公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。

中国法学会宪法研究会2001年年会综述

秦绪栋

（苏州大学法学院 江苏 苏州 215021）

中国法学会宪法学研究学会2001年年会与10月18日至21日在苏州大学召开。今年是迈入新世纪的第一年，值此年会之际，来自全国各地的专家学者和实际部门的同志一起，共同围绕“宪法学理论创新与21世纪中国宪法的发展”展开了研讨，现将会议的主要内容综述如下：

一、关于宪法学理论创新。有的学者认为宪法理论研究要敢于突破禁区。原因是1)现实的需要；2)国际化的需要；3)理论创新的需要。同时提出能否突破禁区，认为可以是因为1)政治趋向民主化；2)迫于经济和社会发展的压力；3)学术界开始活跃。他还认为有哪些禁区可以突破。其中有一些是人为限制的禁区，是没有政治风险的，比如有有关宪法的定义、本质；宪法的功能与作用；国家权力的配置；公民对国家权力的制约以及国家机关之间的相互作用。同时还有一些本身就敏感的禁区。如何突破这些禁区，他认为首先要以宪法的学科体系为出发点，把宪法作为科学；其次要把宪法放在广泛的文化和社会发展的背景下去考察；再次要正确处理宪法的民族化和普遍化的关系。传统宪法学是道德宪法学体系，受其主体主观方面的影响较大。还有的学者提出认为有禁区也是一种禁区，学术上不应该有禁区。有的认为已经证明不能适用的理论的抛弃才能进行创新。认为创新是建立在一系列的具体问题的解决上。认为理论创新要有应用价值，要能推进宪法的发展。有的学者提出重视基本理论的研究，对基本概念进行争鸣。基本概念是研究宪法的逻辑起点，新宪法应包括：1、基本理论；2、人权、公民权利、国家权力、政党权利；3、宪法的实施问题。而宪法的理论基础应是人本主义。宪法是研究国家权力如何为公民权利服务的。

对于宪法学是否是社会科学。有学者对宪法学是否是社会科学提出了置疑，并提出如果是，则在何种程度上是，如果有禁区是否还是社会科学。并提出学术自由应包括问题的自由、结论的自由、发表的自由以及批评和反批评的自由。同时还提出法学家应和现实生活保持一定的距离，树立学术的理性的态度。认为应该把制度宪法学与理论宪法学分开。有的学者针锋相对的提出认为宪法学是科学是毫无疑义的；同时不提倡创新，认为首先对一些老问题进行研究，认为首先要研究好民主集中制，认为这是和资产阶级针锋相对的宪法学观点。同时他还对民主选举提出自己的看法，认为人民应该可以随时罢免自己选举出来的官员。有的认为有的认为学术的科学性要分析：1 社会科学都有指导思想，有意识形态性和阶级性；2 社会科学有其科学性，有不同的科学形态；3 任何社会生活都有其科学性，都是知识体系。因此宪法学是科学。有的学者认为作为社会科学不在于体系的完整性与逻辑性，而在于其战斗性和革命性，其假设也不一定要是真实的（他举了卢梭的例子）。有的学者认为宪法的发展道路是进一步的解放思想。一直以来我们解放的力度不够。他认为马克思主义要发展，不能垄断所有真理。只要抱着对国家和民族负责的态度，学术研究不应该有任何禁区。他还认为宪法研究不能脱离近百年的宪政历史过程。

在如何创新问题上。有的学者认为宪法学理论重构在于建立在哲理的角度，同时宪法的司法化要在动态的角度上去讨论。有的学者认为宪法学应该分为三个层次，首先是自然法层次（宪法的内在的正义性）；其次是实证法层次（规范意义的层面，科学的宪法学）；再次是社会法层次（宪法生成的社会基础）。认为创新的目的是：1 促进中国宪法的实施；2 建构中国宪法学体系；3 为世界宪法学理论发展做出贡献。认为宪法学的价值应该是自由和平等并重。有的学者为任何理论都是有前提的，问题是前提是什么，如何得到。他认为科学理论是提出问题并对问题进行尝试性解释的过程；认为没有宪法学问题就没有宪法学。他还认为宪法学问题包括社会问题、宪法问题和宪法学问题。他说的第二个问题是宪法学的方法论，认为要重视资源的稀缺的世界观、重视方法论的个体意义以及宪法学的人性基础。有的学者认为提出宪法学理论创新要加强宪法学学的研究，要对宪法学自身进行批判和研究。同时他还提出了几个需要研究的问题，如研究对象、研究范围、研究内容、宪法学研究的反思与重构以及我国宪法学原理的理论问题。有的学者提出宪法学研究要有文化前提。提出作为西方文化的产物，宪法引入非西方国家必然会引起文化冲突，使我们面临文化选择的问题。认为我国在宪政发展中必须要重视宪政文化的发展背景。有的认为提出宪法学研究要注意以下几个问题：学术环境、建立宪法理论研究的规范平台，提倡原创、要建立宪法研究的客观评价体系，认为宪法学研究还要研究专门的问题，要关注部门法的背景。

在创新的努力中，有的学者通过在实践工作中反复遇到许多问题进行思考。他提出的第一个问题是宪法是政治法吗？他认为不能把宪法当作政治法，虽然其中有一些政治因素，但宪法的本质是法，应该把宪法从政治的坐标转到法的坐标上来。第二个问题是宪法是总章程吗？他认为宪法调整的对象是政府与人民的关系，认为目标是保护公民的权利，是通过规范政府权力来保护公民的权利，而不应该是总章程。第三个问题是宪法的根本法地位表现在哪里？他认为主要表现在宪法是制定法条和规范的准则，违宪无效；还表现为每个公民权利受到侵害时宪法是最终的保护手段。第四个问题是宪法是公法还是私法。他认为宪法无所谓是公法或私法，而是根本法。在西方宪法已经开始向私法领域扩张。第五个问题是公民能否违宪？他认为公民不可能违宪。因为从宪法的精神上以及其调整关系上，公民都无资格违宪。有的学者认为必须重视对宪法的实证研究和哲学研究。他认为传统的宪法学研究忽视实证研究，举出了齐玉苓的案件和沈阳市人大对法院报告的否决问题并提出了自己的观点。同时他还提出要加强对宪法的哲学研究，认为现代宪法的理论是法治理论，要解决的问题包括宪法学自身研究方法的科学性，还有建立的宪法方法的有效性。认为传统的研究方法论是不自觉的，而宪法学研究应该是自觉的，有系统的。

二、关于宪法与人权。有的学者认为在反对法律虚无主义的同时也要反对法律万能主义，在提倡以宪治国的同时也要重视对宪法局限性的研究。在主权与人权的关系上，人权是理想，是信念和目标，认为不能把它抽象化，认为人权是以公民权利为载体的，人权在被侵害时不能得到救济，因此人权低于主权。有的学者认为在法律上法是国家的意志，体现国家意志是至高无上的，但法律要修改，所以不是最高的。认为抽象的法律至上在世界上是没有的；依法治国要依法治吏，但不能仅限于此；认为人大自身能解决宪法监督问题，不需要设立宪法法院，社会主义和资本主义的根本区别是三权分立；在主权与人权的关系上，认为人权从来就是国家主权范围内的事，没有主权哪有人权。有的学者针锋相对的提出：1 法律的至高无上是法治国的一个主要标志。法律是应该是至高无上的，是针对人治、权力大于法提出的；2 法治首先是依法治吏，因为一般人民手中无权。从根本上说，依法治国是基于人民主权的理念；3 认为人大自身无法解决其他机关违宪的问题；4 认为人权是人作为人，基于人格尊严，基于人的自然与社会属性而自然享有的权利；5 主权不是绝对的，否则就没有国际法。有的学者认为要分清人权与基本权利的关系，认为基本权利的正当性来自人权，是法律化的人权的最高表现形式。还对基本权利的主体是否包括法人提出了问题、外国人是否有基本权利、宪法基本权利的效力。

更多的学者是针对具体问题进行研究的。如有的学者通过介绍了世界人权公约对社会特殊群体保护情况的介绍、提到了国际人权公约与国内法的关系，指出我国首先加入的都是对弱势群体的人权保护的公约。她还提到我国承诺和实施对弱势群体人权保护的情况，提出了必须要建立比较完备的法律体系。有的学者认为权利是来自实践，而不是来自教条。他认为从人权的发展过程而言人权是不断变化的，但真正人权的内容是不同的，他还举了美国宪法关于平等权的例子。他认为人权应从实践出发，财产权是否写入宪法要看其重要性是否已经达到基本权利的角度，认为市场经济使其必须成为一种基本权利。同时他还指出保护私人财产权不仅是为了保护有钱人的权利，更重要的是对需要保护的弱者；保护私人财产权还不能理解为建立私有制，是要保护公民个人的权利。因此宪法要把它放在基本权利的高度。有的学者认为公民权利与政治权利国际公约第14条的内容是法律上的防卫权，是第五类权利。他认为法律不仅是价值系统，也是一套技术系统。法律上的防卫权和个人在国家上的自主地位有关系，是一个关于政治正当性的问题。有的学者认为选举权的特征是基础性、法定性和政治性，是受保护的公民的固有权利。享有的主体包括一般主体（按照选举法规定选举权的公民）、特殊主体（不具有行为能力而不能行使的，是一种强制性的放弃）、特定主体（依法被剥夺政治权利的公民）。认为选举权是公民的固有权利，因为只有承认其固有性才有可剥夺性。他还认为选举权的范围不限于投票权，还包括确认权、推荐权、被选举权以及救济权，并认为解决问题在于选举诉讼。认为结社自由权是指以调整国民与国家的关系为目的、以一定的规则组成社会团体自愿的进行社会活动的权利，目的是处理公民与国家的关系。它的范围包括发起、参与、不参与以及中止结社的权利，实质上是一种政治自由权。结社自由权是为了平衡国家与公民的关系。他谈的第二个问题是如何实现，而目前存在的问题是观念上一些领导者有疑虑，怕影响到安定团结和政权，在规范上位阶不到位（有关法律位阶过低）、规范的不具体，要解决这些问题必须要靠民主法治建设的进一步深入。

有的学者认为我国宪法面对现实时软弱无力，必须进行基础理论研究，支持公民权利保障书的理论基础。他认为人的自尊和弱点是宪法的伦理基础、国家与发的二元化是其社会基础、人权与主权是主要的矛盾、人民主权是宪法学的逻辑起点。他还认为宪法学理论学者要有理想，要认真对待权利，要认真对待宪法，要研究理想到宪法是什么，宪政是什么、必须立足于中国的现实、必须要有理性的心态。

三、宪法与司法体制改革。 “8.13”批复是学者们关注的一个焦点。对于它的意义，有三种观点：有的认为是可喜可贺的，齐案具有积极的社会意义。甚至有人认为应该借用这个机会把我国的宪法诉讼制度建立起来。认为最高法院的批复有着积极的作用，从司法保护的角度提出，是因为社会上有需要，认为宪法学应积极进行评价，借题发挥，把宪法实施向前推进一大步；有人认为虽然当中有一些程序的瑕疵，但在实施机关是法院而又为了保护公民权利这方面是令人鼓舞的。当然，他也不否认作为一种策略，不应过分地苛求法院。而且该案的是一大重要意义是提供了机会来深入研究宪法司法化或适用问题的探讨，引发社会的思考；有人认为最高法院的行为是违宪的，该案意味着各级法院都能对宪法做出解释。赋予各级法院宪法解释权会破坏法制的统一性。最高法院的行为是饮鸩止渴。还有学者认为“8.13”的司法批复是宪法的严重错位，认为宪法的终极价值是对人的关怀，认为私人之间的关系不应由宪法调整，宪法应该是用来防止政府对个人的侵害的，法院的直接适用宪法是严重错位的。私人之间的侵犯应由民法、刑法来解决，而不是宪法

对于宪法司法化问题，有的学者认为司法体制改革的走向是人大的权力要回归宪法，批复是为了获得司法解释权乃至宪法解释权。有的学者认为在以下两种情况下要适用宪法：一、适用的法律是否符合宪法。二、当没有具体法律规定，而公民的宪法权利受侵害时要适用宪法。并不是所有的法院都要直接适用宪法，只有英美国家如此。有的学者认为我们面临一个选择是到底选择英美的模式还是大陆的模式。认为宪法的逻辑起点是保护公民基本权利和限制国家权力。而宪法学的起点是诉讼。以诉讼为基础建立宪法体系。需要有宪法诉讼来解决很多问题。不能进入诉讼，还要宪法干什么？普通法院遇到宪法问题应停止审判，提交全国人大常委会解决。

对于三权分立问题，有人认为三权分立不是区分社会主义与资本主义区别的标志。首先要将三权分立定位于手段，我国也需要权力的分工与制约。认为宪法和宪政的终极目标是保障人权。权力分配的最终目的是保护权利。政府是有自己利益的集团。立宪就是去约束权力。宪法对制度的涉及是保障人权，实现人权。而有的学者认为三权分立是社会主义和资本主义的根本区别，必须坚决反对。对于议行合一，有的认为要借鉴三权分立思想，但不能由此否定议行合一，不能将三权分立绝对化。有的学者反对坚持议行合一，认为从巴黎公社的实践表明议行合一有权力缺乏监督的弊端。另一方面，权力的集中合一是中国地方制度的传统，这中传统不利于对党权的监督，不利于司法独立。

有的学者还提出了司法改革权的概念。他认为司法改革权包括：决定司法权和其他机关关系的权力；决定司法机构内部组织构成的权力；决定司法机构运作的权力。三者分别是不同的司法改革权。第一类，应属于宪法性权力，是宪法保留的权力。第二类属于人大的权力，是议会保留的权力。第三类，属于法律保留的权力，可以由议会来立法，也可以授权其他机关（如最高法院）来立法。

四、宪法与依法治国。有的学者认为现在已经形成的权利学派已经涉及到宪法原则，要划清马克思主义与非马克思主义的关系，坚守社会主义的阵地。提出要在宪法中增加不可修改条款，要把坚持四项基本原则、改革开放、人民代表大会制度、公有财产神圣不可侵犯、共产党的领导和共产党的名字列为不可修改条款。提出要进一步完善民主集中制，不能搞三权分立。有的学者认为在静态上要考察宪法与依法治国的关系，而依法治国实质上就是法治。认为依法治国的法律基础是宪法，是凌驾于公法与私法之上的根本法，为宪政提供基础。它能为依法治国提供制度模式，认为我国应该提倡司法主导，提高法院在依法治国中的地位；还能为依法治国提供目标模式，因为法治不仅是一个过程，也是一个目标。有的学者党的领导体制改革的宪法学思考。他认为要关注党的领导体制度改革，并提出了对周期律的看法，认为以前只强调作风建设，没有强调领导体制度改革而削弱了党的领导。认为要进行制度创新，要通过执政来体现党的领导，规范党在国家中的领导方式，正确处理好党和人大的关系、党和政的关系（职能分开要制度化）、党和司法的关系以及党和社会的关系。有的学者谈到了违法授权与违宪的问题，特别是对于最高法院通过司法解释的形式赋予军事法院以民事审判的权力是违宪的，还违反了法院组织法、立法法、民事诉讼法以及各种相关的法律，而且是违反设立军事法院的初衷的。有的认为不能认为人权低于主权，而且人权也不仅是公民权利，如外国人、无国籍人虽然没有公民权，但有人权。同时他认为要对以德治国持保留态度。首先以德治国是否科学（因为道德有很大的模糊性、不可以讨论和监督）、而且从法律和道德发展的规律来看法律先是和道德结合后来又分开的、并列会导致对依法治国的曲解，是一种倒退，会导致人治。谈到党的建设和依法治国的关系，他认为治国必先治党、依法治党是执政党的基本要求。有的认为不宜提议行合一，因为其有不可弥补的缺陷。反对的理由有西方的权力制约理论、中国传统的政治体制（历史上的专制理论）以及当前的现实。有的学者认为依法治国的关键是什么法。以德治国关键是什么法，权力何在，道德和法又是什么关系？他认为法本身是中人道德，也包含道德。