从公民维权与规则的进化看普通法宪政演生

沈良庆

公民维权穷尽了现有制度安排下可能提供的一切救济手段，难以实现
有效救济，愈演愈烈的“门前政治”成为一道颇具中国特色的风景
线。蒲文忠在一篇文章中，以山东省济南市党西村个案为例，说明农
民维权在法治边缘徘徊的困境：“即便是一个有民意基础的村委会在
维护村民合法权益，当面对一个科层化的体制时，力量依然是弱小
的。”当下的公民维权抗争，既因为在法治边缘徘徊而困难重重，也
通过私权利与公权力的交往、冲突、博弈不断进行制度创新，因而是
希望所在。“依法抗争”无效，才会引出“以法抗争”话题。

诚如于建嵘在《当代中国农民的以法抗争》一文中所言：“现今中国
农村特别是社会冲突较为激烈的中部地区，农民抗争的方式和内容的
许多方面已经超越了‘依法抗争’所界定的框架……我将这些具有新
的形式和内容的农民维权活动称之为农民的‘以法抗争’。虽仅仅是
一字之差，却有重大区别……在‘以法抗争’中，抗争者更多地以自
身为实现抗争目标的主体；而在‘依法抗争’中，抗争者更多地以立
法者为实现抗争目标的主体。”

法律是人们赖以生活其中的政治社会的实用规则，渊源于人类交往过
程中进化生成的习惯。“依法抗争”与“以法抗争”是两种不同的法
律或曰实用规则。“依法抗争”之所以无效，是因为作为立法者的那
个党高高在上，国家和法律是党的意志的体现，司法作为党的工具，
可以审判抗争者，却不能传唤党到庭受审。也就是说，依据现有的
法，抗争者和领导一切的党具有不平等的法律地位。“以法抗争”则
是可能的。政治是一门充满可能性的艺术。在法治边缘徘徊的公民维
权抗争活动，根据自身对应有的法的诉求，通过与中共当局短兵相
接，在交往、冲突、博弈过程中，从方式和内容的许多方面不断超越
现有的法，进化生成或有的法。以立法者为实现抗争目标主体的，是
传统意义上作为载舟之水的臣民；以自身为实现抗争目标主体的，则
是现代意义上再造共和的公民。

古代希腊-罗马文明和希伯来文明的法律思想中，有个相对且超越于
制定法（人定法）的自然法。西塞罗继承了由亚里士多德提出并经斯
多葛学派发展的自然法思想，认为它代表神意、理性和正义，是衡量
制定法的标准。罗马法即由市民法、万民法和自然法三部分构成；摩
西十诫是神与人签订的约法，“上帝面前人人平等”有助于开出“法
律面前人人平等”的近代法治观念。自然法为人们同违背理性和正义
的人定法作斗争提供了“以法抗争”的法律依据，以免从暴民到暴君
的恶性循环。

西方文明也蕴藏着一种危险。党借助偏激的逻辑理性和弥赛亚情
结，使党凌驾于国家和法律之上，用党法取代被斥为唯心主义虚构的
自然法和历史上进化生成的制定法，建构一党专政的国家。
中国历史上以刑律为主的王法是统制臣民的工具，没有高于王法的自
然法概念，儒家的礼治、法家的法制、儒表法里、以礼入法，都是差
序格局，不具有平等性、普遍性和超越性。这种法制观念，只能服务
于当局依法治国的需要。用自然法概念创造性转化儒家天的道
观、道家的尊崇自然，则可以帮助我们“以法抗争”。英国普通法法
院科克审判长混淆平民的自由与大宪章中作为特权的自由权概念，以
限制王室特权。从国王的法庭不能传唤国王到司法独立，则是“以法
抗争”的结果。

法律或曰实用规则转换过程将是再造共和的普通法宪政演生史。其激
烈程度和结果是否共赢，取决于当局和民间是否有出让和赎买权
力的交换意愿和议价能力。