「契约」琐议
杨支柱

（中国青年政治学院法律系）


　　

　　 人们习惯於把八十年代称为启蒙时代。确实，以十一届三中全会为契机，我国政

府和人民的观念相对於五十年代后期至七十年代末期而言，有了一个大解放。以契约

精神来理解政府和人民的关係，就是这种「思想解放」的成果之一。

　　我那时作为一名学生，自然是如饥似渴地接受了把政府和人民的关係看作契约关

係的「新观念」。待到九十年代初读卢梭的《社会契约论》，才懂得社会契约並非人

民与政府之间的契约，而是政府产生之前所有的个人为了保障自由和增进社会福利而

相互同意设立政府並授予政府权力的契约。社会契约是一个真正的契约，必须订约者

全体一致同意，因此它的内容极为简单，仅限於对设立政府的原则同意和产生政府的

多数表决制。至於政府究竟应当包括哪些部门，享有哪些权力，各政府部门之间关係

如何等等，根本无法由全体个人一致同意通过，而只能由特定多数所通过的宪法来解

决。宪法並不是社会契约，社会契约却赋予宪法以合理性：如果没有社会契约，多数

人通过的宪法和根据宪法由多数人的代表中的多数所通过的法律凭什么约束所有的

人？与此同时，我也意识到法学界把法人章程当作合同（即契约）和企图以合同来解

决法人的社员与法人之间的关係是一个错误。法人章程並非合同，但章程的法律效力

却必须以合同为基础。

　　我的悲哀之一是：常常非常兴奋地觉得自己发现了一个真理，隔一段时间却发现

自己的想法早在两百年前甚至更加遥远的过去就被人说过了，往往还说得比我更清

楚。何况上述关於宪法与法人章程的看法不过是对卢梭《社会契约论》的理解和运

用，算不上自己的发现。

　　然而令人遗憾的是：时至今日，改革开放已经二十年了，我国的知识精英们的契

约观念，尤其是对契约与共同行为关係的理解，似乎还是跟八十年代初期没有什么区

别。

　　两个月前看《法学前沿》第2辑（法律出版社1998），发现王利明教授仍然把合同

（契约）与共同行为混为一谈。今读《新华文摘》1999年第2期所转载的《工人日报》

1998年11月12日文章〈改革开放以来的中国社会转型：契约意识的启蒙〉，更如骨鲠

在喉，不吐不快。

　　该文由编者按和五篇笔谈组成，作者基本上都是社会名流，但六个部分中竟有三

个部分存在着对契约观念的错误理解。李曙光、清风先生的笔谈和编者按中，都把政

府和人民之间的关係说成是契约关係。编者按把契约在商业或经济层面上的作用仅仅

说成是「一种让渡财产权的方式」，显然也未能正确地评价契约和契约精神的社会作

用。

　　只有在绝对的强权政治、强盗经济、强迫婚姻之下，才能完全没有契约自由的存

在余地。契约对於个人生活、社会生活、政治生活影响的广度和深度，是一个社会是

否进步的真正的标尺。人类社会的发展和进步可以简单地概括为一个「从身份到契约

的运动」。这就是英国著名法学家享利·梅因爵士的观点。

　　梅因爵士是正确的。什么食品最可口，什么衣服最合身，什么样的床睡着最舒

服，什么样的人作配偶最称心，这一切只有当事者个人最清楚。要使每一人都儘可能

生活得幸福，就必须赋予每一个理智正常的成年人自由表达的意志以法律效力（未成

年人和精神病人等例外，他们被认为不知道或不完全知道自己的真正需要）。但是法

律並非无所不能的上帝，它不能凭空创造出所有个人所需要的一切财富、服务和其它

享受。法律只能建立一种机制，使我们每一个人通过与他人的交易取得自己所需要的

一切，这就是契约。我们每一个人的需要能够得到满足，实有赖於法律对契约另一方

履行义务的督促（法律的威慑力）、强制或变相强制（损害赔偿）。因此契约在实现

我们个人自由意志满足我们自身需要的同时，也要求我们对自己的自由选择承担责

任。契约精神的核心虽然是个人意思自治，但它却使我们自私（中性词，没有贬义）

的动机产生出利他的结果。这还是仅就即时履行的契约而言；如果是远期履行的契

约，则还有保护我们预期利益的作用。例如我可以通过契约让人在三个月之后给我提

供一箱苹果，两块钱一斤；那么我就既避免了货物紧缺时排长队的辛苦，又避免了苹

果涨价的风险。对於水果店来说呢，契约则为他们避免了价格下跌或供过於求导致苹

果烂掉的风险。可见契约使我们的生产和生活具有了计划性的特点。这种计划性一方

面保护着我们的预期利益，另一方面又给我们的生活和生产制造了动力和压力：到契

约履行的时候如果我们不能提供契约所规定的合格的财物或服务，对方的同时履行抗

辩或不安抗辩将不但使我们失去本来可以得到的东西，而且对方还可以追究我们的违

约责任。因此契约也强化着我们对自己的行为负责的责任感。

　　就社会经济而言，契约是把消费者和生产者、消费者和消费者、生产者和生产

者、批发商和零销商、雇主和雇工……联繫起来的纽带。契约使得为满足市场需要而

进行生产或提供服务成为可能。契约自由所导致的平等竞争刺激着技术的进步和资源

的优化配制，形成和改变着市场价格——不仅仅是产品、服务的价格，也包括资本和

劳动的价格。所谓市场经济，换一个说法也就是契约经济。如果没有各国政府人为的

限制，契约自由的发展还将导致统一的世界市场的形成，使地球村里的每一个消费者

都能以公平的价格获取他所需要的产品和服务，使地球村里的每一个劳动者获取他所

需要的公平工资，使地球村里的每一个资本所有者获取公平的利润！这对於世界和平

也将是莫大的贡献，因为一个经济生活完全依赖於世界市场的国家是没有能力发动战

争的。

　　契约又是一切社会共同体的基础和政府权力合法性的来源。凡共同行为（即能够

对组成共同体的成员发生效力的行为）必有契约行为为其前提，否则多数人甚至个别

人代表共同体的行为凭什么对共同体的所有成员发生效力？平等待遇对共同行为的有

效性来说虽然是必要的，但不足以解释共同行为的效力来源。试问一家公司的股东大

会能强迫一个原本不是股东的人出资並按出资比例给他分配利润吗？妻子以夫妻共同

财产买菜的行为之所以效力可及於丈夫是因为有婚姻契约的存在。合伙执行人或多数

合伙人的决定效力之所以及於其他合伙人，是因为有合伙契约存在。在一家公司正式

成立之前，各出资人之间也必有一个协商一致的契约，约定各人的出资额、出资时

间、公司的性质及公司机关所在地等。政府权力的合法性基础，则是关於社会契约的

假设。虽然历史上和现实中的各国政府绝大多数产生於强权，但把政府权力建立在社

会契约的基础上作为一种理想並非没有可能，而且还正是当代世界各文明国家所努力

追求的目标。让一个国家所有理智正常的成年人一致同意某种授权方案是绝无可能

的，但这並不妨碍社会契约论的说服力。契约的成立並不一定需要明示的合意，它也

可以是默示的。公共汽车停在路边，你只需跳上去，契约便已有效成立；售票员和司

机如果赶你下来，那就是违约。一个国家只需有半数以上理智正常的成年公民自愿参

与投票或全民公决，其他公民事实上享受着政府的存在所带来的好处（如安全感），

並给予不愿作为该国公民的人以出国的自由，便可以认为该国政府是建立在社会契约

的基础上。本来享受政府存在所带来的好处就是默示同意参与社会契约，其道理和跳

上公共汽车成立契约相同；但是考虑到政府的权力远非公共汽车公司可比，大批大批

的人出国事实上又极不可能，因此我不得不给社会契约附加了一个条件。

　　个人以契约的方式创设共同体並赋予其权力，其目的原是为了增进所有缔约者的

利益。但共同体的权力又不便由所有的缔约人每次都经过协商一致后共同行使，而不

得不由多数缔约人、缔约人的多数代表甚至代表共同体的个人来行使。组成「权利」

的「权」与「利」因此发生了分离：「利」归缔约人平等地享有，「权」却不得不由

某些或某个代表共同体的人来行使。这些掌权者也是人，並不是天使。他们也有自己

的个人利益，他们很可能为了自己个人的利益而超越职权、滥用职权，他们当然也可

能好心办坏事。契约或社会契约的目的原在约束各缔约人，其法律效力也仅止於此。

为了约束组成共同体的多数人、缔约人的代表或代表共同体的个人（以下简称共同体

机关），缔约人不得不专门制定限制共同体机关权力的章程——对一个国家来说也就

是宪法。这种限制要达到目的，就必须具体明确到相当程度，具有可操作性，否则便

形同虚设。因为章程的具体、明确，在共同体较大时势必难以协商一致；缔约人便在

契约中约定一个一定比例的多数表决制（没有约定则由法律推定），正是这一约定使

得依章程而为的共同行为（包括修改章程本身）的效力能及於所有的缔约人。由於共

同行为只有在章程授权（同时也是限权）的范围内才有法律效力，因此共同行为也不

妨称之为章程行为。

　　在共同体人数较少的情况下，契约和章程的区分仍然是存在的。例如家庭共同体

和人数极少的合伙，由於约束了其他缔约人也就自然约束了共同体的代表，章程通常

是隐而不彰的。而在出资人很少的有限责任公司，又常常不见契约，只有一个全体出

资人一致同意所通过的章程；契约的内容完全被章程所吸收，章程因而兼负起了约束

出资人的职能。但将契约和章程区分开来在理论上仍然是可能的，在实践中也是有意

义的；否则就不能解释：为什么某些行为需要一致同意才能对共同体的全体成员有约

束力，而另一些行为只需要成员的多数（或某一比例的多数）甚至並非成员的经理人

同意就会对共同体的全体成员产生效力？

　　对於人数较多的共同体，契约和章程的区分则是显而易见的：契约约束所有的缔

约人，需要一致通过才有效力；章程因为有契约作基础，所以章程的目的虽然是限制

共同体机关，但授权范围以内机关的行为却无需缔约人全体或个别同意即可对共同体

成员发生效力。

　　由此可见共同体的合法性虽然来源於契约，共同体和它的缔约人之间的关係却决

非契约关係。一方面共同体是缔约人全体为实现自己的目的所创造的工具，它必须服

从缔约人全体或多数人的意愿和反映这一意愿的章程，没有任何讨价还价的资格。我

们常说政府是人民的公仆，也就是这个意思。另一方面共同体机关在职权范围内的行

为也无需缔约人的个别同意。缔约人个人既然早在契约或社会契约的缔结阶段就把自

己的某些权力让给了共同体，那么到了章程的执行阶段他当然有服从的义务，所以缔

约人个人也同样没有跟共同体讨价还价的资格。缔约人对共同体的这种服从根据自由

主义的道德观念也是完全能够成立的，因为他（她）的服从说到底不过是履行自己的

诺言。无论是对於政府来说还是对於公司或其他组织来说，共同体和其成员的关係都

是如此。显而易见，契约观念既要求一个有限政府、公仆政府，又要求一个守宪、守

法的人民。

　　人类作为社会动物，其社会性不但表现为人需要通过各种契约关係或其他关係

（如血缘关係）将自己与他人联繫起来，也表现为人需要各种性质和大小不同的共同

体来满足成员们的共同需要。这些共同体作为一群人意思自治（这是契约精神的核

心）的产物，理所当然应当由这一群人来治理。这种一群人的自治，我们称之为民

主。民主本应全体协商一致，才能最大限度地使每个人的意志得到实现、使每个人的

利益得到保障。然而凡事协商一致不是不可能，就是成本太高；因而不得不採取少数

服从多数的办法和执行机构的个人负责制。这样一来就既存在多数人剥夺少数人平等

待遇的可能，又存在独裁者以民主之名行专制之实的可能。不同层面、不同大小的各

种自治共同体的存在，除了分别满足其成员的不同需要（如通过家庭共同体满足情感

需要，通过公司满足发财的需要，通过政府寻求安全感）之外，还有相互制约防止某

种共同体異化的功能。因此契约观念决不反对各种错综複杂的社会共同体，它仅仅要

求这些共同体都建立在成员自愿参加的基础上，实现共同体成员的自治。

　　政府作为最大的共同体国家的机关，当然免不了会订立一些契约，如通过契约招

募工作人员，通过契约把修桥、补路的任务承揽给公司或个人。从本质上说这些契约

关係反映的並不是缔结社会契约的公民与政府之间的关係；政府完全可以把某些工程

承揽给外国人，也可以招募某些外国人担任某种特定的公职。但即使是在这些契约关

係中，政府也不能违背作为它的合法性来源的社会契约与宪法，也必须为社会契约缔

约人的利益服务，而不应谋求自己的私利。因此政府代表在签订这些契约的时候权力

也是有限的。这一点对公司来说就更清楚，公司经常的签约对象都不是它的股东，但

公司代表签约的目的却是为股东的利益服务。可见，共同体与其外部交易对象（有时

是共同体成员）之间的关係才是契约关係，与其内部成员之间则决非契约关係。

　　可是许多所谓启蒙学者却硬是把政府和人民之间的关係说成契约关係，居然还说

这是社会进步的标志和我国人民应当追求的目标。我真不知这是启的什么蒙？！这种

政府、人民关係契约说一方面使政府摆脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价

（风行一时的政府官员「承诺制」即其一例，似乎职责只有在他们自愿许诺要履行的

时候才是应该履行的。），跟作为契约观念核心的自治观念相冲突；另一方面又给个

人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约缔结者遵守宪法和

法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责。这种政府、人民关係契约说使政

府沾满了铜钱臭，免除了政府所理应承担的维护社会公平正义的职责，为政府大办垄

断经济（美其名曰国营经济）提供了「理论依据」。这种政府、人民关係契约说绕着

弯子承认了政府有区别於人民共同利益的特殊利益，为立法腐败（主要是地方保护主

义和部门保护主义立法）大开了方便之门。即使在中国古代，还有「当官不为民作

主，不如回家卖红薯」的民本思想。可是根据政府、人民关係契约说，连这点良心也

不必要了。你需要保护吗？政府会象一个公司那样理直气壮地说：五千块钱一分也不

能少，否则你就等着被人打死好了！其实政府把「五千块」改成「五万块」，你也无

可奈何。我国的大学生似乎普遍不喜欢卢梭，谈起社会契约论就斥之为胡说八道；原

因之一大概就是因为他们没读过或者读不懂卢梭的《社会契约论》，他们所了解的

「社会契约」不过是所谓启蒙学者名为介绍实则杜撰出来的政府、人民关係契约说。

（读懂了《社会契约论》的中国知识分子也大多不喜欢卢梭，这是另有原因的，因为

卢梭认为个人通过社会契约将权力全部让渡给了政府。）确实，政府掌握着军队、警

察、法庭等大量的强制手段，如果它不受人民的控制，人民（不管是个人还是整体）

又如何能自由地跟它订立契约呢？

　　虽然任何时代的任何国家都有某些契约和某种程度的契约观念存在，但典型的契

约社会则首推美国。美国是一个陌生人组成的国家。素不相识的人移居到「新大陆」

，没有习惯成自然的身份来确定人们之间的关係，殖民政府的能力又极为有限；人们

要想和平共处並互通有无，唯有通过契约的媒介。如果说卢梭的「社会契约论」在欧

洲只是一种假设，那么美国便是它的实实在在的试验场。美国的许多基层地方政府竟

是建立在真实的而非假设的社会契约的基础上，不同意签约的人可以自由离开。美国

的许多市、县政府也是由人民自愿联合组成的。州政府的成立虽然要得到英王的许

可，但联邦政府又是独立后的各州政府自愿联合而成的。正因为契约在美国社会、经

济和政治生活中扮演着如此重要的角色，所以《联邦宪法》制定时对於「各州政府不

得妨碍契约义务」一款竟然没有争论就通过了。正因为契约在美国社会、经济和政治

生活中起着如此重大的作用，所以傑斐逊说：「每一个人，每一群人，都有自治的权

利！」到了十九世纪中后期，契约和契约法的繁荣在美国达到了顶点。梅因爵士「从

身份到契约」的著名论断就是在考察美国社会后得出的结论，並成为美国人口耳相传

的格言。从那时起，「财富主要是由许诺构成的」，契约解释的法律几乎成了美国私

法的全部。有一位美国律师甚至夸口说，「一切的权利，一切的义务，一切的责任」

都来源於契约。

　　进入二十世纪以后，尤其是罗斯福新政以后，身份的重要性又重新抬头，契约义

务已不再能够完全由当事人自由约定，而是跟当事人的身份有关。但是契约发挥作用

的领域並未缩小，相反仍在增加，责任保险的兴起和婚姻家庭法的改革就是契约向侵

权法和婚姻家庭法挺进的结果。在当事人双方经济地位並不悬殊的普通交易中，契约

自由仍然象过去一样受到尊重。契约法的真正变化，主要是对於当事人经济地位悬殊

的契约规定了许多强行法，从而使没有能力讨价还价的消费者、劳工及其他弱者得到

特珠保护。因此，法律对契约权利义务进行限制的主要领域，恰恰是那些契约自由因

为垄断的形成而名存实亡的领域。对契约自由的另外一些限制来自追求社会公共利益

的环境保护法等，这与契约对侵权法、婚姻家庭法的挺进似乎也可以相互抵销。因此

二十世纪存在一个「由契约到身份的复归」的运动的说法是不能成立的。只要存在市

场经济和民主政治，就不可能产生「由契约到身份」的复归。美国如此，欧洲同样如

此。

　　对於二十世纪欧美法律的上述变化，有些西方学者归纳为从个人本位向社会本位

的变化。这一概括其实是不正确的。以美国为例，第二次世界大战以后社会公共利益

确实受到进一步强调，联邦政府的权力也因此扩大；但与此並存的另一个变化是个人

权利的增加，使美国社会进入了一个「权利爆炸」的时代。可见政府权力的扩大只是

手段，儘可能地让所有的个人生活得幸福才是目的。我们可以设想出鲁宾逊漂流记，

但谁能设想出一个没有个人的社会或国家？如果说社会本位观念在欧美这种契约精神

源远流长的国家只能起到突出重点的作用，那么把它引入我国就可能是灾难性的。社

会利益只有在选举或全民公决的时候才能由个人组成的集体（我们称为人民）来代

表，在绝大多数时候是不得不由政府及其官员来代表的。因此社会本位说穿了就是官

本位。即使是在西方，强调社会本位的时候也就是政府权力扩大的时候，难道在我们

中国政府的权力还不够大吗？令人遗憾的是，我国的一些知识精英一方面倡言契约精

神，一方面又鼓吹社会本位。我不知道他们究竟是一时糊涂呢？还是有心为扩大政府

权力献计献策，却又自觉不好意思，因此而「犹抱琵琶半遮面」？

　　如何弘扬契约精神，促进我国的市场经济和民主政治建设，是现今我国人民所面

临的一个重大课题。前引《工人日报》的笔谈中另有董郁玉先生对户籍制度改革的呼

吁和理光先生所主张的一次卖断国营企业职工身份，我以为很中肯；因为契约精神最

能生长於由平等的陌生人组成的社会，户籍制度和铁饭碗剥夺人的迁徒自由，是契约

精神的死敌之一。

　　然而户籍制度是谁搞的，铁饭碗是谁造的呢？进一步思考下去我们就不难发现，

对契约自由的妨碍都来源於我们生活於其中的大小共同体。只有把这些大小共同体都

建立在契约和社会契约——也就是个人自愿联合的基础上，契约精神才能得到解放。

对於如何摆脱大、小共同体对个人的不应有的束缚，秦晖先生有一个「两害相权取其

轻」的主张（见秦晖等：《反思大跃进》，东京，《百年》1999年第1期），就是利用

没有契约基础的大、小共同体之间的制衡作用，尤其不赞同大共同体吃掉小共同体；

但是欢迎和帮助小共同体的成员摆脱没有契约基础的强制，以自愿联合的小共同体取

代家长制的小共同体。对於这一主张，我完全赞同。与此同时，我也赞同鼓励私营经

济的发展和私人资本的联合，因为在我国这是唯一能够自愿组合的共同体。我还赞成

大量地引进外资和西方国家公司的管理方法。在西方国家，人们正在把国家的宪政机

制移植到股份公司上。但是在我国这个过程可能恰好相反，公司很可能成为契约精神

和宪政精神的摇篮。