公法评论

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政治理论视角中的公法　　　　　　　　　　　　

《公法与政治理论》简介　　　　

　　　　　　　　　　　　沈岿

英国公法学者马丁·洛克林（Martin Loughlin）于1992年写成《公法与政治理论》（Public Law and Political Theory）一书，其目的绝不仅仅是探索两个学科之间的联系，更为重要的旨向在于"借用政治理论的方法和深邃见解"以构建一种审视公法基本问题的理论框架。在本书中，洛克林的叙述对象和内容有着鲜明的英国学术脉络、传统和背景，因而，读者可以顺着他建立的视角，在较为崭新的层面获得关于英国公法理论传统与演进的丰富知识。但是，如果解读本书的结果只限于这样的知识，那么，他在理论方法上的努力所带来的更加珍贵的启示意义就会由此而失去。

本书的自然结构共分十章，就其逻辑结构而言，可理解为以下四个组成部分。

一

首先，在"公法和科学探求"（第一章）、"公法和政治理论"（第二章）以及"公法中的解释"（第三章）中，洛克林主要阐明了他所采取的理论路径（theoretical approach）的渊源及内涵。他指出，其理论路径奠基于这样的假设，即公法只是政治话语（political discourse）的一个高深复杂的形式，公法领域的争议只是对政治争论的廓展。为了说明这种力求在政治、经济和历史的情境中阐述公法问题的方法由来已久，洛克林描述了18世纪缘起的一种试图把财产、观念、风俗等社会方面同正义联系起来的"立法科学"（science of legislation，尤以约翰·密勒[John Millar]的学说为例）。19世纪后期，受功利主义和法律实证主义（以自然科学为模式）的影响，公法中分析方法和形式主义兴起（以戴雪[A.V. Dicey]为代表），其目的是割裂法律与社会情境的联系，建立一个独立、自治的法律科学。近些年，虽然公法学者又回归并热中于公法和政治之间内在的必然的联系，却空谈者多而认真考察者罕见。

实证主义的流行也使得政治科学曾经扎根于自然科学模式，关注严密的材料收集、相互关系的发现以及可检验的假说的系统阐述。可是，自60年代以来，政治领域内民权运动、"新左翼"（New Left）等社会力量兴起，自然科学领域内库恩（T.S. Kuhn）提出极富启迪意义的科学"范式"（paradigm）理论，诸如此类原因促使政治理论重新获得繁荣和活跃。复兴的政治理论是后经验主义（post-empiricist）的，其价值在于质疑主观和客观的截然两分，摈弃客观主义而保留客观性观念，从而为审视公法问题提供了一个理论路径。洛克林由此认为该理论路径必须是"解释的、经验的、批判的和历史的"。它必须是解释的，因为在法律领域，事实和价值无法绝对区分；它必须是经验的，意味着必须扎根于对政府现实的理解，扎根于对法律所被期待实现的与政治制度有关的功能的理解；它必须是批判的，即将各种解释既置于理性审察之下，也置于对有关政府和法律功能的经验理解的探询之下；它必须是历史的，即具备一定的历史敏感度和对历时变化的社会需要的意识。这些方面是互动的、彼此增进的。

按照这个一般的理论路径，洛克林指出公法研究的四个方面。一则，需要理解某些实践是如何获得意义的，特定的意义是如何与概念相联系的，不同的概念又是如何在理论框架之中连结一起的，这就是解释性工作；二则，在认定主要的概念结构之后，需要评估这些理论框架是如何与政治和社会现实相联系的，这就是经验性工作；三则，同时需要评估这些政治和社会现实历时变化的方式，这也就是历史性工作；四则，需要审察不同的概念结构，评价它们对立的主张，这就是批判性工作。

由于该理论路径的核心在于解释的方法，为了引导读者，洛克林又对公法领域的解释方法作出详细说明。英国传统观念将公法视为一个描述和分析政治秩序组成规则的实践性学科，反映的是"事物的秩序"（order of things）。由于英国宪法极为稳定的特色，这个秩序被视为自然而永恒的。于是，同古代宪法神话紧密相连的一?quot;普通法思想倾向"（common law mind）认为，法律是古代的、内在的、非制定的。这个倾向又在19世纪被形式主义和分析的方法所吸纳，并成为公法教学的主流影响至今。其实，描述和评价、事实和价值不能绝对区分，辨认和整理英国宪法的"事实"不能不采取价值立场。法律是与"意义的秩序"（order of meanings）有关的现象，任何理论化的努力都是我们试图理解公法机构和实践。因而，任何对公法实践的意义的描述都可以公开地接受另一种解释的质询。客观性（或更准确地说是"主观间性"[inter-subjectivity]）标准只是意味着某种解释对实践作出最为明白的说明，或者对本来模糊、零碎的意义给予澄清。正因为如此，洛克林指出其理论路径的隐含义在于：所有解释事项都以解释性理论为根基；可以建构大量的理论；没有一个理论可以宣称具有特权地位；一切理论都平等地接受批判审察。二

本书的第二部分由"公法思维的结构"（第四章）、"规范主义的基础"（第五章）和"功能主义的基础"（第六章）构成。洛克林在此揭示英国公法思维的概念结构，即公法思维的"样式"（style），以及这些样式同政治观念形态（political ideology）的关系。公法思维的样式指向一种精神、文化或一系列价值，它绝非固定僵化或穷尽的，而是多种信仰的混合体，经常变动且显示内部的紧张，但并不因此否认其具有可辨认的同一性。在如何认定公法思维的样式问题上，韦伯（M. Weber）的"理想类型"（ideal types）观念有引借意义。公法思维的两个基本样式是"规范主义"和"功能主义"，对它们的基本特征洛克林进行了描述（见本文作者所绘之略表）。

规范主义样式的政治理论基础分为两支：一是保守主义；一是自由主义。而且，由于保守主义和自由主义的特征都缺乏完全严谨的表述，对它们的考察只能通过特定的理论家--保守主义以奥克肖特（Michael Oakeshott）为代表，自由主义以哈耶克（F. A. Hayek）为代表。洛克林在书中详细描述了奥克肖特的哲学观点（其政治思想的认识论基础）和对政治理性主义的批判，以及关于政府和法律、国家等的看法，指出了他在保守主义思潮中的特别地位以及他的政治理论的价值和受到的挑战。通过细致叙述，目的在

规范主义功能主义

信仰分权理想和政府受制于法律认为法律是政府统治工具的组成部分

关注法律的裁判性功能和控制功能，因而，它是规则取向的，具有概念化性质关注法律的管制功能和促进功能，因而，它是宗旨和目标取向的，采纳一种工具主义的社会政策立场

本质上反映一种自治型法律的理想本质上反映一种进步的革命变革之理想

信仰法律（普通法）先于立法认为立法是民主意志的具体化，是最高形式的法律

相信权利先于国家相信权利发源于国家

矛盾地、模棱两可地对待民主代议制的地位相信民主代议制是正统性的基础

认为民主制与同质性、平庸性密切相关认为民主制反映政治精英的理念

把自由视为不受外部的控制，不受法律的控制把自由视为真正有能力去做某事或享有某物，法律控制越多，自由越多

在个人和国家的关系上采信原子主义观点把个人和国家的关系建立在有机体的观念上

普遍把积极国家定性为"奴役国家" 把积极国家视为社会道德日益提高的表现

于说明规范主义样式中的基本观点可在保守主义的政治理论中找到根基。比如，规范主义中关于权威、自由和法律的概念、关于法律和行政权的紧张、对英国宪法性质和缓慢的历史进程的认识、普通法思想倾向等等，都可以通过奥克肖特的视角给予更好的理解。以几近相同的方式，洛克林对哈耶克的自由主义学说也详加描述，包括哈耶克思想的认识论基础、哈耶克在法律与政府关系、自由与法治关系方面的观点及其对保守主义的看法。此外，洛克林评论了哈耶克在自由主义中的地位以及自由主义政治理论的内在缺陷。从哈耶克那里，可以发现规范主义为何重视个人尊严和自由，可以看出保障和增进个人尊严、自由同规范主义的法律概念--一整套普遍、抽象和目的无涉（purpose-independent）的规则--之间的联系，由此也可以理解规范主义中法治之下有限政府的理念。不过，保守主义和自由主义既有共同或类似的观点，也有相互冲突之处。例如，保守主义重视权威观念，而自由主义往往视权威为自由的潜在威胁。

和规范主义不同，功能主义的基础与其说是严格意义上的政治观念形态，不如更精确地说是智识倾向（intellectual orientation）--一种集体主义的社会本体论（collectivist social ontology）。作为洛克林考察对象的包括19世纪末、20世纪初盛行一时的社会学实证主义、社会进化论以及实用主义哲学。社会学实证主义在法国兴起并波及英国。当时，在法国大革命促动下形成的信念认为社会进步是可能的，社会组织可以根据理性原则予以重构，于是，运用自然科学的经验方法于社会研究领域成为理论时尚。洛克林把孔德（A. Comte）和迪尔凯姆（E. Durkheim）作为社会学实证主义的代表，介绍孔德的实证哲学、迪尔凯姆的社会关联（social solidarity）理论。受他们学说的影响，狄骥（Duguit）力图建构完全基于经验基础的公法学，认为国家存在的目的是维持和促进社会关联，公民的基本义务在于维系社会关联，而所有革命权利又源于这一基本义务。可见，社会学实证主义的根基是集体主义的观念形态。社会进化论的阐释者是斯宾塞（H. Spencer），他的理性主义和进步精神又为后来的具有集体主义倾向的费边主义和新自由主义所吸纳。例如，新自由主义认为，社会并非孤立的原子个人的堆积，而是实现公共福利的有机体；自由是自我实现的实际能力，而不是简单的摆脱外部约束。这种社会目的观念和积极自由观念都内涵进化意义。在英国的费边主义和新自由主义发端同期，实用主义流行于美国，影响人物是皮尔斯（C.S. Peirce）、詹姆斯（W. James）和杜威（J. Dewey）。实用主义关注现实问题的具体解决，而不提供任何系统方案。它是关于一个彼此依赖的世界的哲学，认为活生生经验的核心在于社会关系。在法律研究领域，同实用主义相关的是现实主义法学，后者把法律视为实现特定社会目标的工具。洛克林指出，由于功能主义的基础有异，其内部也存在分支和冲突。尽管如此，功能主义的共同点在于把法律作为政府工具看待，法律旨在促进积极国家的目标实现，同时认为政府是推动进化式变革的公共机构。结果，功能主义建立在社会有机体概念基础上，普遍吸收积极自由概念，力图寻求政治制度的民主化，并支持通过社会立法倡行改革。

三

在对公法中两大样式--规范主义和功能主义的基础作出描绘和评价之后，洛克林转向本书的第三部分，由"公法思维的传统"（第七章）和"当代公法思维"（第八章）组成。该部分的内容是评定影响英国公法的理论家的著说在多大程度上扎根于某一特定的样式或理论框架。根据洛克林的叙述，英国公法传统的主流是规范主义样式的保守派分支，以戴雪为最具典型意义的人物。从戴雪的公法理论中，可以找到后来的奥克肖特再次关注的主题--反理性主义、传统的重要性以及实践经验的价值。在主权和自由、司法机关的权威、普通法和制定法的关系方面，他们都有类似的观点。由于时代变更、社会和经济状况变迁，戴雪的理论捉襟见肘，然而，通过休厄特（Hewart）法官、艾伦（C.K. Allen）和马里奥特爵士（Sir John Marriott）等人的著书，戴雪的精神被塑造为公法的正统。

保守的规范主义并非没有受到挑战。在三四十年代，一批公法法律家和政治学家发展了功能主义样式。他们的基本目标是质疑戴雪的公法理论，既反对其方法，又揭露其理论内涵的政治价值观。不过，他们主要攻击戴雪的议会主权原则和法治原则。代表人物包括罗布森（William Robson）、威利斯（Willis）和詹宁斯（Ivor Jennings）等。在描述这些理论家的主张所具有的功能主义特色的同时，洛克林还特别指出他们同费边主义、新自由主义的密切联系--伦敦经济和政治学院是这种联系的结点，如同牛津是规范主义的结点一样。尽管功能主义对英国行政法的发展有推动作用，但是，功能主义只是作为公法传统中的持不同意见者，始终没能动摇保守的规范主义的主导地位。

在当代的公法思维中，有戴雪的追随者、保守的规范主义的信徒，如韦德爵士（Sir William Wade，虽然他在很多方面修正了戴雪的观点，但基本保持戴雪的精神）。也有功能主义的各种分支，如以米切尔（J.D.B. Mitchell）为代表的理想主义的功能主义（主要观点是建立独立的公法体系、行政法院体系以维系平衡的宪法）、以格里菲思（J.A.G. Griffith）为代表的经验主义的功能主义（关注法律和司法的政治性质，主张强化宪法的民主方面和政治负责机制以推动改革），以及以麦考斯兰（P. McAuslan）为代表的当代视角的功能主义（关注公法文化以取代私人财产取向的法律文化，从而适应一个工业化和城市化的社会，特别强调促进公共参与的制度）。另外，脱离保守的规范主义阴影之笼罩，规范主义的自由派分支在近些年影响日盛。颇具份量的理论家有德沃金（R. Dworkin）、阿伦（T.R.S. Allan）、莱斯特（A. Lester）和乔伊尔（J. Jowell）。保守的规范主义认为公法的发展是司法审查程序发展的系统化，而自由的规范主义则认为公法的发展实际上在于创造理性的司法审查的法哲学；功能主义只是关注政策与政治，而自由的规范主义则关注公共机构的道德性原则（principles of institutional morality）。

四

在最后一部分，洛克林以"自由的规范主义的胜利？"（第九章）和"面向未来的公法"（第十章）两章内容，对上述样式同当今英国公法所面临的挑战之间的相宜性（appropriateness）作了概要的反思。按照洛克林的叙述，由于保守的规范主义和社会主义（即功能主义）在过去的二十年中没有重新评估自己的观点，因而很多人接受了自由的规范主义的部分主张。可这不能表明自由的规范主义已经获得了决定性的胜利，因为它还没有创造出适当的话语来表述和回应当今公法问题。

鉴于保守的规范主义、功能主义和自由的规范主义都因其内在的缺陷而无法承担当代公法使命，洛克林最终提议寻找新的公法样式。而在这方面，应该让功能主义重现活力，因为功能主义更易于同当代的法律经验相契合，比起自由的规范主义更贴近英国的法律传统（奥克肖特的理论同实用主义的联系比同自由主义的联系更紧密），其大部分主张至今仍然维持着生命力。功能主义的主要问题在于近些年同经验主义、法律实证主义和法律工具主义混为一体。若要重构功能主义，首先应摈弃法律实证主义的技术和假定，其次公开承认法律的规范性。洛克林认为，虽然德沃金是为自由的规范主义提供法理理论，但他的解释学理论和视法律为社会现象之一种的观点，对重建功能主义具有重大意义。另外，德国学者卢曼（N. Luhmann）的法社会学理论也有助于发展新的功能主义样式。因为，与功能主义一样，他的理论公开面对现代法律的实在性，并承认应当功能性地看待现代法律；而他的理论优势是克服功能主义受制于经验主义、法律实证主义的倾向，这个倾向把法律-社会关系仅仅解释为：社会、经济利益通过机械的传送带转变为法律决定和行为。按照卢曼的理论，法律系统在认知意义上是开放的，向其周边的环境开放；在规范的意义上是封闭的，但封闭决不意味着环境的馈缺，也不意味着完全的自我决定。一个系统只有在一个环境中才能自我再生产。如果它不能持续地受到刺激并面对环境的变化，它就会很快地结束其自我运作。任何一个法律运作都同时利用规范的方向和认知的方向。

总之，洛克林指出，考虑到英国传统政治法律文化没能适应社会、经济和技术等的重大变革，在一系列有关政府和法律关系的问题面前，必须接受现代法律的功能逻辑。也就是说，公法为发展有效而负责的政府结构所能作出的任何贡献，都必须以面向社会（sociological orientation）为根基。

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