权利的对话与交流（浙大讲演录）
日]棚濑孝雄

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　　日本在其近代的法律变革中，主要强调在保持日本传统文化的前提下，导入西方的技术模式，用中国话来说，即“中体西用”。但战后日本意识到军国主义的出现是由于权威主义的存在，于是提出了“良魂良才”，要对日本的传统文化进行改造，即提出在日本的文化中导入民主，导入个人主义的价值观。

　　日本与西方在法制上体现出一定的差异，1970年代，日本一万人中律师占一人，企业遇到纠纷后，大多以调节和团体交涉的方式加以解决，尤其强调行政指导的作用。日本没有采取西方式的手段，却实现了其特有的经济形式。但到了90年代，日本出现了长时期的经济停滞，日本的企业普遍缺乏国际竞争力，这促使日本再一度进入了反省期。尤其到了90年代后期，日本社会对行政、法律进行了强烈的反思，并继而意识到，要解决日本现存的问题，必须要使法律具备透明的规则，进行一种制度上的改革。例如，在日本社会强调行政指导后，行政指导对企业有强大的影响力，而企业对行政指导产生依赖性，两者间这种强烈的接触关系在民众的眼里是不公正、不透明的。此外，在个人层面，只有确立明确的规则，制度才能得到加强，社会才会充满活力。在强调这种规则时，司法规模应扩大。如律师的比例应增加，至少要达到法国那样的程度。只有这样，才能提供足够的司法服务。

　　从明治维新到二战以后，一直到现在，日本在导入西方法律制度、以期社会变革的过程中，“权利”的外在和内在概念是一个重要的问题。最先，它被译为“权理”，即把力量与道理结合在一起。在权利导入日本社会，它并非立即渗透，如二战之前其影响不大即是明证。直至二战以后，作为法律的基本精神，权利概念才受到积极的提倡。现在，日本在论及权利时，如何加强民主权利意识、尤其是如何运用权利问题成为关键。要真正实现之，足够的律师规模、正确的诉讼、良好的审判制度是不可或缺的，即权利必须具备可操作性。

　　100多年来，权利概念在逐步深入，也已形成从“主张”到“执行”的运作框架。但到了21世纪后，人们又开始意识到权利的渗透不仅要靠法律手段，并且还要从其他方面来看权利在社会中的真正落实。法律有其独特的逻辑，而其他的社会因素也如此。社会具有差异性，如何把法律的逻辑与社会其他逻辑结合起来，成为了一个突出的问题。要弄清楚这个问题，首先必须要明确权利的作用。权利的积极作用主要体现在以下几个方面：

　　首先，当事人通过积极主张自己权利实现法治目标。例如在受侵权损害后，受害人可以通过主张权利来纠正不法行为。在美国，国家鼓励公民积极运用个人的权利，若发现政府侵犯公民的合法权益，则被告需要支付一切费用，包括律师费。

　　第二，节约交易成本，实现社会沟通。典型例子如契约，通过契约来保护交易安全。但在亚洲文化传统中，往往缺乏合同观念，而通过人与人之间的关系、通过交易网络来救济。这种方式有其优点，但也有缺陷。交易行为限定在特定的人事关系中，一个交易可能会影响其他方面，因此具有机会成本，且成本较高，从这点上看，是存在缺陷的。

　　第三，对国家权力的限制。按权力的观点，政府行为要遵守法律规定，要严格按照法律规定办事。在这一方面，要实现法治，法律有权力要求政府按照其规定，但这里存在这种权力是否会被滥用的问题。权力是否会在法律法规之外被运用，如刑事诉讼中的当事人权利的保护问题。换句话说，就是对暴力的制止。国家权力是暴力机制，要用权利机制加以制约。马丁?路德金为抵制种族歧视提出：我们要求的不是爱，而是停止暴力。目的是要通过法律的行为，制止社会暴力。

　　从以上的分析可以得出，权利有重要的意义和功能，但是也应该看到，权利有其局限性。若仅为“你有权利，我没有权利”，则过于生硬，它忽略了对生活中人与人之间关系的考虑。当考虑到权利作用时，应该考虑到人与人之间一种相互理解的倾向，即提出了沟通的重要意义，不仅要考虑自己，而且要考虑到与他人之间的关系。权利只是社会关系中的一个侧面，在考虑到权利与社会关系时，还有道德的影响（除一般道德外，还有责任道德）。如美国学者基里加写的《另一种声音》一书中强调女性独特的道德观。当我们想起权利诉求时，我们有否考虑我为什么可以这样，别人为什么必须这样。对这个问题进行理由论证，道德观起了很大的作用，不同的道德观就会得出不同的答案。按法律的观点，你必须这么做，因为这是种普遍的规则，只要它是正确的。但另一种观点认为要面临新的规则，除了普遍主义的规则外，要考虑其给他人的影响，是否会造成他人的痛苦，是否可以避免这种伤害行为而采取其他的行为，这是种责任伦理（Responsibility）。这种责任道德应普遍存在于一个国家中，而不是在主张任何权利时，这种伦理道德被忽略。事实上，涉及法律规定的个人是有个性的，应该对活生生的、有特性的个人进行有差异的考虑。所以，我们要从两个视点看待权利：法律本身的脉络性和责任伦理。

　　既然权利本身是有缺陷的，就应该用其他的视点对其进行反思。权利主张的本身是具有象征性功能的。权利实现有两种渠道，一种是强制力，另一种是理念。而理念与道德相联系，因此在权利的问题上，不可避免地涉及到道德的问题。如1980年，日本通过了《女性雇佣平等法》，要求企业不得对女性在就业问题上采取歧视态度，但这个法律本身没有规定具体的法则，所以有人谓之是没有牙齿的（teethtoby），即是一部没有任何法律强制力的法律。但实际上，对日本社会有影响的还有种什么机制呢？日本民法规定：法律必须遵守公序良俗。这种社会规范在保障法律实施时起到了重要的作用。

　　这里需要提出另一个视点：实践理性，即在人们的实践中自然而然获得、通过人们在生活中自然的感受而获得的理性。与实践理性形成对比的是立法理性，它是具有普遍意义的规则理性。而实践理性强调实践的意义。当代著名哲学家ROKE提出：不能按抽象原则来处理法律，而强调人与人之间的共感可以来创设法律，即“关于人类痛苦的直觉性的叙事”。现代法学家往往用主体、客体，理性、欲念等两相对应的观念进行思考法律，认为法律是否定欲念，否定感性的。而我则认为要强调感性部分，要加强理解和沟通，加强对感情的追求，对直觉的追求。

　　最后作个总结：法律要赋予不同的逻辑，要超越现代法，导入感性、直觉的因素，使权利与法律更好的结合在一起。

　　记棚濑孝雄于2001年10月9日浙江大学法学院讲座

　　季卫东场译

　　蒋红珍整理

谢涧蓬提供文本。