仇览与马锡五的现代命运
石山

转自人民法院报

　　仇览是东汉的地方官。据《后汉书·循吏列传》记载，某日，一老太太向仇览告儿子不孝。仇览对她说，我以前经过你家田地，看见你儿子在地里干活，非常辛苦，可见他肯定不是坏人，只是没有接受教化而已。你养大儿子不容易，何苦因为一时激愤就让儿子背上不孝的恶名呢？仇览还自责自己教化无方，于是亲自到这人家里，与母子一起吃饭，教儿子应如何尽孝。后来这儿子还成了一个有名的孝子。马锡五则是中国共产党根据地时期的法官，“马锡五审判方式”是我党司法传统的精髓之一。马锡五审判方式主要是巡回审判、深入民间调查，听取当地群众的意见和情理方面的评议、调解以及说服教育等。

　　马锡五与仇览的审判方式有很多共同特征，甚至可以说，马锡五审判方式直接继承了传统司法模式，尽管作为一种国家治理技术，两者的背景有天壤之别，对社会的影响也大不一样，但是他们都运用常识解决纠纷。其间，裁判者的个人魅力对审判结果的正当性有决定性的影响。他们解决纠纷的方式都不是运用某种在先的规则，针对个案进行普遍主义的机械司法。相反，他们采取的是个体主义的解决模式，其解决的方式也远远超过了单纯的法律手段，而是包括了法律、道德、伦理、情理在内的立体解决方式。它重视的是纠纷解决的社会效果，而不是结果是否符合法律。因此，法官的工作也主要是在庭外。可见，仇览和马锡五与今天的法官最大的差别不在于他们的职业没有被完全法律化，而在于其解决纷争方式的常识化。另一方面，仇览和马锡五用卡莱尔的话说——都是法官中的“英雄”。实际上，在前现代，无论在西方还是在东方，法官常常被视为超凡入圣的。近代以前的德国和日本的法院开庭时，当事人或代理人都要说一大段吹捧法官英明的行话，几近肉麻，这或许反映了当时法官在人们心中的地位，在客观上也使得法官受制于社会赋予的正义化身的角色定位，从而更能够秉公执法。在我们举的两个例子中，仇览作为循吏进入了正史，千古流芳；马锡五当时就被人称为“马青天”。

　　而在现代社会，法律程序是以职业法律家为核心设计的，它是一环扣一环的缜密体系，甚至可以说现代法律的专业型集中地体现在法律程序上。因此一些国家为了提高司法效率，采取律师强制主义。仇览和马锡五深入生活的审判方式已经被庭审和举证、质证程序所取代。如果今天的法官要深入生活的话，人们就会指责他违背了法官必须坚守的节制和保守原则，违背了法官中立和超然的要求。另一方面，在现代审判过程中，法官的人格已经不再重要，甚至可以说，在解决纠纷的过程中，作为国家司法权力的代理人，法官只是一个制度化的角色而已。如果说仇览、马锡五关注的是纠纷解决结果的正当性，现代法官关注的则是结果的“合法性”。我们可以看到，在现代国家中，为了维护法官的权威，法律设计了举证责任规则，这样就把法官从认定事实的困境中解脱出来了。因此法官的权威很大程度上不再是个人的权威，而是法律的权威。也就是说，法官的个人魅力不再像以往一样重要，重要的是制度的德性。

　　在仇览、马锡五和今天的法官之间，好像存在一道泾渭分明的界限，这是由历史发展决定的。至少在仇览的年代，社会关系非常简单，作为蒲亭长的仇览同时还是法官。而且在整个古代，国家权力的分工都不精细，原因在于没有必要。因此仇览解决纠纷的模式在当时是可行的，也是合理的。而在现代，诉讼的增长不再被认为是国家治理能力低下的表现，而是权利意识觉醒的标志之一，诉讼爆炸几乎是每一个国家必须面对的事实，法官不得不纠缠于紧张的司法资源和大量的案件之间。即使法律认可仇览和马锡五的审判方式，法官也无法做到。

　　但是，仇览和马锡五的审判方式在今天仍然有生命力，在今天的民事诉讼中依然清晰可见。在农村的人民法庭和简易程序中，这种方式仍然是最常用、也是最理想的。对国家而言，这也是一种非常俭省的治理方式。首先，它有利于节省国家的司法资源。这些纠纷的解决是基于当事人的合意，而且无需开庭审理，当事人也更愿意主动履行。正是在这一意义上，我们可以理解为什么在英美法中，即使是刑事案件也可以通过辩诉交易的方式解决。而对国家来说，当纠纷发生时，重要的是要解决纠纷，制止纠纷的恶性发展，因而只要能够有效地解决纠纷，使当事人真心服判息讼，采取何种手段是无关紧要的。其次，它能够减小国家法与习惯法之间的摩擦。国家法总是抽象的、普适的，而任何具体案件都是不同的。在这种审判方式中，法官与当事人之间的交流非常频繁，法官的知识与在具体情景中的地方性知识可以沟通，法官可以在法律与地方性知识的博弈中找到理想的解决结果，满足多元化社会的特定法律需求。最后，它有效地促进了诉讼民主，提升了当事人的主体地位。在这种诉讼模式中，当事人是积极的，他有充分的话语空间阐述自己的理由，表达自己的欲求。因此当事人的主体性可以充分发挥，诉讼建立在对话和合意的基础上，因而更能够促进诉讼的民主化进程。在这种纠纷解决的模式中，法官的个人魅力常常是非常重要的，法官可以“说服教育”，可以提出解决方案。而当事人是否愿意接受这一方案，常常与法官的人格有关。在今天，ＡＤＲ纠纷解决模式的盛行，以及一度兴起的“社会法院”理念，都可以说明，这种传统的纠纷解决模式可能孕育着超越职权主义与当事人主义因素。

　　法官的英雄时代（如果有的话）已经过去了，今天的法官面对的是一个凡人时代。但这个凡人时代又含有许多法官英雄出现的酵母。因此，现在还远远不是追问“法官何为”的时候，而是“广阔天地，大有可为”的时候。