这一形式同样也会被赋予完全超出财产本身的意义，而承担精神抚慰的功能，例如，最近刚刚结案的王海打厕所收费官司“争”回二角钱的案例就是一个说明。39 “是否将侵权行为法从债编中分离”不是一个重要问题 --但是需要一些改进 我以为是否将侵权行为法从债编中独立出来不是一个十分重要的问题，因为侵权行为的主要救济形式仍然是损害赔偿这一财产性的方式，与债的本质相吻合，不会有根本的冲突，而其它所谓多元的责任形式都可以纳入人法、物权法、合同法等编章之中。所以，侵权行为法是否独立主要取决立法者的趣向，就象弈棋者的布局趣向一样，可布以“三连星”，亦可布以“中国流”，都无关大雅，关键在于中盘作战是否有力。所以，那些“分离论”的极力倡导者们多少有一点“为赋新诗强说愁”的情绪了。 当然，在当前中国的社会现实中，影响市场经济运行的一个重要问题就是债权的实现，而债权实现之难已非民法责任所能化解，这涉及到民法责任与刑法责任的衔接问题，涉及到民事制裁的问题，涉及到司法制度的问题等等，而这些问题已非本文所能囊括。 本章参考文献： Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co,1928 Ivy Williams: The Sources of Law in the Swiss Civil Code, Oxford University Press,1923, Dan B. Dobbs, Remedies, West Publishing Co. David G. Owen ed., Philosophical Foundations of Tort Law, Clarendon Press,Oxford,1995 耶林：《为权利而斗争》，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社 [德]霍恩：《德国民商法导论》 楚健译，谢怀拭校，中国大百科全书出版社1996年 王泽鉴：《债之关系的结构分析》， 载《民法学说与判例研究》第四册，三民书局，民国七十五年 王泽鉴：《捣毁私娼馆、正当防卫与损害赔偿》， 载《民法学说与判例研究》第8册 王泽鉴：《民法债编总论》第一册，民国八十五年十月 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，三民书局，1998年9月版 杨振山、龙卫球：《民事救济权制度简论》，《法学研究》1993年第3期 王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》， 载法学前沿》第1辑，法律出版社 魏振瀛：《论债与责任的融合与分离--兼论民法典体系之革新》， 载《中国法学》1998年第1期 1 参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月，第63页 2 具体分析见：Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co,1928,p342-343 3 关于违约的道德问题还可以参见Stephen A. Smith, Performance, Punishment and the Nature of Contractual Obligation, The Modern Law Review,Vol.60(1997) 4 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社 5 John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law,second edition,The Macmilian Company,1931,p21 6 两者之间的差异见本文第三章“私权的结构”中的分析。 7 关于利益与权利的关系，本文在第三章“物在私权结构中的位置”一节中已作了阐述。 8 [德]霍恩：《德国民商法导论》楚健译，谢怀拭校，中国大百科全书出版社1996年。第171页 9 参见本文第一章对法律的分类：1、保护私益的私法；2、保护私益的公法；3、保护公益的私法；4、保护公益的公法。显然，违反第1类和第2类的法律均可能引起德国侵权行为法的损害赔偿。 10 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，三民书局，1998年9月，第109页 11 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，三民书局，1998年9月，第349页。北京青年报曾经登过一个案例，涉及“违反行政法或行政规章上的义务而导致他人损害，是否承担侵权赔偿责任？”北京市政府的规章要求每个单位承担雪天清扫门前雪的义务，但是，有一个单位在一个雪天却没有履行这一义务，导致一位行人跌倒骨折，行人状告该单位侵权，赔偿其损害。 12 《民法第184条第一项后段规范功能之再检讨》，载《民法研究》（一） 13 Maine, Early Law and Custom (1861), p389 14 B.A.Hepple, Tort,Cases and Materials.,p1 15 [法]莱尼 达维：《英国法和法国法》，潘华仿等译，中国政法大学法制史教研室1984年，第10页 16 参见王泽鉴：《侵权行为法》第一册，三民书局，1998年9月，第203页“营业权：商业经济利益的权利化？”。但是，在许多相关资料中，我都没有查到德国帝国法院创设这一权利，是依据哪一条民法原则，还是根本没有法源基础，完全依据自然法精神而创设的。实际上对于德国法院所创设的这一权利，许多民法学者以为不当，如拉仑兹强调应毅然放弃此项被认为已具习惯法的“权利”，而回归到德国民法的规范模式。 17 B.S.Markesinis, A Comparative Introduction to the German Law of Torts, Clarendon Press (Oxford)1994,p61 18 有关论述参见Ivy Williams: The Sources of Law in the Swiss Civil Code, Oxford University Press,1923,p 112 19 Dan B. Dobbs, Remedies, West Publishing Co.p1 20 Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co,1928 21 关于正当防卫、紧急避险、自助行为的构成要件的分析，参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年，第161-164页 22 有关问题参见王泽鉴：《捣毁私娼馆、正当防卫与损害赔偿》，载《民法学说与判例研究》第8册，第211页；本案例转引自王泽鉴：《侵权行为法》第一册，三民书局，1998年9月版，第268页 23 杨振山、龙卫球：《民事救济权制度简论》，《法学研究》1993年第3期 24 这里，“法律责任”中的责任与本文在前言术语释例中的解释不同，与本文其他地方所使用的“责任”一词的涵义不同，须注意，差异见文中解释以及注解。 25 债权的概念是民法中的富有特色的概念，债权的形式多种多样，它既包含作为基础权利的债权，如合同之债，也包含作为救济权利的债权，如侵权之债，之所以将两类性质不同的权利都纳入债的体系中，其原因在于：“其所以构成债之关系的内在统一性者，乃其法律效果之形式相同性，易言之，即上述各种法律事实，在形式上产生相同之法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人间得请求特定行为之法律关系，即属债之关系。”见王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载〈民法学说与判例研究〉第四册，三民书局，民国七十五年，第206页 26 参见王泽鉴：《民法债编总论》第一册，三民书局民国八十五年十月，第46页。王泽鉴指出，责任一词有多种涵义，如台湾民法典第184条规定，因故意或或是不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。此处之责任系指应就其行为所生之结果“负责”，亦即应对其行为所生之损害予以赔偿。它与德国学者对Haftung (责任)概念的定义是不同的。也与霍菲尔德的责任概念不同，霍菲尔德的责任概念见本文第二章和第三章介绍与分析。 27 魏振瀛：《论债与责任的融合与分离--兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期 28 这里，本文仅仅提出观点，因为涉及民事诉讼法理论，本文不作具体阐述。 29 引自《世界著名法典选编 民法卷》，中国民主法制出版社1998年4月，第16页 30 参见王泽鉴：《民法债编总论》第一册，民国八十五年十月，第46页 31 [英]梅因：《古代法》沈景一译，商务印书馆1995年，第209页 32 [意]彼德罗 彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年，第284页 33 魏振瀛：《论债与责任的融合与分离--兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期 34 王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，载《法学前沿》第1辑，法律出版社。王利明教授还提出侵权行为法独立的另一个理由：“侵权损害赔偿之债的特殊性为侵权行为的相对独立提供了根据。从法律解释学的角度来看，由于侵权损害赔偿不同于其他损害赔偿关系，也不能完全适用债法一般规定，因而将侵权行为法置于债法之中，也很难采用体系解释的方法，对单个的侵权行为法规作出解释。” 35 《日本民法典》第723条规定：对毁坏他人名誉者，法院因被害者的请求，可令赔偿损失或者和赔偿损失一起进行恢复名誉的适当处理。 36 《台湾民法典》第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求为恢复名誉之适当处分。”在司法实践中，也有法官根据此条规定判令侵权人在报纸上登载道歉启事的。见戴森雄：《民法案例实务》第一册，1981年9月，台湾文瑞印刷文具公司，第410页 37 耶林：《为权利而斗争》，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社。耶林是德国法学家中的“老左”，他的观点总是偏激有余，公允不足。例如他对概念法学的批判、对财产责任的批判均是此种风格。 38 孙笑侠：《公、私法责任分析--论功利性补偿与道义性惩罚》，载《法学研究》1994年第6期 39 1999年1月25日，原告王海等三人在被告伊势丹有限公司使用厕所时，被告向原告收取人民币0.20元，王海又为他人代交了0.40元。王海认为伊势丹有限公司向消费者收取使用厕所费用属于超越经营范围，应当承担民事责任，遂向天津和平区法院起诉。3月10日，天津和平区人民法院公开审理此案，当庭判决伊势丹有限公司返还王海入厕费0.20元，并承担本案诉讼费50元。在这场“两毛钱”官司中，两毛钱已远远不是财产的概念了。 结语：分析法学与中国民法典 第一节 中国民法面临的基本问题 现代民法在中国法制发展史上曾经经历两次颇为繁荣的时期，其标志一为1911年大清民律的编订，另一为1931年中华民国民法典的编订，但是，由于政治和社会的变迁，这些典章均已成为历史的遗迹。1今日，随社会主义市场经济的逐步确立，中国民法又步入一个新的复兴和发展时期。 自1986年《中华人民共和国民法通则》颁布后，中国民法的基本体系逐步形成。但是，由于经济体制、意识形态、学术传统等多重因素的影响，当代中国民法仍然存在种种缺陷，制约着中国社会主义市场经济的发展，其缺陷在法律形式上一定程度地表现为如下情形： 1、法律概念的混乱 法学概念是法律制度的灵魂，自本世纪初中国民法继受大陆法系传统后， 中国的民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系的民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析， 所以，中国民法学“消化不良”的症状比较明显。一个典型的例证就是，中国民法学对“民事权利”这一民法核心概念的理解仍处于十分简单的教科书水准，尚无一个比较完备的关于民事权利结构的分析模式，至于对财产权利概念及其从概念如物权和债权理解的也较为生涩，所以，当代中国民法学屈指可数的几场讨论如法人所有权性质之争、股权性质之争、物权行为性质之争，尽管其表象沸沸扬扬，聚讼纷纭，但是，实质上却多是概念的语义之争2。此外，民事立法中使用的许多概念也往往缺乏精确的法律内涵，如联营、集体所有制等概念。 2、法律渊源的零散 大陆法系国家一般以民法典为民法的主要渊源，但是，中国的民法典尚付阙如。现今中国民法的渊源主要表现为民事普通法即《民法通则》，民事单行法，与民事单行法相配套的法规，民事司法指示和司法解释，以及散在性的民事法律规范等。而作为中国民事普通法（民法母法）的《民法通则》则是一部极为简略的宣言式的规范性文件，许多具体的民事制度实际上是其他立法机关甚至司法机关在“有什么需要，就立什么法”的思想指导下而制定的 ，所以，整个民法体系显得繁杂而散乱，象一个未经修整的园林，使得公众查询法律困难重重。 3、法律规则的冲突 也正是因为中国民事基本法充满了原则性的条款，实际运作的民事制度大多散见在林林总总的部门立法之中，一些部门立法由于本位主义和计划经济观念的影响，如卤莽的野牛闯入民法的田园，严重破坏了民法原有的基本原则和结构，民事立法失却了统一的法理统摄，所以，“法出多源”，法律规则之间的冲突也就不可避免。 我们应如何评价中国民事立法的这一现状？1969年美国新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德》一书中曾将法律的道德区分为外在的道德和内在的道德，所谓外在的道德是指法的实体目的或理想，而内在道德是指法律之能成为法所绝对必需的先决条件，即“程序自然法”。程序自然法的标准有八项：（一）法律应具有一般性和普遍性；（二）法律应当公布；（三）法律应具有可预测性；（四）法律应当明确；（五）法律不应矛盾；（六）法律可为人遵守；（七）法律应具有稳定性；（八）官员的行为与已公布的规则的一致性。3如果以上述的标准评价现今中国民法的状况，中国的民法显然还不具有充分的内在道德。 笔者认为，造成中国民法上述缺陋的主要原因一方面在于主观因素，正如富勒所言：“如果一位立法者为实现一种极端利己或极不公平的目的而制定法律时，他就不可能使他的法律表述得清清楚楚。”4这在我国行政部门制定民事法规的活动中表现得较为明显；另一方面在于客观因素，主要表现如下： 1、中国民事立法的理论准备时间极为仓促，自清朝光绪三十年开设修订法律馆至今，中国民法学研究的历史总计不过九十余年，其中因政权更迭和政治运动而耽搁的时间却达四十余年。1804年《法国民法典》得以诞生的一个重要的学术背景就是法国注释法学派的贡献，而注释法学派的研究却历时三百余年，相比之下，中国的法学传统就浅薄得多了。民国时期，中国尚有大批受过系统严格的欧美法学尤其是德国法学训练的法学家，而如今，中国大陆的此类法学人才匮乏至极，所以，中国民法学对大陆法系民法概念缺乏深度思考甚至误读也在所难免。 2、中国民法主要继受大陆法系的传统，同时又受前苏联民法理论和英美法系民法理论的影响，异质的民法概念和规则混杂在一起，5但是，中国民法学尚无能力创建出一个可以嫁接和包容多元法系民法理论特别是包容大陆法系和英美法系民法理论的新的概念系统。 3、作为当今经济体制改革时代的显学，经济学也对民法学产生了一定程度的冲击，法经济学丰富了民法学的思想，但是，由于中国法学者对法律学和其他社会科学的学科性质的差异缺乏清晰的认识，一些经济学的概念常常被运用于民事立法之中，加重了中国民法概念的混乱。6 4、所谓“后现代主义法学”等法律批判思潮不合时宜地引入，在中国民法尚未建立起一种精致完美的形式主义（Formalism）的法律结构之时, 就对现代法律的形式主义进行尖刻的批判，一种有所谓“知识支持”的新生的法律虚无主义在一定程度上误导了中国民法学研究的趋向，7对法律自身的结构和逻辑的分析研究被鄙视为“概念法学”而遭长期忽视。 5、中国正处于从计划经济向市场经济过渡时期，中国民法概念的混乱和规则的冲突实际上也是当前混乱而动荡的社会经济关系的折射，许多“不伦不类”的民法概念的使用也是用以调整当前特殊的经济关系的权宜之计，或是在现行政治意识形态的限制下的无奈之举。再者，由于立法机关的立法经验的局限，立法水平也不可能达到一个很高的水准。正如全国人大一位官员所坦言：“由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，加之开展大规模市场经济立法时间又不长，这就容易导致立法过程中采取折中调和的办法，把那些一时拿不准、或者容易引起争论的内容去掉，以政策名词代替法律术语，结果使制定出来的法律往往象是一个比较原则的政策宣言，或者是一个笼统的大纲框架，法律术语不准确，一些法律法规的规定不具体、不规范，原则性条款、弹性条款和任意性条款过多。”8 6、中国传统的学术源流中缺乏西方法学的实证分析精神，思维的模糊性也阻碍了中国法学者对于分析法学的关注，从而阻碍了中国的分析法学的发展。 当前，中国社会正逐步进入以市场经济为基础的现代社会, "理性化"是现代社会的本质特征，它要求社会规范的统一和精确，特别是法律规范的统一和精确，因为，只有在这样一种具有可计算(Reckonablity)的法律背景下，人们才能确实地预期其行为后果，富有效率地配置社会资源，最终实现社会运作的理性化。所以，中国民法目前这种混沌和繁杂的状况是市场经济发展的巨大阻碍。 为摆脱这一困境，目前，编纂民法典已成为中国民法发展的一项重要选择。9 第二节 分析法学与民法典编纂 一、民法典的蕴义 十九世纪法学家关于民法典的定义 在法国民法典诞生之后，法学家们试图解释它的起源，理解它的本质，于是，出现了许多关于民法典的定义。 分析法学家边沁关于民法典的定义是十分著名的，作为一位功利主义哲学的奠基人，边沁积极主张法典应成为社会进步的引擎(as an engine of social progress)，他说：“民法典应当建立在给大多数人最大幸福这一基本原则基础上，它应当覆盖整个私法领域，应当为每一个人所能理解，每一部法典都应配以逻辑性的解释（a logical commentary）、立法理由等”。 大多数的法国民法学家如Andre Tunc，都赞同边沁关于民法典的定义，Tunc认为民法典最为重要的要素(a key ingredients)是逻辑性（logical order）、一般性（generality）和全面性（completeness）。10Tunc也强调法典的周延性，他认为法典应当为聪明的读者（an intelligent reader）提供所有问题的答案。11 一位杰出的加拿大民法学家Jean-Louis Baudouin则将民法典最本质的特性界定为简明性和内在一致性(internal coherence)12Vanderlinden则将民法典的本质特性认定为，多个部分结为整体之形式上的统一性(formal unification)13 这些定义大多受了法国历史学家Sagnac的影响，Sagnac说：民法典应当是简明的和清晰的，一如自然法，它应当简约为一组数目不多的条文，这些条文是民主社会的基本原则在逻辑上自然推理的结果。14 作为一种法律生长点（渊源）的民法典 罗马法式的民法典其本质在于它是法律的渊源。法律的渊源在英美国家很少被使用，但是，却是欧洲大陆的一个重要的概念，这个术语一般指法律的储存库(repository)，或者说是法律的生长点，法官可以从中寻找基本的指针以解决纠纷，而在英美法系法律的储存库的功能则在传统上一直是由司法判决来承担的。尽管在英美国家，如果一个法令对某一案件的情形作出了直接的规定，这一法令也当然是这一案件应当直接适用的法律，但是，对于那些法令未作具体规定的案件（unprovided-for case），法官则首先会从以往相似的判决或学理论证中寻找此案的法律渊源，而在民法典的国家则不同，法官只能从民法典那里求得渊源。 当然，民法典应当是全面的、一般的、和逻辑的，但是，历史说明，没有一部法典在经历若干年的变迁之后，仍然是全面的，所以，德国民法典的编纂者说：如果需要，民法典应当被扩张，民法典所包含不应是一堆死的相互耦合的条文，而是具有内在联系的规范的有机结构，法典中的基本原则是法典自身发展的胚芽。15 小结：民法典的本质在于它是法律发展的渊源，它具有一般性、全面性、逻辑性、系统性，这些特征决定了它离不开分析法学为基础。 二、分析法学与法典编纂：以美国为例 在民法典的历史上，分析实证主义流派的法学家一向是法典的编纂的倡导者和实施者，注释法学与《法国民法典》的渊源，概念法学与《德国民法典》的渊源，都是很好的例证。而英美分析法学对法典的贡献也是十分显著的，例如边沁对英国的法律改革和《印度民法典》的贡献16，不过英美分析法学对法典编纂的促进主要还是表现在美国。 1804年颁布的法国民法典是现代法典编纂的第一次成功的尝试，17拿破仑的军队走到哪里，拿破仑的法典就传播到哪里。当时，由于法国与美国之间的革命友谊，拿破仑法典在美国也产生很大影响，拿破仑法典的英译本以及Pothier和Domat著作的英译本在美国都已出现，它也激发了美国人对于法典的兴趣。美国革命与法国革命时距不过十年，两国在意识形态上也十分亲近，美国的独立宣言与法国的人权宣言仿佛是姊妹篇，因为自然法哲学是它们共同的思想渊源。所以，一些美国的法律人将法国民法典视为民主社会基本原则的最好表述。他们抨击英国殖民者强加于他们的普通法只是一个神秘的迷宫(labyrinthian of mystery)。大法官Joseph Story十分沮丧于普通法的繁杂，他极力抨击正在成长之中的美国判例法，并表达他的忧虑，说：判例法的成长是一个可怕的灾难，我们将被活埋，尽管不是在坟墓中，但却是在法律的迷宫中。18 但是，更多的美国人则反对法典化，他们认为，法典化(codification)这一术语具有政治上的落后性，是专制暴君的遗产，他们赞叹英国法是一个复杂而美丽的科学(an intricate and beautiful science)。所以，在革命后的十九世纪，美国法律并未能走向法典。托克维尔（Alexis de Tocquevill）在《美国之旅》（Journey to American）一书中，说明了美国反对法典化的政治和社会方面的真正原因，他说：“美国的法律人士颂赞普通法，而反对法典化，一是因为如果一旦制定民法典，他们将从头学起，二是因为如果法律因法典化而成为众所周知的知识，他们的重要地位将丧失殆尽，他们将不再象埃及的传教士那样，是一种神秘科学的唯一解释者。但是，美国的一些杰出人士如Ponsett、 E.Livingston则相反，他们拥护法典化。他坦白地告诉我，那些反对法典化的人都是因为自己的私利作怪。。”19 尽管如此，19世纪的美国还是出现了一场法典化运动，它是由菲尔德（David Dudley Field）领导的，他是纽约的一位律师，他从1847年至1865年，花费了大约20年的时间起草了5部法典，其中包括民法典。这场法典化运动的一个重要背景就是，在19世纪上半叶，边沁的分析法学著作在纽约引起了强烈反响，加之独立战争之后，美国人对英国人的憎恨，所以，对普通法改革呼声极高。当时美国的法典化条件并不成熟，因为在法国、德国和瑞士，法典化都具有几百年的学术传统作为基础。所以，正如庞德所指出的，美国的早期法典化既没有现成的立法草案可以参考，也没有系统的学说作为基础，所以，Field所做的纯粹是开拓性的事业。Field并不想破坏美国的法律传统，不想对美国的法律进行革命，用大陆法系取代普通法，他只是想将现行的普通法法典化，也就是用一种明了的语言阐述现行的法律，使之系统化。因此，他选择了重述的方法，将现行法改造成现代法典形式。 菲尔德向立法机关提交了他的民法典之后，引发了激烈的争论。由于美国人从来不认为法典是法律的渊源，从来不认为立法机关能够制定出永恒的和精当的法典。所以，菲尔德的法典遭到了以卡特(Carter)为首的反对者的大肆攻击。他说：为未来的交易活动制定合适的法律是不可能的，因为立法者不知道未来是怎样的。大法官Joseph Story也将民法典视为一个不切实际的堂吉柯德式的事业(aquixotic enterprise)。卡特的反法典的运动取得了成功，纽约州的立法机关抛弃了菲尔德的法典，但是法典中的合同部分的条文却被California, Georgia, Montana, Dakotas, Idaho等州接受了。 在内战（1861-1865）之后，美国法律界对于理论的兴趣(theoretical extravagances)和对法典的兴趣逐渐消失了。但是，时至20世纪，美国州际贸易发展起来了，由于联邦政府允许各洲自己制定私法，各洲私法发展各不相同，并且对判例法的解释也不同，阻碍了贸易发展。面对法律的混乱，1923年一份力主建立美国法学会（American Law Institute）以推动美国法律完善的报告指出：“目前，美国法律有两个主要弊陋，一是法律的不确定性(uncertainty)，二是法律的繁杂性(complexity), 这些弊陋导致了美国法院判决的不可预测性，使公众对法律丧失信心。”20正是在这一理念的引导下，美国法学家特别是分析法学家开始了法律重述(Law Restatement)和统一法典(Uniform Code)的编订两项伟大事业，逐步改变了美国普通法的面貌。 其中，《法律重述》则完全采纳了分析法学家霍菲尔德的法律术语，以霍菲尔德的分析理论为基础完成了对普通法的系统的富有逻辑的解释与阐述。而《统一商法典》编纂的领导人则是霍菲尔德的学生卢埃林（Karl N. Llewellyn），21他是一个阅历丰富、学识渊博的法学家，他不仅精通普通法也精通大陆法，同时对社会科学与人类学也颇有造诣。他曾在德国和法国留学，深受德国分析实证主义法学传统的熏陶，能够流利地阅读和讲说德语，并曾写过一篇关于判例的德文论文。但是，本世纪40年代，美国人十分憎恶德国的法律和文化，德国在第一次世界大战中的恶行令许多美国法律人对德国的法律深深怀疑。J.M.Zane曾经出版了一部至为流行的论集《残暴的德国法学与司法》，攻击德国的法哲学是一堆“以geist开头以kultur结尾的陈旧的形而上学的垃圾”。所以，卢埃林一直掩饰他的《统一商法典》与德国法的渊源，他曾告戒他的同伴Riesenfeld教授说：“千万不要宣称我们在学习德国法，因为如此坦陈无疑是与死亡接吻。” 小结：现代社会的法律即使不法典化，也应当是系统的严谨的统一，即使在美国这样具有深厚的反法典化传统的国家，繁杂的普通法最终也通过《法律重述》的形式达到了系统性严谨性和统一性，商法也最终表现为法典的形式，而对法律的系统性严谨性和统一性乃至法典化的追求正是分析法学和分析法学家的使命之所在。 三、法典编纂与分析法学的兴起应是中国民法发展的趋向 我以为，要改变中国民事法律的面貌，制定一部完整严密的中国民法典亦是必由之路。但是，从西方法制史和法律思想史中，我们可以看到，一个国家法典编订的成败和优劣总是和一个国家分析法学的发展水平密切相关，正如自然科学和自然工程的进步离不开数学一样，法律学和法律制度的进步也离不开分析法学。但是，中国的民法学一向忽视对民法自身的逻辑和结构的研究，当西方国家分析法学已成为一个宏大的体系时，中国的分析法学尚未萌芽，所以，中国民法田园概念与逻辑的混沌如同枯藤盘桓，这也就并不令人诧异了。由此，我们可以断言，走向21世纪中国民法典的中国民法需要一场春耕，那就是分析法学的兴起。22 第三节 中国民法典的主题与方法 自1907年沈家本主持起草《大清民律草案》始，中国民法典的编纂事业已经延绵近一个世纪，但是，遗憾的是大约六部民法典（草案）均在中国大陆流产了。时至本世纪末，1997年中国民法典的编纂又重新写入立法机构的议程之中。 民法典的编纂其意义绝不在于拼凑一个形式上完整的法律体系，而是以此确定社会经济生活中的基本法律关系，所以，法典之编纂实为百年大计，举足轻重，如果我们不对法典编纂的基本背景以及方法论进行深入反思，法典的编纂就会成为一个危险的工程。 在分析法学的眼光中，法典的编纂实质就是一个构造系统的法律范式的过程，但是，这一法律范式的构造过程必须充分考虑现实背景对法典编纂的基本要求。当前，中国民法典的编纂至少面临以下三个背景：（一）经过近百年的发展，中国民法已经继受了多元法系的传统，其中大陆法系为主要，英美法系和苏联法系为次要，不同的法律概念在中国民法体系中已经产生了冲突，在某些法律问题上，民法典应当构造一个可以沟通不同法系的法理并消弭其冲突的新的法律范式。（二）中国民法体系基本为异域舶来品，活跃于中国民间的林林总总的习惯法与这些民法规范存在着一定程度的矛盾，民法典构造的法律范式应当充分吸收中国本土习惯法的因素。（三）现今中国民法体系基本以一百年前的德国民法典和两百年前的法国民法典为蓝本，但是，当今世界所涌现出来的大量新的社会问题在这些传统的法律范式中难以寻得妥当的解决途径，所以，民法典应当构造新的法律范式用以调整新的社会经济关系。 上述的三个背景决定了中国民法典编纂的三个主题： 1、融合 本世纪大陆法系和英美法系的融合已成必然趋势，如何融合两大法系的法理是许多国家立法面临的难题，但是，成功的范例也不少，值得我们借鉴。 2、本土 1890年日本民法典颁行之时，富井政章博士主张“法典延期”，其中一个重要的理由就是“法典与民俗习惯相悖的条文太多”，23如何使法典不损害一个民族的民族精神？这是继受法典传统的国家必须解决的问题，民国时期，国民政府为制定民法典所进行的大规模的民事习惯调查工作就是一个极好的尝试。笔者认为，在现今中国民法典再次编纂之前，这个工作必须重作。 3、创新 中国民法典应当是21世纪的民法典，它应当能解决目前乃至21世纪中国的社会问题。日本法学家北川善太郎将现代民法面临的部分新的法律问题归纳为如下5个方面，即作为第三法律秩序的生物体法，大量权利现象和系统契约，拷贝市场，信息产品的责任，大规模受害的救济系统。他还尝试为这五个新的社会问题建立新的法律范式。24而这些问题恐怕也是中国民法典的制定所要解决的新问题。 实现上述三个主题，离不开两个密切相连的方法论，即社会实证和分析实证。 第一个主题的实现主要依赖于分析实证主义的方法论，正如霍菲尔德所做的工作，将所有的法律关系化约为“最小公分母”，而大陆法系和英美法系中的所谓“物权”“衡平所有权”等权利形态只不过是这些“最小公分母”的各种组合形式而已。 第二个主题和第三个主题的实现则依赖于分析实证和社会实证两种方法论的协作，其研究的过程一般要经过两个阶段，一是社会实证的研究，二是分析实证的研究。前者主要研究法律所要解决的社会问题的一般性质和规律，可称为初步概念化(first conceptualization)的阶段，后者主要研究如何建立法律的逻辑结构即法律的范式用以调整和解决特定的社会问题，可称为再概念化(second conceptualization)阶段。而北川善太郎则将这一过程分解为这样的程序：首先是发现和认识问题，其次是确定该问题归着点的模型，最后是实现该模型的法律模型化。其意大同小异。由于我国的法社会学的研究始终未有全面启动，所以，上述第一个阶段的研究实际上处在停滞状态，关于中国民间习惯法和现实中国社会中法律所亟待解决的问题的研究空白极多，这对于中国民法典的制定是一个极为不利的局面。而这项工作的完成至少需要近十年的时间，所以，我们说一部成熟的中国民法典的制定需要二十年的时间也不是保守的估计。 本章参考文献： L.L. Fuller, The Morality of Law (revised edition),Yale University Press,1969 Jeremy Bentham and the Law: A Symposium, Stevens & Sons Limited ,London ,1948, James Whitman, Commercial Law and the American Volk: A Note on Llewellyn's German Sources for the Uniform Commercial Code, The Yale Law Journal,Vol.97,1987 Andrea Belvedere, Some Observations on the Language of the Italian Civil Code, In Law and Language,The Italian Analytical School Ed.A.Pintore and M.Jori, Deborah Charles Publications1997 谢怀拭：《大陆法国家民法典研究》， 载《外国法译评》1994年第3期、第4期 江平：《制订民法典的几点宏观思考》，载《政法论坛》1997年第3期 杨振山、斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化》， 中国政法大学出版社1995年11月 纪坡平：《商品社会的世界性法律》，经济管理出版社1996年 魏振瀛：《中国的民事立法与民法法典化》，载《中外法学》1995年第3期 王利明：《论中国民法典的制订》，载《政法论坛》1998年第5期 1不过，1931年中华民国民法典现在还在台湾地区施行，尽管已有许多修订。 2参见纪坡平：《对我国目前关于“所有权”，“产权”讨论中若干问题的辨析与澄清》，见《商品社会的世界性法律》经济管理出版社1996年 3 英国牛津大学拉兹教授修正和补充了富勒的这八项原则，（一）所有法律应该是适用于未来的公开的和明确的；（二）法律应相对稳定；（三）特别法（尤其是法律命令）应由公开的、稳定的、明确的、一般的规则所指引；（四）司法独立应有保证；（五）自然正义的原则必须遵守，公开的和公正的听证，没有偏见等，对正确适用法律和法律的指引行为的能力，显然是必不可少的。（六）法院应对其他原则的实施有审查权；（七）法院应该是很容易为人接近的；（八）不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权而歪曲法律。 4 L.L. Fuller, The Morality of Law (revised edition),Yale University Press,1969 5 在1996年12月召开的《民法通则》实施十周年理论与实务研讨会上，江平教授所作的《民法通则的起草和目前民事立法的指导思想》的报告也曾指出这一问题，他说：“我国属大陆法系，近似德国，但一些单行法如证券，金融，信托，期货等则采英美法特别是美国模式，所以，存在一个两大法系适当融合的问题。比如合同法，合同法属于英美法模式，但《合同法》（草案）却规定了只有大陆法系才有的分则（有名合同）。再如信托法，英美法上存在双重所有权，因此制定信托法必须解决这一问题，还有《经纪人法》（草案）中也存在英美法系和大陆法系代理概念的冲突。" 6如制度经济学的“产权”概念常常同法律学的“所有权”概念混淆。参见纪坡平：经济学和民法学-“鸠占雀巢”，同注2，页100 7参见 季卫东：《面向二十一世纪的法和社会》，《中国社会科学》，1996年第3期，页104 -113；苏力：《后现代思潮与中国法学和法制》，《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年，页268 8尹中卿：《全国人大市场经济立法五年回眸》，《民主与法制》1998年第5期 9制订民法典是许多国家和地区的选择，《越南民法典》经过15年的编纂，前后易稿十四次，也于1995年10月28日颁布，整部法典分七章，计838条。欧洲共同体也在起草《欧洲统一民法典》。 10 A.Tunc,The Grand Outlines of the Code,29 Tul.L.Rev.431(1955) 11 "The text should provide an intelligent reader with answers to all of his questions." A.Sereni,The Code and the Case Law,in The Code Napoleon and the Common Law World 59(ed. B.Schwartz;1956) 12 J-L Baudouin,Reflexions sur la codification comme mode d'expression de la regle de droit, in Unification and Comparative Law in Theory and Practice 17(1984). 13 J.Vanderlinden,La Concept De Code En Europe Occidentale due XIIIEme Au XIXEme SIECLE(1967) 14 Sagnac,La Legislation Civile de La Revolution Francaise(1789-1804)385(1898) 15 MOTIVE ZU DEM ENTWURFE EINES BURGERLICHEN GESETZBUCHES FUR DAS DEUTSCHE REICH16(1888) 16 边沁与《印度民法典》的关系可参见：S.G.Vesey-FitzGerald, Bentham and the Indian Codes,载Jeremy Bentham and the Law: A Symposium, Stevens & Sons Limited ,London ,1948,p222 17 普鲁士王国的土地基本法是欧洲迈向现代法典的第一步，但是，它过长过细，以至于人们难以将其作为法律改革的范本。 18 J.Story, Progress of Jurisprudence, in MISCELLANEOUS WRITINGS OF JOSEPH STORY 212,237(W.W. STORY ed.,1852) 19 A.Tocqueville, Journey to America 301-2(1835) 20 Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law -Proposing the Establishment of an American Law Institute，见Institutions and Methods of the Law , West Publishing Co. (1982) p309 21 卢埃林与霍菲尔德的关系见本文第二章。卢埃林也是美国现实主义的领袖，但是，他身上的分析实证主义的色彩却十分明显。 22 可以预言，21世纪将是中国民法走向成熟的时代。但是，21世纪的中国民法将依循怎样的走向？我认为，以分析法学和社会法学为代表的法律实证主义将是中国民法发展的基本导向。因为一旦一个社会采用法治的话语来解决社会纠纷，那么，法治话语的内在逻辑就会在法治的实践中展开和成长。 23 段匡：《日本的民法解释学》，载《民商法论丛》第4卷，梁慧星主编，法律出版社1995年，第248页 24 北川善太郎：《关于最近之未来的法律模式》，《民商法论丛》第6卷，梁慧星主编，法律出版社1997 后 记 关于选题 我一直从两个线索来寻找和确定我的博士学位论文的题目，一是研究的方法，二是研究的对象，分析法学是我入学以来最卖力气和最感兴趣的一种法学方法论，而私权又是民法中最为重要和最具时代精神的的一个概念，所以，分析法学与私权这两条抛物线的交汇点就构成了我的博士论文选题：私权的分析与建构--民法的分析法学基础。 以往的中国政法大学民商法博士论文大多以具体制度为题，实际上，这不应成为博士论文的唯一的选题趣向，民法中有太多的基本概念需要博士论文去澄清，如“事实”的概念、“原则”的概念、“行为”的概念、“主体”的概念、“权利”的概念等等，当然，已有一些博士论文在这些方面作出了努力，如董安生的《民事法律行为》、徐国栋的《民法基本原则解释》，但是，我以为，在这个方向上，我们做的还是太少太少。 我也一度考虑过为博士学位论文选择一个现实性极强的题目，但是，我对具体的制度设计实在没有兴趣，或者说，我对驾御那样的题目没有信心，我预感如果那样写下去，肯定会陷入流行的“甲说、乙说、我说”的法学八股文的模子中去，最后不会比“一半教科书和一半最新成果综述”的那种东西好多少，而这是我所不愿意看到的。 我的导师江平教授说：“博士论文就是要在方法上和资料上开拓一个新的领域。”这使得我最终下定了决心，因为我一直认为，中国法学在几十年的发展之中，因急迫于种种繁复的实际立法问题，而无暇顾及法学内在的方法论问题，以前或许这是一个很正常的结局，然而，时至今日，方法论问题该浮出水面了。 当然，这一选题也给我带来一些尴尬，在与一些朋友谈及这篇博士论文时，总遇到这样的疑询：“这不是一篇法理学的论文吗？”我常常无语以对，甚至有一丝惭愧，因为我竟然不能将博士论文写成一部纯正的民法学论文，纯正到丝丝缕缕都是民法学的，而不是法理学的。不过，确切地说，这种尴尬不是我的，而是中国民法学的尴尬，中国民法学被别人乃至自己看成是一种不能掺杂一丝“法理学”血统的纯种的波斯猫，这并不是一件好事。 关于研究过程 在南京大学读硕士学位时，我对分析法学知之甚少，但是，在研读民法的过程中我形成了一个信念，就是深信民法背后有一个统一的明澈的方法，任何貌似深奥的专业问题在这个方法面前都会现出原形。记得1995年7月24日曾经写过一篇札记，记下了这个埋在心中的信念：“一口气看了100多页物权案例与法理分析，甚感民法方法论研究之重要，读博时，我要以方法论为线索写一篇学位论文。现今民法理论庞杂芜乱，许多精微玄奥尚未明了，许多地方没有打通，人们只是在面上争论一些所谓‘专业化’的问题。我想应该先对民法理论的一般抽象概念进行总结、分类和归纳，一个系统的方法论体系就会潜在于这些概念之中。” 后来，读到沈宗灵先生的《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》一文，我才知道应该到哪里去寻找答案，那就是霍菲尔德的分析法学。有一次，与一位师兄聊天，谈及法学史上美国的法学家，他说：“庞德算狗屁！霍菲尔德才是真正的法学家。应该感谢沈宗灵先生将他介绍给中国人。”此话虽然偏激粗俗，但也不失真谛。于是，我对霍菲尔德这位“不是狗屁”的法学家的兴趣又增了几分。 应该说，分析法学是西方法学丛林中的一株奇物，根脉繁杂，枝叶茂盛，彻底的搞清它确实是一件不易的事情，其实，在我的三年博士生的学习生活中，真正精读的分析法学的文献，也只是经典中的几部，如凯尔森的《法与国家的一般理论》、霍菲尔德的《司法推理中应用的基本概念》、拉仑兹的《法学方法论》等等，其他的大多只是走马观花。但是，有限的阅读却使我驱散了以往研习民法时所生的许多困惑，特别是它对我关于各种类型的民事权利背后是否有一个统一的理念结构的猜想给予了一个确实的答案，我正是在这种激励下，心中产生一种强烈的愿望，这就是，将分析法学嵌入中国的民法学研究之中去。来后在舒国滢先生的鼓励下发表于《比较法研究》的《分析法学与中国民法的发展》、《寻找法律概念的最小公分母--霍菲尔德法律概念分析思想研究》，以及受强世功先生之约发表于《北大法律评论》的《法律关系的元形式--分析法学方法论之基础》等文章就是一步步的尝试，而这些尝试正构成了今天这部博士论文的基本构架。 两年多来，我甚感阅读西方法律经典文献，并不是枯读几部外文书那么简单，进入西方法学某一流派的语境之中是一件非常折磨人的事情。但是，唯一的办法只能是耐心。我读霍菲尔德的《司法推理中应用的基本法律概念》的论文化去了整整一年的时间。先是粗读几遍，难知其义，之后开始逐字逐句地做翻译工作，许多概念的含义在我的脑中才渐渐明晰，但是，前年11月应葛云松先生之邀在给北京大学法律系本科生讲课时提及霍菲尔德的八个概念，其中privilege仍是令我感到混沌不清，不过，到去年春天，写完《寻找法律概念的最小公分母--霍菲尔德法律概念分析思想研究》这篇两万余字的论文时，霍菲尔德的概念在我的脑海中已经象天上的星星一样明朗了。去年5月，我壮着胆子去昌平给中国政法大学的本科生做了一个题为《民事权利与民法方法论》的讲座，那天，在权利的形式分析这个问题上，我有了一种较为纯熟的感觉。我对学生说：“我从内心里感到霍菲尔德的理念是那般的美丽和清澄。这种美丽和清澄的理念才是一门学科真正的基础和起点。” 在写完《寻找法律概念的最小公分母》后，有同学给我开玩笑说：“你是在用数学的方法研究法律。”虽是一句戏言，然而，却被他不幸言中。因为分析法学的哲学之母就是分析哲学，而分析哲学与数学又是渊源极深，分析哲学的几位创始人如弗雷格、罗素等也都是地地道道的数学大师。所以，许多法学家称分析法学是“法学中的数学”。我十分钦佩分析法学家对法学中概念之清晰与逻辑之严密的孜孜不倦的追求，所以，如果被人评价为“在用数学方法研究法律”，我认为，这是一种荣耀和自豪，即使这是一句戏言。 不过，说来惭愧，我系统学习民法学的时间不长，所以，始终觉得自己只是一个在民法殿堂外踮脚向里探望的小学童，从来就没有过一种民法学博士生应有“胸有成竹”的感觉。在南京大学攻读经济法硕士学位时，精力基本耗在《公司法》上，最后写的硕士论文也是《一人公司的法律性质与责任制度研究》。在博士论文选题时，我也曾考虑仍然选择《公司法》方面的题目，但是，心中总是脱不去对民法基础理论的热爱，总是抑制不住将自己所喜欢的分析法学与民法学嫁接起来的欲望，于是，便搞出了眼前这个东西。 这是一条“旁门左道”的产物，我自己也已经嗅到这篇文章所散发出来的那种不成熟的乳臭，所以，其中的种种毛病还望各位老师与同学海涵与斧正。 不过，这也丝毫不会影响我对分析法学在中国民法学中的未来前景的信心，因为我相信分析法学是法学之所以成为法学的一种自身的方法，如果说法学家可以不懂分析法学，那么，这就如同说音乐家可以不懂五线谱一样荒谬。所以，我也更希望分析法学对于今后的中国民法学不再是旁门左道，而能够登堂入室。 关于文风与资料 在这篇论文中，我尝试着一种质朴和透明的文风，我希望读者能通过我的文字无遮拦地看到我心智的面容。尽管此般尝试，但是，我知道，文中仍脱不去流行的法学八股文之迂酸气。我在读分析法学的经典名著时，最为强烈的感受就是他们的质朴和透明的文风，读其中的文字，我仿佛能看见法学家的胡子、唾沫和皱纹以及他们面对仇人时的愤怒和语无伦次。 实际上，文风显示着作者对某一个问题的理解路径，这个路径应当是独到的。如果，在一篇文章中，看不到“我”的影子，那只能说，“我”在学术研究的过程中被异化了。所以，透明的文风，我想，这对于一个刚刚开始干学术这一行当的人来说是至关重要的。 文风的明澈对于一篇博士论文来说，重要的则在于对资料的驾御和语言可触摸性，资料之多是一件好事情，但是，千万不能因为它而淹没窒息自己的思维力，更不能将它当作晚礼服披在“博士论文”的身上，因为对于一个真正的学者来说，最重要的是他所处的这个“生活世界”，应当是这个生活世界决定他的研究方向、研究问题和研究方法，所以，这个生活世界中的真正问题的与真实的问题决不能被资料吞噬、淹没和扭曲，然而，这种悲剧总是在学术生涯中上演。 至于语言，那实在是一个奇妙的魔术，有时，它会将苍白的思想修饰得高贵华丽，有时它却无力承载一丝深刻。对于许多真谛，并不是我们的头脑不能发现它，而是我们的语言不能表述它。语言总是牵制着理论的发展，所以，语言哲学家维特根斯坦说：“能说清的，我们总能说清，对于说不清的，我们只能保持沉默。”然而，在这篇论文中，我的感觉却没有这般洒脱，有许多问题我总是说不清，但是，我又没有权利保持沉默。所以，文中充斥了太多的混乱与可笑的“自以为是”，还望老师们海涵。 有时，同学们也在一起调侃说：“做学问就是将大家原本都懂的问题，说得大家都不懂。”我也常常感到很心虚，因为我总觉得自己正在干的就是这种吃力不讨好的活。 不过，尽管语言制约着理论，但是，我相信，理论的发展也会拖着语言前进，在欧美国家，有一个庞大的法学共同体在诚挚地讨论着一些超越具体制度之上却又与具体制度息息相关的问题。其实，许多在我们看来虚无飘渺甚至接近“梦呓”的问题，在西方法学共同体的交流和讨论之中，已逐步变得清晰而确实，对于这些问题的表述也变得有章可寻、循序渐进，相信中国的法学以后也会这样。 关于论文的一些说明及有关问题的思考 说本文是一个大题目，它也确实大，因为它几乎涉及了民法的种种领域，其实，这也是无法避免的，因为本文的意图在于引入一种方法，难免需要用它将民法从头到脚检查一番，正如新媳妇进门，一家老少尊幼，都应当一一觐见，难免繁复冗长。但是，我也可以客观地说，本文也是一个小题目，因为它的内容主要集中于实证法上的私权之分析方法和实证法上的私权之建构方法两个方面。所以，如果说别人是在做“小题目，大文章”，那我只能惭愧地说，我是在做“大题目，小文章”。 此外，本文也力图从公法的视阈中观察私法，以前有一位大牌法学家杨兆龙先生曾经批评到：“近来，一般法学家有只懂公法而不懂私法者，有只懂私法而不懂公法者，这些法学家对于法学的认识真当得起‘管窥蠡测’四个字。”这种批评是中肯的，事实上，在现代社会，公法对于私法的影响剧深，许多私法上的问题已不是纯粹的私法问题，它往往与公法扭缠在一起，所以，本文的许多章节都涉及公法，当然，这也不过是“假公济私”，因为它的落脚点还是在于说清私权的问题。当然，因为我对公法知之不深，其中讹误许多，还待老师们斧正。 至于文章结构，因为分析法学是一个十分注重形式与结构之优美与清晰的学派，本文也深受其熏染，在全文的结构安排上也颇费了我一番心思，有时甚至有一种“强迫性”的刻意。全文前后分设导论与结语，中间设三编，前后两编各设三章，中间一编设一章，每章无论长短均设四节。 在有些章节上，本文是采用一种“书呆子气十足”的风格写就的，它对许多民法学中常见的说法提出了近乎“愚蠢”的问题，目的不是别的，只是想通过这种“愚蠢”的办法彻底地搞清一些问题，而不至于总是存在于语言的迷瘴之中却自信问题已经一目了然。 至于文章的字数，江平教授并不提倡我们写长文章，所以，在这篇论文的写作中，我也没有执意去码字数，而是力求透彻说理，简短言语。尽管这般努力，结果却不如愿，电脑显示本文的净字数还是超过了20万的数目，言语没有简短，说理也没有感到多透彻。时间急迫，木已成舟，也只能这般了。 至于创见，说实话，本文并无多少真正的创见，唯一的创见就是，它认为中国民法学的研究应当发展一种系统和科学的方法，除此之外，它的整个工作就是以一个中国学生的理解将纷繁杂乱的分析法学诸流派的思想整合为一个具有逻辑联系的体系，并尝试着以此分析与解释一些当前或以前中国民法学界所曾关注并争论过的一些重要问题。如果说这篇文章有什么野心，那么，它的野心就是通过这种方法论的引介，鼓吹并推动中国民法学乃至整个法学迈入一种纯正的科学方向。 应该说，现在的民法学研究还远远没有超越民国时期民法学者的研究水准，现在研究的许多问题实际上在民国时期民法学家的那些泛黄的繁体字的著述中都可以找到答案。现在的问题仍然是以前的问题，这说明，民法学作为一种学识，在中国近四十余年的历程中实质上没有根本的进步。实际上，现实中国社会需要民法学解决的问题很多很多，但是，民法学尚无内在能力将这些实际问题消化，提升为一种理论的结构，使之能够进入民法学的话语之中，所以，还用着一些粗糙的概念生吞活剥着博大精深的现实问题。这种疾症的根源就在方法论，方法迟钝了我们的感觉，方法局限了我们视野，方法混沌了我们的判断。所以，中国民法学不能再不谈方法了。 至于以后，我想，21世纪中国的法学在方法上的走向必然是实证主义，一方面是分析实证，另一方面是社会实证。孔德说过人类的精神发展曾经经历三个发展时期，一是神学的，二是形而上学的，三是实证的。我看这恐怕也是中国法学发展的轨迹，80年代之前受政治意识形态控制的中国法学是神学的法学，80年代鼓吹文化启蒙主义的中国法学是形而上学的法学，而这些年实证的萌芽在中国法学的田地中日益见多，所以，有理由相信，21世纪的中国法学是实证主义法学的天下。 但是，中国法学的现状是不能令人满意的，实证得还远远不够，与哲学界相比，倒令人有颇多的感触。哲学是一个最容忍“天马行空”的学术领域，但是，在这一个领域，新一代的青年学者中的佼佼者大多集中在分析哲学上，对诸多哲学命题做着踏踏实实的逻辑实证工作。而法学这个最需要“脚踏实地”的学科，诸多有才华的青年学者特别是法理学者，却倾心于“天马行空”，对于中国法学来说，这是才智配置的一个很大的浪费。 现今的中国正处于法律精神成长的时代，也是种种法学思想纷纷登场的时代，种种的法学思想尽管看上去班驳陆离，但是，粗略地可以分为两类，一类是以批判为生命的法学，它所有的工作就是寻找自己的敌人并将其掐死，一旦，有一日敌人全被掐死了，或者，敌人没死，但是，唠唠叨叨的批判已显得无聊了，那么，这个学派也就行将就木了；另一类是以建设为生命的法学，他象一个好孩子，默默地做着自己的梦想，踏实地干着自己的事情，非到万不得以，才和别人红着脸吵一次。我想，本文所引介的分析法学不应是前者。 关于写作过程 从去年的初秋到今年的阳春，大约半年时间，我在电脑键盘上敲的最多的两个字就是“分析”，正是在这“分析”的日子,方觉得这才是一个真正学习的过程，因为学习就是理解，而理解就是系统化、结构化。当私权的问题成为“压倒一切”的问题时，出现在我的感觉与知觉的世界里的所有的法条、案例、观点、资料都频频进入我的脑袋和“私权的概念”握手，手拉手，于是，就逐步成了一个网。我象一只蜘蛛忙碌了半年，终于织就了一张关于私权的网，还不知是否能经得起“答辩狂风”的考验，所以，“大风起兮”时蜘蛛才有的那种惶恐我现在也算是实实在在地体会着。 可幸的是，写作的时候，我的脑袋基本还是好使的，感觉到它好象是一只奶牛,过些日子就会溢出些许灵感的奶汁,有些灵感竟是以完整的语句形式呈现在脑海之中，使我感到做学问的畅快；不过，在论文写作最为艰辛的时候，我的身体则象我的电脑一样，时时出一些小毛病，也令我深切体会到学术之路的不易。 关于谢忱 感谢我的导师江平教授，导师博大精深的学术情怀和宽宏仁厚的人格魅力凝聚着真正的民法精神，他深深地影响着我的精神世界。感谢杨振山教授，他对民法上的哲学理念的诚挚关怀时时感染着我、激励着我。 感谢我的同窗张远忠、江帆、刘智慧、陈健、张楚、田士永、刘家安、陈卫中。我十分庆幸，在大概是此生最后一次的读书机会中，有缘结识这批优秀聪明而富有见识的的同学，使得三年本会单调的学习生活充满了愉悦和启迪。 感谢王文杰先生从台湾惠寄珍贵资料，其中拉仑兹的《法学方法论》令我爱不释手，还有王泽鉴教授亲笔题写赠言“为法律而奋斗”的他的一套专著令我获益非浅。感谢我的朋友刘俏先生，他在美国UCLA撰写他的经济学博士论文的繁忙时刻，还为我查找、复印并邮寄科克洛克的《法律关系》(Jural Relation)等珍贵的英文文献。感谢我的朋友成向阳先生从香港中文大学给我带来有关霍菲尔德的全套复印资料。 这里，我还要感谢英国法学家杰克逊(Bernard S. Jackson)，当然，对他说感谢，多少有一点巴结的味道。杰克逊是当代符号学法学的一流大师，在国际法学界有不小的影响。在一次网上冲浪时，我无意发现了他的网页，并给他发了一份E-mail，索要他的一篇论文《结构主义与法学理论》，不到一个月我就在政法大学收发室里取到了来自曼彻斯特的他的亲笔回函以及资料。 毕业将至，以往那种“心迷五色，性无定数”的感觉渐渐远了，一种澄澈的“为学”的念头油然而生，但愿这不是一时的幻觉。 记于一九九九年三月二十九日晨 北京 蓟门 同行评议 中国社会科学院法学所王家福研究员认为： 王涌同学的博士论文选题具有重要理论意义和现实意义，全文结构合理，思维清晰，材料翔实，论证充分，理论功底深厚，富有创新性、开拓性，是一篇优秀的博士学位论文。 中国社会科学院法学所梁慧星研究员认为： 作者用分析法学方法研究分析民法基础概念私权，这在中国民法学界乃至整个法学界都是首创。全文结构安排合理，逻辑井然，论说阐释均有说服力，表明作者法哲学、法理学方面的知识积累深厚，文中新见层出不穷，富有创造性。我认为本文已经达到相当高的学术水准，对于提升我国民法学理论水准有重要意义。 中国社会科学院法学所孙宪忠认为： 作者将分析法学的方法引入民法基础理论的研究，具有开拓性意义，从作者所收集的资料及所进行的论述来看，显然论文对这种研究方法有成功的运用，比如作者对所有权及相关权利的分析使人看到了一幅更为清晰明确的权利地图。作者对权利本位的分析以及财产权转变的三点倡议确实有很好的启迪效果。论文整体结构合理，文思流畅，显示了作者已经具备了驾御较大科研课题的能力。当然，如果作者对我国现实中的私权问题给予更多的笔墨，则会有更现实的意义。 北京大学法律系王小能副教授认为： 这篇文章是一个极有意义的尝试，它在以下几方面有所建树：1、关于私法与公法的划分的经过关系形式论修正的主体形式论；2、所有权概念还指向一种权利推理的规则。3、财产权观念应完成三个转变。4、民法中的概念演变的路径依赖现象。5、中国民法典编纂的三个主题等。作者在文中所表述的观点、思想会在一定程度上启发立法者、司法者、民法教授和他们的学生去思考，也可能去实践。其理论意义不可忽视。但是，作者认为，中国民法典制订还需20年的时间，未免保守。 中国政法大学法律系费安玲副教授认为： 这是一篇相当难得的优秀论文，选题具有极为重要的理论意义和实践意义，作者以其相当深厚的理论功底比较好地控制了这一难以驾御的研究课题，从中可以读到许多颇给我们以冷静思索的作者的独到见解，这一情形几乎在每一节当中都可遇到。作者在文中提出的基本观点不仅具有独到性而且是正确的。论文逻辑严谨，文字简洁流畅，可见，作者具有很强的理论研究能力和文字驾御能力。但是，文中对罗马法上Ius一词的考证，仅从英文转译的意思去理解，说服力不强，但是，瑕不掩瑜，这并不影响该论文的高品位的学术含量。 总之，同行评议人一致认为：王涌同学的博士论文《私权的分析与建构--民法的分析法学基础》已经达到了博士论文水平，建议通过并授予博士学位。