公法评论

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民主需要论证

――沈阳市人大否决案剖析

戚渊

公元二千零一年二月十四日，在辽宁省沈阳市第十二届人民代表大会第四次会议上，沈阳市中级人民法院2000年工作报告未获通过（以下简称“沈阳市人大否决案”）。此案迅速引起了社会的关注：主流认识是此前沈阳市发生的一系列腐败大案（包括原副市长、政协副主席、检察院检察长、法院副院长等案）引起了人大代表对法院工作的不满。¹一些宪法专家还接受了媒体的专访，对此案的意义作了极高的评价：认为“这是中国民主政治的标志性事件”，它“意味着我们的民主制度正逐渐走向成熟。”²

这本是一个普通的个案：全国每年有3000多个法院工作报告需经人民代表大会审议，有一个遭到否决，也属正常。但如果将其上升到中国民主政治的高度，把它作为中国民主政治的标志性事件，不能不引起笔者进入深层次思考：什么是民主？我们应该怎样监督司法权？

一、民主是什么

本文无意全面论述民主问题，古今中外的思想家们从不同的角度对民主作

过多个定义。按常识理解，我们谁都不会否认，民主是思想、是价值、是制度形态。但民主是什么思想、什么价值、什么制度形态，却可能有多种答案。进一步看，我们谁都不会否认，无论是思想还是价值，其最终都直接（或经由某些基本原则）表现为制度形态。那么，我们只要论证了制度形态是民主的，也等于回答了制度形态的内在要素――思想和价值也是民主的。

近年来在西方法学界兴起的法论证理论为我们证立一个命题、一种思想、一种价值、乃至一种制度提供了科学的思考途径：用最高规范（普遍化的理性）证立次级规范（实证法规范）。这种普遍化的理性以普遍化的经验事实为基础，又可以在应然领域（价值领域）里得到证明。于是，我们在对命题、思想、价值和制度进行论证时，就不仅要有普遍化的经验事实为言说对象，而且还要对支撑论证对象的理论或价值加以证明，从而得到一个接近真理的答案。

近代宪法的出现，已将民主思想和民主价值化约为一个基本原则：主权在民亦称人民主权。作为一个宪法原则，主权在民，又实证地表现为一种制度形态，它具有以下特点：

第一，现代国家，理论上均为主权国家。主权，对于一个国家来说，在

理论上是一个无形要素，是一种不易计量的政治力量。国家是主权的载体，主权是国家的最高权力，在实际操作中，它等同于国家权力，由国家的最高立法权、最高行政权和最高司法权构成。主权是、只能是国家的最高权力；国家的最高权力是、只能是、并且可以分解为平行的国家的最高立法权、最高行政权和最高司法权。这里的“最高”是相对于它们各自的下位权力，而不是三支权力中的一支相对于另二支为“最高”。

第二，作为主权在民原则的制度表现,三支最高权力至少有一支或二支直

接地来自人民，³这一制度设置的目的是：尽管与主权在民原则相辅存在的有三支权力互相制约原则，但如果三支权力同时腐败，人民便可以直接行使权利控制或撤换其中一支或二支国家权力，进而制约另一支或二支国家权力。这就是说，这一制度设置使三支权力同时腐败成为不可能。

第三，“三支最高权力至少有一支或二支直接地来自人民”在宪法上体现为普选制。由此可知，民主，从制度形态上看，就是通过普选的方式将选民的政治权利与国家的最高权力直接地联系起来。民主是自下而上的垂直体系。

值得注意的是，“主权在民”的制度形态是建立在“多数决定原则”之上的，因此，在理论上也可称之为“多数民主”。“多数民主”易导致“绝对公意”、甚至是“多数暴政”。纳粹时代的法律及希特勒的登台均是“多数民主”的产物。是故，多数逻辑下的多数与少数的关系，是我们理解民主的又一关键，这里的“多数”上升为权力（如在“多数决定原则”的基础上产生的总统和议会行使国家权力，以及在“多数决定原则”下通过的法律对多数与少数均具约束力）；而这里的“少数”下落为权利（如他们支持的候选人未被当选、他们反对的法律案获得通过并对他们产生拘束力）。如果仅仅将“多数民主”制度化，少数权利就得不到保障，“多数暴政”就是在这一原则下产生的。因此，现代民主的要义在于尊重多数、保护少数，少数服从多数、少数亦可以制约多数。二者等量齐观，构成民主的又一价值内涵。此一价值内涵亦体现为一系列可操作的制度形态：1、司法审查。在“多数民主”基础上产生的法律，如果违背了宪法原则或宪法精神，甚至是自然法精神，均要遭到司法机关的否决，从而失去效力。这是对“多数民主”的一种控制。2、宪法控告。在“多数民主”基础上产生的权力行为，如果侵犯了少数公民或个别公民的宪法权利或法律权利，甚至是天赋人权，那么，受害人可以向司法机关提起诉讼，后者可以宣布侵权行为无效并给予国家赔偿。3、法律修改。尽管法律为立法机关的多数议员所通过，但大多数国家的宪法均规定，达到一定数额的“少数”议员可以提出法律修正案，以抗衡“多数决定原则”。民主是多数权利和少数权利在不同制度设置下的互动。

我国宪法没有“主权在民”或“人民主权”的规定，相似的表述是“中华人民共和国的一切权力属于人民”，⁴这一条文由我国的选举法及全国人大和地方各级人大组织法、国务院组织法、人民法院和人民检察院组织法具体化、程序化，产生了我国的现行体制。它具有以下内涵：

第一，中华人民共和国的一切权力应该被理解为包括国家的全部立法权、行政权、司法权及国家主席的权力。国家的立法权由最高立法机关（全国人民代表大会及其常务委员会）延伸到所有享有立法权的地方人大及其常务委员会。显然，它不包括县级（及县级以下）人大及其常委会的权力（民族自治地方的自治权除外，民族自治地方的县级人大可以行使立法自治权制定自治条例和单行条例⁵），因为县级人大及其常务委员会不享有立法权。国家的行政权由最高国家行政机关（国务院）一直延伸到乡、镇人民政府。国家的司法权由最高人民法院及最高人民检察院一直延伸到基层（县）人民法院和人民检察院。

第二，依据现行宪法、各个国家机构组织法和选举法，享有政治权利的选民可以直接选举不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表组成人民代表大会，其它一切权力均产生于间接复间接的选举。由第一可知：乡、镇、县、区人民代表大会是不可以立法的。更准确地说，国家立法权不存在于这些国家机关之中，尽管它们在宪法上也叫地方权力机关。

第三，依据宪法第二条第二款的规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这个条文的模糊之处在于：“行使”是直接行使还是间接行使？事实上，由第一和第二可知，人民的权利和国家的权力没有发生直接联系，所以，人民只能间接复间接地选举行使国家权力的代表，即经由直接选举产生的乡、镇、县、区人民代表间接复间接地选举代表组成各级人民代表大会产生其它一切权力机关，它同盛行于各国的代议制民主有本质区别，后者由选民直接选举议员组成议会行使国家的立法权，保证了国家立法权与人民权利之间的直接性，从而也保证了立法成果的人民性。

第四，尽管我国宪法及其它法律均有权力监督的具体规定，这些规定突出地表现为人民代表大会对其它国家机关的监督，即权力（单向地）监督权力，它也表现为人民对国家权力的监督。但由于国家权力与人民权利之间没有直接联系，人民也难以直接地控制和监督国家权力，人民权利与国家权力之间，从总体上看，是“真空”状态。这就是我国民众对政治腐败束手无策的根本原因；这也是一些无视国家利益和人民利益的大小腐败分子可以在“众目睽睽”之下为所欲为的根本原因。

这就是“中华人民共和国的一切权力属于人民”在制度上的真实体现。由此，我们足见“国家的一切权力属于人民”中的“属于”是一个尚未制度化（难以体现主权在民原则）的价值概念，它向人民政治权利的方向发展（逐步扩大直接选举），最终可与民主（主权在民）同义；反之，如向国家政治权力方向进一步（权力的产生倾向于形式上的自下而上而实质上是自上而下），就与专制同义，表现出十足的灵活性。不幸的是，绝大多数宪法学教科书都不加论证地复述着这一价值命题，无视或忽视“属于”的直接性和间接性在制度形态与操作方式上的本质区别，粗暴地将其等同于民主。仅有个别宪法学教科书似乎从中悟出了点什么，将“国家的一切权力属于人民”解释为“国家的一切权力渊源于人民”，从而模糊了“属于”这一表述的直接性和间接性。这种解释有可能在民主理论中获得证明：国家的政治权力最终来源于人民的政治权利，但它是否就是“民主”仍然不能从制度上使下列命题得到证明：“国家的一切权力属于人民”就等于“主权在民。”

模糊的理论必然导致摇摆不定的行动路线。几十年来，我们可以看到，同样在“国家的一切权力属于人民”的符号政治下，经常表现出理论上两种不同的倾向和实践中两种不同的操作：倾向于民主的人致力于扩大民主，倾向于专制的人致力于向上集权。这两种理论倾向与操作方式时而并行发展、时而交替进行，导致中国民主政治建设步履蹒跚。我们不能否认，无论是学术界还是政治界，都对中国的民主政治建设作过努力，但即使是严格根据“国家的一切权力属于人民”这一宪法规范建立中国的制度模式（即严格地进行自下而上的直接和间接的选举），也不可能导致民主，因为它还缺乏若干构成民主的相关的必要条件。⁶这一规范难以从内部获得证立，更不用说对规范本身进行外部论证了。诚然，广大人民直接操作权力或者人民直接当家作主，在现代民主政治中实际上不可能。正因如此，代议制民主才为世界大多数国家所接受。尽管在民主理论中，人们将代议制民主与间接民主制相提并论，即使如此，也仅表明：相对于人民权利来说，国家权力的操作是间接的；在代议制民主中，人民权利与国家权力之间的联系，仍然是直接的。人民不便于直接操作国家权力并不证明人民权利与国家权力之间的关系不能是直接的。多数国家通过直接选举将人民权利与国家权力联系起来印证了解析几何学中的一个基本定理：两点间直线距离最近。“最近”意味着效率、公正、廉洁和节约。近年来，我们在扩大民主方面所做的工作仅为扩大村民民主选举。这种类型的民主，如果可以称为民主，也仍是自治性民主，⁷它没有将人民权利与国家权力直接联系起来，乡、镇、县、区党政机构的权力的产生与选民没有直接关系，从而选民也就不可能遏制可能的权力腐败。这是有目共睹的政治现实。所以，在现阶段，切实扩大民主的有效做法应该是，允许选民直接选举乡、镇、县、区人民政府及其它权力机关，而免于形同虚设的乡、镇、县、区人民代表大会作为中介的间接民主――它们属于立法机关却又没有立法权。这类机构的设置是一种巨大的浪费。它的存在不仅没有民主理论的支持，也缺乏民主经验的证实，却引起了“民主”机构的设立而导致不民主的权力的产生这样的逻辑悖论。

二、现行民主监督模式分析

综上可知，民主是自下而上的垂直政治，通过直接或间接但主要是直接的民主产生的国家最高权力在技术上是可以分开行使的，无论是民主国家还是集权国家均是如此。分权的目的是为了制衡，制衡才是最佳的配合。国家权力的单向制约是专制政治，国家权力的相互制约是法治政治。基此可知，权力的横向制约关系不是民主政治的表现形式，权力的纵向制约，即人民权利对国家权力的制约关系才是民主的当然内容。

我国现行的权力监督模式是人民监督全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；全国和地方各级人民代表大会监督同级国家行政机关、审判机关和检察机关。⁸在这个监督体制中，人民可以罢免自己选出的代表、代表可以罢免其选出的上一级代表。⁹全国人民代表大会有权罢免全国人大常委会的组成人员，国家主席、副主席，国务院和中央军事委员会的组成人员以及人民法院院长和人民检察院检察长。¹⁰地方各级人民代表大会有权罢免本级人民政府的组成人员；县级以上的地方各级人民代表大会有权罢免本级人民代表大会常务委员会的组成人员和由它选出的人民法院院长、人民检察院检察长。¹¹各级人民代表大会在全国及地方各级人民代表大会会议期间，可以按照法律规定的程序提出对本级人民政府、人民法院和人民检察院的质询案。¹²认真分析一下这个监督体制，不难看出，它凸显出以下几个问题：

第一，以人民的权利为基点，对上，这个监督体制难以体现人民的意志。表现在：一方面，人民可以直接罢免的代表实际上不操作国家权力，人民为何要罢免这一层次的人大代表？即使罢免了这一层次的人大代表，何以见得是人民行使了对国家权力的监督？另一方面，也是更为重要的方面，人民的罢免权实际上未能体现人民的意志：众所周知，人民意志在民主程序中尽管不是每一个人的意志之和，但一定是多数意志；而根据我国的选举法，人民的选举权实质上是不平等的，因为我国事实上实行的是复值选举权制。¹³根据我国选举法的规定，各级人民代表大会代表名额的产生，基本上是每一个农村代表所代表的人口数4倍于城市所代表的人口数。¹⁴这样，由于我国农村人口基数过大，农村产生的代表和城市产生的代表之和所代表的实际平均人口数之和一定小于全国人口的一半。（在间接选举中）依次下推，结论同一。由此可知，各级人民代表所代表的只是少数人民（半数以下），即使这些代表能真正反映其所代表的人民意志，也是少数人民的意志。

第二，以人民代表大会的权力为“制高点”，对下，这个监督体制的监督权力之大是罕见的。全国人大及地方各级人大对同级一府两院的监督，在法律程序上，表现出有利于人大的柔性：依据法律程序，它只须以相对多数票就可以否决一府两院的工作报告，罢免由它产生的一府两院的主要负责人，而被否决者和被罢免者没有寻求法律救济的途径；同时，宪法和法律没有规定人民代表大会行使否决权和罢免权的实质条件，即宪法和法律没有规定人民代表在什么情况下、以什么理由可以行使否决权和罢免权，只要代表不满意和人民不满意就可以否决和罢免，这给代表行使监督权留下了广阔的空间，这也说明代表行使监督权的随意性很大。各级人民代表大会都可以凭籍人民意志来否决和罢免他们想要否决和罢免的对象。由此可见，中国各级人大的法定权力之大在世界范围内也是绝无仅有的。世界多数国家早已通过司法审查制来限制人民的绝对公意，即如果人民的绝对公意（通常表现为法律和其它重大决定）违背了宪法精神，侵犯了基本人权，同样也要遭到否决。同时，世界多数国家的议会对罢免行政首脑都规定了刚性程序：必须达到绝对多数，并事先辅有明确的理由和严格的法律程序。而议会对司法权的监督，仅当法官本人构成刑事犯罪时才可被弹劾，以期保障司法的独立性。若干年来，专家们给各级人大赠送了一个带侮辱性的别称：橡皮图章，以此象征人大权力的软性。如果这个别称可以成立，它并不是相对于一府两院的权力，而是相对于执政党的权力才表现出“橡皮性”：后者的权力在宪法规定上要高于同级人大的权力。¹⁵这是显而易见的，只是人们不说“皇帝没穿新装”罢了。因此，正如人大为“橡皮图章”不是因为它没有否决同级一府两院的工作报告一样，否决了所有一府两院的工作报告也不能证明各级人大就是“钢制图章”。相对于同级党委的权力，各级人大的权力不是最高权力。

第三，权力对权力的单向监督不可能导致法治。众所周知，法治的制度形态不仅表现为人民权利对国家权力的有效制约，以防止国家权力的整体腐败。更重要的还是国家权力的相互制约。权力的纵向制约（即人民权利对国家权力的制约）体现了法治的民主意涵；权力的横向制约（即权力与权力的相互制约）体现了法治的宪政意涵。无论是横向制约还是纵向制约，必须表现为互相制约（国家对人民的管理也可理解为一种纵向制约）才能构成法治。否则，其结果不是无政府主义就是专制主义。由前文的分析可知，我国的权力监督体制始终是单向的：在权利监督方面，选民可以罢免其所选的代表，而被罢免的代表仅有权提出申诉意见，¹⁶表现出选民行使权利和代表行使权力的单向性；在权力监督方面，代表罢免所选代表或其他官员的权力，或者代表否决一府两院的工作报告的权力，都是单向的。我们可否认为，正是这种单向监督使被监督者缺乏有效的法律救济途径，从而导致如下现实：对人民监督权利的恐惧必然会不遗余力地限制人民权利达到反监督的目的。而在国家权力的监督方面，干脆不设互相监督机制，以适应人治的需要。这种体制导致了公职人员的两极分化：有社会良知的靠自律（而不是被监督）行使权力；私欲膨胀的，行使权力是为了反监督而谋私利。结果是廉洁的太廉洁，腐败的太腐败。这种监督体制自建国以来一直延续到今天，也没有遏止住愈演愈烈的腐败政治，不能不令人深思。

三、如何监督司法权

将整个权力监督体制缩小到对我国司法权的监督上，我们不难看出，它突出地体现为整批监督：

现行法律规定，作为司法机关的我国各级审判机关和检察机关对同级人民代表大会及其常委会负责，¹⁷其负责的方式是向同级人民代表大会报告工作，¹⁸以及接受同级人民代表大会在会议期间的质询。¹⁹应该认为，质询是一种公正有效的监督制度（此项制度亦为世界各国所采用），其优点在于：它须以严格的程序进行；它具有特定的质询对象；它须针对某一特定的事项；它便于确定责任主体；受质询人在接受质询时有权对质询的内容作出解释和申辩。但此一制度到目前为止尚未有适用于对两院的监督，仅有为数不多的几次人大代表联名对政府部门的质询。人民代表大会对两院的监督方式通常是听取，然后或通过或否决两院的工作报告。这是典型的整批监督。它存在以下问题：

第一，显失公正。司法工作（审判工作和检察工作）实际上是日复一日地处理个案的工作，人们对司法工作的认识事实上是通过个案获得的。当一个普通公民遭遇一次不公正的判决后，它完全有可能用司法腐败来否定整个司法工作，他很可能不会考虑“整体不是部分之和”这样的道理。个案（而不是个案全体）的不公正不能证明整个司法工作的不公正。同理可知，一个司法工作报告获得通过即表明人民代表大会对司法工作的整体肯定，这会出现两种情况：1、

51％的代表投了赞成票，而有49％的代表投了否决票或弃权票，这样，49％的代表对司法工作报告的不满意见被相对多数意见掩盖了。2、51％的个案是公正处理的，而49％的个案是不公正处理的，而工作报告达到51％的相对多数即获通过表明整个司法工作是公正的，49％的不公正个案又被掩盖了。同理可证：对一个工作报告的否决，实际上是对不公正和公正的同时否决，其结果是：真正徇私枉法的司法者逃避了承担责任，而真正依法办案的司法者也要蒙受司法腐败的连带后果。这种追求公正的制度设置本身就是不公正的。

第二，责任模糊。沈阳市人大否决案发生后，有专家说“法院院长应该承担政治责任和道义责任”；²⁰沈阳市人大代表赵景芝更认为沈阳“法院系统对沈阳市一系列腐败案件甚至法院内部的腐败案应该负责”。²¹通过这些言论，可以足见我们的公职人员对宪法常识的缺乏和对中国政治运作现状的无知。试展开分析：

人民代表大会否决了两院的工作报告后，由谁承担责任？我国法律并无规定。之所以没有规定，愚以为不是立法者的遗漏或遗忘，而是根本无法规定。众所周知，人民法院的院长和人民检察院的检察长尽管是本系统的最高“长官”，但他的权力特征与行政权的特征有很大区别，后者采行政首长负责制，行政机关的第一负责人要承担本机关的全部责任。而人民法院和人民检察院在行使司法权²²时，实际上是采委员会制，两院的最高权力机构应分别是审判委员会和检察委员会，实行一人一票制，院长、检察长的表决权与其他委员同值。对此，我国宪法虽无明确规定，但其它宪法性法律和部门法律的相关规定可以印证这一判断：

*《中华人民共和国人民法院组织法》第十一条规定：各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。

*《中华人民共和国人民检察院组织法》第三条规定：各级人民检察院设立检察委员会。检察委员会实行民主集中制。

*《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定：院长担任审判长时的回避由审判委员会决定。（可见审判委员会的权力在院长权力之上）。

*《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十条规定：院长的回避由本院审判委员会决定，检察长的回避由同级人民检察委员会决定。（可见检察委员会的权力在检察长权力之上）。

由此推论，更为荒唐的结论出现了：依据现行法律规定，在我国，司法权的责任主体应分别是审判委员会和检察委员会。如果两院的工作报告被人民代表大会否决，“公正”的做法是审判委员会和检察委员会的全体委员应该负连带责任而被罢免。这酷似内阁制又不同于内阁制，内阁遭不信任时还可以呈请国家元首解散议会，诉诸选民。更为致命的是，将连带责任制的操作方式运用于司法权，史无前例，其原因盖在于它有违于司法权的责任性质：司法权的公正行使要求司法独立；司法独立的实质是法官独立；法官独立的法律后果是法官个人对案件承担全部责任。这是公正合理的，也是易于操作的。所以法官独立的司法体制已在很多国家确立，也应是尚未确立此一制度的国家的司法改革方向。赵代表的讲话歪打正着地说明了法院权力（司法权）的重要性：它可以扼制整个沈阳市的权力腐败，进而从反面指明了中国政体改革的方向：扩大司法权。

第三，无“理”监督。如前所述，现行法律只规定了各级人民代表大会享有对两院工作报告的否决权、对具体事项的质询权以及对其产生的院长、检察长的罢免权。除了质询权的行使以外，对两院工作报告的否决权和对两院负责人的罢免权的行使，宪法和法律没有规定明确的客观标准，即在什么标准下应否决两院的工作报告，人民代表何以透过两院的工作报告就能够对整个司法工作作出准确的判断。事实上，人大代表对司法工作的了解仍然与普通公民一样，是透过个案获得的，只是他了解的个案比普通公民要多。他／她在行使表决权时能否对全部个案（人大代表不限于代表某一辖区）进行完整的统计：如果多数个案是公正处理的，就投赞成票，如果多数个案是不公正处理的，就投反对票。他／她能否考虑院长或检察长本人与他们所作的工作报告的区别，即他／她能否考虑区别作为院长和检察长的个人行为（尽管有可能是以司法权谋私利的行为，但它仍然是个人行为）与整个司法工作行为，他／她会不会以否决工作报告的方式来否定院长和检察长。在没有法定的客观标准的情况下，代表对上述问题的判断只能凭籍个人的主观印象。

至于对罢免权的行使理由，有专家针对沈阳市人大否决案认为：“人大不通过、代表不满意”就可以成为罢免的理由。²³本文认为，这样的见解，即使避开无法律依据不论，也显得太过粗糙：1、事实上，沈阳市中级人民法院院长贾永祥在该院2000年工作报告被否决之前（该报告为该院一副院长所作）就已被停职了；并且，对该案适用的法律依据是《中华人民共和国人民法院组织法》第三十六条，即沈阳市人民代表大会常务委员会对沈阳市中级人民法院院长行使的是撤销权，而非人民代表大会的罢免权。²⁴2、按照现行的习惯程序，对两院工作报告的表决议程被安排在当次大会的闭幕会上，一旦被否决，除非立即延长会期或者在近日临时召开人民代表大会，专门行使对因工作报告遭否决的法院院长或检察院检察长的罢免权，否则只能由本级人大常委会行使撤销权。²⁵可见，“人大不通过、代表不满意”还不是行使罢免权的充要条件。更重要的是，3、“人大不通过、代表不满意”之理由本身的正确性需要证明。如前所述，多数民主在宪政实践中显露出弊端以后，人们又设计出一系列规则以补充这一制度，使其趋于合理。而在宪政条件下的多数民主是建立在竞争式选举之上的，当选的议员尚能真实地反映民意和代表民意。而在我国，由于多级人大代表是间接复间接地选举产生的，再加上部分人大代表本身就是自上而下安排的，其能否反映民意和代表民意需要论证。正如代表的满意并不等于人民的满意一样，代表的不满意也未必就是人民的不满意。在这种选举制度下，人民代表与人民之间的关系难以得到实证。我们从每年“两会”召开时的保卫工作中，也可以察一斑，知全豹。所以，“人大不通过、代表不满意”作为行使罢免权的理由之理由本身就是难以证明的。

通过以上的粗略分析，我们足见对司法权的“整批监督”存在的种种问题。这些问题，除非否定“整批监督”本身，否则是无法解决的。因为它彻底地违背了司法权的性质，不仅不能促进司法公正，反而模糊了人们对公正和不公正的认识；它不但不能准确地追究徇私枉法的司法人员的责任；反而使有责任者可以合法地逃避责任而使无责任者合法地连带承担责任；由于这种监督权的行使没有法定的客观标准和理由的支持，又难以找到可证立的理论的支持，使得它往往流变为无“理”监督，在法制的名义下，表现出极大的随意性。这种对司法权的监督方式不可能导致宪政和法治，更与民主政治毫无干系。

本文认为，对司法权的监督要符合司法权的性质。²⁶从政治体制的设置来看，实行纵向的主权在民原则和横向的权力分立与制衡原则才是改革的终极目标。但是，中国有中国自己的国情，在现阶段，立即实行普选制（直选）和三权分立制是不现实的。尽管如此，我们迫切需要做的、也是可以做的工作还是很多：

第一，变“整批监督”（两院向人大报告工作）为个案监督。个案监督方式包括两个方面：1、扩大质询权的使用频率与范围；2、确立各级人大对法官和检察官的案后（而不是案前和案中，否则有可能流变为对司法权的干预）责任追究制。从司法独立的制度设置来看，除非法官个人有重大违法犯罪行为，才可以依严格的法律程序遭弹劾，否则，他对案件的处理，错了也是对的，以确保法官的完全独立，而找不到“错案追究”这一说。法官怎么会错呢？法官办错案是怪事。这种认识和观念在法治国家已深入人心，但在中国，我们不能否认，长期以来，受人事体制的影响，司法队伍的水平参差不齐，再加上干预司法权运行的制度因素一直顽固地存在着，导致误判和不得不误判的案件确实不同程度地存在。如果人大代表在与选民（而不是法官本人或其他什么人）的联系中，发现确有徇私枉法办案者，他们可以依照尚待制定的法律程序行使对法官和检察官的罢免权，将责任追究到违法者本人，而不是他们的院长和检察长（当然，如果院长和检察长有违法行为，也可以用同样的方式追究），更不是由院长和检察长所作的工作报告。一个浅显的道理就是，否定了沈阳市中级人民法院2000年的工作报告，并不能保证该院每一位法官今后都能正确地办案。

第二，用宪法性法律的形式确定罢免的理由或标准。事前确立具有普遍约束力的标准和理由是公正追究责任的前提，它可以避免监督权的行使流变为带有黑社会性质的政治权力斗争。对此，须注意以下几点：1、在确立罢免标准和理由时，应严格区分法官和检察官的私人行为和他们行使司法权的行为，如果是私人行为触犯了法律，对其法律责任的追究主体应该是司法机关本身：或为行政处分，或为刑事处罚；仅当私人违法行为与其行使司法权的行为有因果联系时，才成为人大罢免的理由。人大只能监督法官和检察官本人，而不宜笼统地监督整个司法权。2、在确立标准或理由时，应严格确定哪些行为可以成为罢免的理由，俾使行为者本人行使权力时有确定的预见。理由或标准越具体表明法治的程度越高。3、同时，应给被罢免者提供有效法律救济的机会和渠道（也应有与行使罢免权对等的刚性法律程序而不仅仅是申诉）。4、用立法规定人大代表在行使罢免权时必须尊重内部的不同意见，不同意见应以不同意见书的形式与罢免意见书一同交由被罢免者本人，以保证被罢免者的知情权，免于给徇私报复或怀有其它个人目的之卑鄙者提供机会。

第三，加快公法（调整权利－权力关系和权力－权力关系的法律）的制定与完善。改革开放以来，尤其是近两届人大在社会经济方面的立法取得了举世瞩目的成就，这是20世纪后20年中国人最值得骄傲的成就：我们有了近400部法律、800多个行政法规、数以千计的司法解释。但是，我们在公法的制定方面还相差很远，甚至还不如20世纪的前20年。诞生于计划经济体制下的现行宪法，虽然有了17个修正案，但大都是社会经济方面的宪法修改。公法立法的滞后直接影响了社会经济法律的实施。所谓“有法不依”的深层原因盖在于此。加速公法立法，第一方面，用立法形式扩大现行公法的适用范围，如将宪法适用于行政诉讼；将内部行政行为纳入行政诉讼等，使公民的宪法权利在遭受管理者的侵犯时有寻求法律救济的途径，以扼制管理者将借用公权力胡作非为作为一种日常生活方式。总之，要扩大司法保障公民权利的范围。第二方面，要修改现行公法，比如修改易于导致天朝心态和皇权思想的法律条文，而变为可以孕育民本思想的法律条文。第三方面，要制定一系列新的公法，比如人民制约公权力和公权力相互制约的法律，以保障权力的行使能在法治的轨道里进行。

说来真令人不寒而栗。中国，随着人类的步伐，不知不觉地进入了21世纪。世纪回眸，在政治制度建设方面，我们做了什么?如果说我们已经解决了由谁统治的问题（中国共产党的领导），那么，如何统治的问题肯定还有待我们去思考、去建构。世界已给我们提供了成功的经验：现代统治都是阶级的联合统治；现代政治都是政党政治。我们完全有理由相信，中国的立法者和司法者有能力分别在立法成果和司法实践中尽可能地体现各阶级人民的意志，并使人民意志的规范形式――法律――至高无上地统治我们这个社会；我们也完全有理由相信，在一大批将国家、社会和人民的利益置于个人利益和地位之上的中国共产党人的领导下，中国一定能够摆脱治乱循环的体制困境，走上与时代合拍、与人类共进的民主法治之路！

注释：

1.参见2001年2月15日的《人民日报》（海外版）。

2.参见2001年2月16日的《中国青年报》。

3.大多数国家的宪法均规定立法机关或立法机关和行政机关由直接民选产生。其宪法原理，简略地说，是因为立法权行使产生的结果与每一位公民直接相关（法律具有普遍约束力）；行政权的行使也直接主动地与公民发生关系。因此，它们的产生须得到多数人民的直接同意。

4.参见《中华人民共和国宪法》第二条第1款。

5.参见《中华人民共和国宪法》第一百一十六条。

6.这些条件如竞争性选举、存在独立的民意调查机构、新闻自由对民主运作的监督、违宪审查制对实质民主和程序民主的保障，等等。

7.有学者认为村民选举只是群众自治而不是民主，显然，他仅将民主界定为一种国家制度。参见沈延生《村政的兴衰与重建》载《战略与管理》1998年第6期。本文认为，民主可以分为自治性民主和制度性民主，前者在没有宪法、甚至没有国家时就已存在，而后者只是在有了宪法以后才得以逐步成为一种以普选为基础的民主制度。

8.参见《中华人民共和国宪法》第三条第2款、第3款。

9.参见《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第五条。

10.参见《中华人民共和国宪法》第六十三条、第六十五条。

11.参见《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第十条。罢免人民检察院检察长，须报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。

12.参见《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第十四条。

13.复值选举权制是指凡一部分选民只能有一个投票权而另一部分有特殊身份的选民可以有几个投票权，或者，一部分有特殊身份的选民虽然同样只能有一个投票权，但所投票的效力大于另一部分选民的选票效力。这种选举权制度在西方资本主义国家早期均采用过，比如，在大学获得学位的选民和纳个人所得税在一定数额以上的选民均可拥有二个或二个以上的投票权，其目的是为了保证选举的质量。由于它违反了平等权，被认为是不民主的，随着普选制的确立而被废弃。社会主义国家如1918年的苏俄宪法也有类似规定，如全俄苏维埃代表大会的代表，城市按每2.5万人选代表1名，其他地方则按21.5万人选代表1名。（参见《1918年俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法》第二十五条。）其目的是因工人阶级的先进性而保证工人阶级的领导地位。这应该也可以被认为是违反民主的，故被1936年苏联宪法废止。

14.参见《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第十二条、第十四条和第十六条。

15.参见《中华人民共和国宪法》的序言和总纲第一条。

16.参见《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第五条。

17.参见《中华人民共和国宪法》第一百二十八条、第一百三十三条。

18.参见《中华人民共和国人民法院组织法》第十七条、《中华人民共和国人民检察院组织法》第十条。

19.参见《中华人民共和国地方各级人民代表和地方各级人民政府组织法》第二十三条，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第十四条。令人不解的是，人大代表对两院的质询权在现行宪法和人大及其常委会的组织法中均未规定。因此，只有将上述代表法、组织法理解为宪法性法律，才能证明在这些法律中规定代表质询权的合宪性。

20.参见2001年2月16日的《中国青年报》。

21.参见2001年2月15日的《人民日报》（海外版）。

22.审判委员会和检察委员会的职权是讨论和决定重大或疑难案件以及与审判工作有关（比如审判委员会对法律适用的解释）的问题。这些是司法权的主要部分。院长与检察长对本院行政工作的最高领导权不应与司法权混淆。人民代表大会的监督是对司法权的监督。

23.参见2001年2月16日的《中国青年报》。

24.参见2001年3月30日的《法制日报》。

25.参见《中华人民共和国人民法院组织法》第三十六条。

26.作者在另一篇论文里全面论述了司法权的性质。参见《司法如何公正》载《面向21世纪的司法制度》论文集，知识产权出版社2000年8月版（此书仅在该出版社有售，联系电话为010－62059837）。在该文中，作者也提出了对司法权的若干监督方式，在此不再重复。