公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。

宪法因何而美丽？——“宪法第一案”存疑

沈岿

编者按：沈岿老师“法学研究”栏目有一篇很正式的学术论文讨论“宪法的司法化”问题。同样的问题，同样的思维内核，用不同的语言来表达，读起来也是一件很有趣味和意义的事情。

为“宪法第一案”的精神鼓掌

山东姑娘齐玉苓，也许根本不会在事前想到，她“为权利而斗争”的努力，最终引发了媒体、司法界以及学术界为之欢呼雀跃的“宪法司法化第一案”。一个普通的民事诉讼案件，却因最高人民法院直接适用宪法，直接认定盗用姓名的无耻之徒侵犯齐玉苓宪法上受教育权，而显赫于21世纪第1年的中国社会与法律界。

宪法是美丽的，因为她寄托着人类善良的愿望、情感、理想和信仰。法律面前平等保护权，选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由权，宗教信仰的自由，人身自由与人格尊严，住宅与通信不受任意侵犯，劳动与休息的权利，社会弱者获得物质帮助权，受教育的权利，从事科学研究、文学、艺术的自由，男女平等和婚姻自由……一切的一切，都昭示宪法永具魅力的人文主义宗旨：保障每个人的自由发展。

宪法的美丽如果停留在她以最高律令的形式宣告良好的理想和信仰，那么，这样的美丽也还只是海市蜃楼之美，它是脆弱的、虚幻的、容易逝去的。许久以来，我们共和国的宪法是立法的指导，普通的法律规范让我们国人间接地享受到了宪法的关怀。可是，当今的我们已经不满足于这样“间接的温暖”。在经济、社会条件急遽变迁的时代，我们经常感受权益受到侵犯时候的弱小、无奈与不幸，我们需要宪法的直接照护。

最高法院在“宪法第一案”中向人们传达了这样一个信号：作为最高律令的宪法在本质上亦是法律，必须能够在司法过程中得以执行和适用，唯如此，宪法方显其至上之权威与尊严、方显其维权之要旨。共和国成立以后半个世纪宪法在司法过程中的“虚位”，终于被突破了。放眼法治发达国家，宪法无不在司法机构或者其他机构得以实际的运用。我们怎能不为这样的进步击节叫好呢？

可疑的宪法司法技术

可是，且慢，我们真的可以乐观地、毫无保留地为如此宪法司法鼓掌吗？

理想通过技术实现，但技术运用不当，完全可能毁灭理想。最高法院在“宪法第一案”中的司法政策，因折射宪政理想而值得嘉许，可其确立的一个宪法司法技术则令人不安。这个技术就是：当普通法律规范出现缺位或者含糊、而公民宪法上权利确实受到侵害时，宪法即可直接适用。它也意味着宣告了最高法院关于宪法适用条件的一个理论。

这不是很好吗？在我国立法跟不上社会发展速度的情况下，以宪法规范来填补普通法律漏洞，岂不更有利于保护公民基本权利吗？乍看之下，似乎确实非常合乎情理。且不论《教育法》对公民受教育权遭侵害、侵权人当承担民事责任已有规定，宪法适用条件实际上在本案中并未得到真正满足。单说最高法院在讨论此案时，有人曾建议采取另外一种保护受教育权的方法：即把受教育权解释为现代民法人格权的应有之义。这个建议最后被认为比较牵强而遭否决了。

对于齐玉苓个人而言，无论是直接适用宪法，还是把受教育权解释为民法上权利，在其获得的救济上不会有什么差异。但是，这两种不同的方法论或者技术，其出发点和后果是截然不同的。

宪法作为公法之花而美丽绽放

最高法院宪法适用条件理论是危险的，因为它把以往绑在栏厩里的宪法放了缰，任其纵横驰骋于社会各个领域。可是，近代宪法从西方“孵化”出来伊始，其所陆续宣布的公民基本权利，矛头主要是指向可能被滥用的国家权力。

早在1215年，英国人就以冠名为“大宪章”的一份文件，向当时的国王宣称：你的权力不是至高无上的。虽然“大宪章”是英王和贵族、僧侣斗争的结果，人民当时并未获得真正抵御统治者的权利，但是，这丝毫不能掩盖宪法经典的理念：任何统治者，无论是具体的个人还是抽象的集体，都不享有至尊的权力；任何权力的持有者，都必须受到限制；宪法承认和保护个人的自由、权利，旨在抵制国家权力的专横武断。面对抽象的、却又无处不在的巨大国家机器，弱小的个人得到了宪法的眷顾，这是宪法真正美丽之所在。

这一经典理念至今还是为西方人所坚持。美国的宪法司法理论，始终认为宪法不能直接适用于私人关系。美国的宪法裁判，对公民在种族平等、堕胎、婚姻、家庭等许多方面的权利，都有涉及，但它们一则是通过审查国会或者州议会的立法是否违宪，二则是通过审查行政机关甚至法院行为是否违宪，来保护公民在这些方面的基本权利的。立法权、行政权、司法权都必须受公民宪法上基本权利的限制。德国人曾经就宪法是否可以直接适用于私人关系产生过争论，但德国联邦宪法法院秉持了经典理念，认为宪法基本权利规范可以用来解释、修正甚至创造民法规则，但绝对不能直接适用。

为什么要做如此区分呢？再说，我们也没有必要照搬西方吧？有一位德国学者的思考是值得回味的：“人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利。国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无异敲起自由之丧钟。”

循此个人自由、私人自治的理念，我们不妨设想：如果宪法可以因为普通法律的漏洞而完全适用于私人关系领域，那么，我开的小饭店能不能在门口贴上“本店只招女工”的启事（与男女平等有关）？公司聘用雇工的时候，能不能与之签上“本公司员工在外不得散布有损公司名誉的言论，否则，即予以解雇”的条款（与言论自由有关）？笃信无神论的组织能不能宣布“本组织不接受任何宗教信仰者为成员”（与宗教信仰自由有关）？……

中国宪法诉讼路在何方

“宪法司法化”有一概念效应，但它是模糊的、容易导致误区的。最高法院在第一案中的司法技术，就由此展示了一个“宪法私法化”的图景，令人堪忧。

以宪法基本权利条款来解释、修正或者创造民法，是在民事纠纷中弥补法律漏洞的更好方法。在中国现有宪法框架下，全国人民代表大会有一种至上的、凌驾于法院上面的权力，故而，美国式对立法的违宪审查还不可能，我们可以寄望于其他宪法审查机构的建立，但法院应该可以在行政诉讼中直接适用宪法以控制行政权的滥用。

依宪治国或者宪法统治（the rule of constitutional law），系指国家权力严格依宪法而为、受宪法规制，而非宪法直接对全民的统治。

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