孔子为何坚持判例法传统

秋风

近来学术界有一股潜流，一批具有社会科学、尤其是法学背景的知识人，致力于重新解读中国传统，对传统的经典和制度，进行余英时先生所说的“创造性转化”。武树臣教授的这本《儒家法律传统》，就从儒家法律思想、从古典法律制度中，疏理出了一个源远流长的判例法传统，作者并且明确指出，这种判例法与英美普通法比较相似：

西周、春秋时代的法律样式是“议事以制、不为刑辟”的“判例法”。当时的“世卿世禄”的世袭制，和“帅型先考”的孝观念，是“判例法”的制度上和观念上的保障。当时的法律规范主要表现为具体的判例，它们或者藏之于王宫，或者铸之于礼器，以示威严与不朽。与“判例法”相适应的思维方法便是归纳推理。法官在审理案件时，从已往的判例、故事中寻找法律依据，如果找不到，就从礼仪风俗或公认的观念中去寻找。这种思维方式与英国法系十分相近。（第100-101页）

这段论述是高度概括的，值得细加说明。
首先，在殷商、西周，并无成文法典。即所谓的“议事以制、不为刑辟”，“事”就是判例，这句话的意思是说，引申而言，即是选择选择适当的判例来裁决案件，而并未制订成文法典。判例也被称作“成”。根据作者的论述，“西周法律的最大特点是‘单项立法’，即分别规定：一、什么行为是违法、犯罪；二、刑罚种类，这两者没有合为一典。法官依据上述两项规定，结合具体案情，做出判决，这就产生判例。这些判例对后来的审判具有法律效力。”（第185页）
其次，司法人员是世袭的。后代法官按照其父兄的先例去做，这不仅是当时“判例法”的要求，也是“孝”的规定。这些司法人员是多种多样的。比如，《尚书·洪范》记在殷商时，有司寇。另外，“遇到疑难案件是要卜筮的，那么，卜史之官也间接参与司法活动，并负责保管有关法律文献”。西周仍有司寇，而太史也参与司法事务，“因为当时实行的是‘判例法’，太史掌管判例故事，自然也就参与审判活动”（第212页）。所有这些官员，都是世袭的。就像《荀子·荣辱》篇所言，他们谨遵先王的宪典和司法先例，“父子相传，以侍王公，是故三代虽亡，治法犹存”（引自第103页）。
第三，如上所言，“先王的判例或存之于典册，或存之于老臣”（第193页）或“成事先例就收藏在‘故府’里面”（第247页），另外，西周之时，铸在礼器上的判例常常被置于贵族的庙堂之中。不管怎样，法体现于成例中，而非体现于成文法中。而解释、适用这些判例的，则是世袭的司法人员。
第四，这些司法人员在解释、适用法律时，有一超验的价值在，这或者是神明，或者是礼及其中所蕴涵的主流价值。法律的权威和效力，正是来自于这些超验的价值，而不是，或不仅仅来自于世俗的暴力。

判例法与贵族共和

公元前536和513年，发生了中国法律史上具有重大意义的两个事件：郑铸刑书，晋铸刑鼎，也就是颁布成文刑律。晋国的贵族叔向对前者提出批评，孔子则对后者予以猛烈抨击：“晋其亡乎，失其度矣！”意思说，晋国颁布成文法律，这是自取灭亡，因为，晋国将因此而丧失真正的法度。深受欧洲大陆成文法传统影响的今人，肯定觉得，颁布成文法律是历史的一大进步，论者也正是据此批评孔子的。然而，明智如夫子，作如斯断言，且语气如此强烈，自有其深意焉。
《左传·成公十三年》中说了一句名言：“国之大事，在祀与戎”。“戎”是军事权力，可以引申为以暴力为后盾的一般性统治权力。“祀”则代表神启，由祭司掌握。在周之前，法律是神明的启示，因而，法律的解释权--实际上是通过解释而立法的权力--掌握在他们手中。西周之后，法律趋于世俗化，但法律的解释权转移到祭司的世俗化传人史官等手中。也就是说，不管怎样，在殷商、西周，暴力的统治权固然操控在君主手中，但法律的解释权却掌握在祭司巫史手中。不要说一般民间争议，即就是君主的一切决策，都取决于他们的卜筮、预言。这种局面甚至类似于普通法下的违宪审查呢。
也就是说，在西周制度中，司法权乃是一种与统治权并列、独立于统治权之外、另外拥有自己的来源的权力。但除了个别宪章性质的法律之外，法律大多是拥有祭祀、司法和行政权力的官员，分散地创制的。这才是判例法的真正意义：国王的归国王，法律却并不归国王。相反，法律归司法贵族。这也正是孔子所坚持的封建制下贵族共和传统中必不可少的要素。
而颁布成文法的郑晋二国，已经出现了郡县制的雏形。从某种意义上说，封建与郡县制的区别，在政体上，实际上就表现为贵族共和制与君主制之间的区别。郡县制必然导致君主权力的无限加强（第58页）。
在这种君主制下，君主在掌握（并扩大）了统治权之外，又掌握了法律之权。诚如本书作者所指出的，成文法的理论支柱正是《管子·任法》篇中的一句话：“生法者君也，守法者臣也。”由郑晋之实际掌握统治权力者颁布成文法，不啻告诉臣民：你们只应服从统治者所颁布的法律，只有统治者所颁布的条文才是真正的法律。
这正是近世法律实证主义的核心：法律即等于主权者之命令，是统治者意志的体现。而所谓司法，也不过是从主权中派生出的一种权力。而在集权的君主制下，君主就是拥有全部立法权的主权者，法家所说的法，均是君主所立之法。而解释及执行法律的司法官员，也不过是该主权者的一个专业执行人员人员而已。总之，法律的权威来自于统治者。
孔夫子的伟大之处就在于他以哲人的眼光见微知著，洞见到了铸造刑鼎的象征意义。孔子指出，在传统共和政体中，掌管法律的“卿大夫”通过对法律的解释来行使司法权力--注意，这些卿大夫的地位是世袭的而非君主所任命。在据此而形成的法律的约束下“民是以能尊其贵，贵是以能守其业”。这样的法律对于君主他的属臣也具有约束力，从而使君主不可能任意地剥夺贵族的“业”，也即贵族的事务和责任。
而晋铸刑鼎，将法律条文化，固定化，实际上剥夺了法律贵族的解释性立法权，他们的司法活动也不过是机械地适用统治者颁布的法律，从而成为纯粹的君主下属，而他的判决的效力，也不再来自他自身的权威，而来自君主颁布的法律本身，即君主本身。事实上，成文法使法律贵族成为多余的，即孔子所疑惑的：“贵何业可守？”表面上看，现在，普通人民可以直接按照自己对于法律的理解来调整自己的行为，但实际上，统治者却将统治权与司法权合二为一，这通常会导致权力的高度集中，也即专制。因为，其权力缺乏了贵族、包括法律贵族的制约，将更为重要强暴。古典作家早就论证过这一点。
因此，在孔子看来，传统的判例法之被废弃与成文法的兴起，意味着贵族的自由将会缩小，意味着共和传统衰落，专制政体之兴起，进而会导致人民的自由的缩小。后来的秦发展了最为典型的郡县制，其君主的权力也最为集中，其法律也完全以成文法为准，而那里的统治也正是最为暴虐的。是以孔子始终坚持判例法，如《论语》所说，“温故而知新，可以为师矣”，“成事不说，遂事不谏，既往不咎”，“临事而惧，好谋而成”，其实所指的都是判例法的原则，后来才被引申到更为广泛的含义。
实际上，参之以罗马法的历史，这一点更为显豁。罗马法的法典化，也恰好发生于帝制时代。而在共和时代，规范罗马人民之日常行为的，乃是市民法，而“关于法（ius）的传统材料恰恰保存在僧侣们的深宅之中，法的正式解释者正是一个由僧侣组成的团体”（罗马法史，第97页）。后来，在法律世俗化后，取代祭司的是法学家，他们通过解释传统的法，而揭示规范，从而为罗马人民立法。罗马人认为，他们的市民法是“以不成文形式由法学家创造的法”。总之，罗马的市民法是“在城邦机构的权威之外形成并发展起来的规范体系”，这与铸刑鼎之前的中国古典法律体系是完全相同的。而当罗马共和制度蜕化为帝国制度后，优士丁尼则为罗马制订了法典，而这主要是为了巩固其专制制度，一如秦人之为确立君主专制地位而以成文法典治国。
孔子是伟大的，他敏锐地指出了成文法与判例法背后的政体差异。透过《儒家法律传统》书，我们当清楚，至少就古典时代而言，判例法与贵族共和和自由间、成文法与君主专制间呈现正相关。

（武树臣，儒家法律传统，法律出版社，2003年，285页）