法学家的现实主义挑战

秦铁铮

美国最高法院的一个重要准则是绝不涉及政治问题，但事实上几乎所有的政治问题转化为法律问题。[１]违宪审查制度背后的深刻的政治冲突苏力先生已经做了精彩的描述。

季卫东先生在法律程序的意义中提到法律程序在中国特有的威权结构下，为了打破政治上的僵局，可以利用法律程序的特点将政治问题巧妙的转化为法律问题，同时又避免与权力阶层发生正面冲突。用他的话说就是作“茧自缚效应”，[２]我理解的基本含义如下：

通过程序的屏蔽作用将当事人的在世俗的特权社会的身份差异排斥法律程序之外。给所有的法律意义上的人以形式上平等参与程序的可能。同时在参与程序之出由于坚守“必须通过正当程序框架下的自由平等交涉才能产生最终的结果”的原则导致程序启动初始的结果不可预测性，因此给每一个当事人形式上对等的胜诉的期望和参与诉讼的热情。而巧妙的控权主义程序设置和对相对弱势群体诉权的特殊保护又可能导致相对确定的后果，以此来实现法治的诉求，可谓润物细无声。（控权主义我理解并非仅指公权力，广义上应该泛指从经验习惯所推倒的现实状态下，参与程序的当事人之间社会权力地位极端差异导致的实际上可能的支配，控制甚至压迫关系。一般意义上商家与普通消费者；公司与雇员，学校与学生等等。这一类具有公权性质的私权关系被童之伟教授称为“压迫性权利”。）[３]

并且季先生还提到法律程序的反思理性的问题。通过当事人之间的自主交涉过程，可能会产生超越制定法的更贴近现实生活，适应变动的多元的社会需要的法的理念。同时很可能是在这一交涉过程中主体之间的法律意识才可能获得反思进而可能发生整合。在一元话语统治下社会意识只能在被压抑隐藏后期待反射性照顾，如此的整合显然不是自主自然的过程。

为什么很多的百姓只知道对权力滥用痛恨咒骂而不会通过合法程序主张权利？为什么许多人宁愿借助黑社会而不求助法律？又为什么有的地方必须要有关政府红头文件规定政府机关法人必须参加行政诉讼？可见这种反思不仅在于程序相对实体的反思，更重要的意义上是权利（权力）主体在交互过程实现对彼此的权利（权力）意识的反思。

许多学者在提及法治实现的重要障碍时很容易提到社会大众缺乏权利意识或者只有片面的权利意识，并且将“这种传统集权社会的消极落后法律意识与现代法治社会需要的自主积极的先进意识之间的冲突视为中国法治进程的基本矛盾”。[４]甚至一定层面上，社会落后的法律意识也可能为制度变革的反对者留下口实。其潜台词怕是现在进行变革不成熟，理由是他们懂什么权利？又怎么会正确的运用权利？像小品中说的：这些观众没水平，不该笑的地方瞎笑。

制度经济学的代表人物诺斯说：从经济思想史的角度分析，工业革命首先发生在英国，不仅与其客观的社会生产贸易的条件相关。更重要的在于英国有欧洲国家中最先进的宪政体系，和对自由财产最完善的保护水平等制度性因素。这些因素催生了工业革命也有效的保护推动了这一个革命的进程。很明显自由大宪章的产生早于工业革命数百年。这对我们的启示是什么呢? 康晓光，孙力平（二人均是中国当代颇有影响的社会学家）等撰文提到这样的观点[５]：当代中国正历经集权政治转变为权威政治的过程。政治精英垄断公共权力，并且严厉控制公共领域或市民社会。计划经济被市场经济取代。知识精英和经济精英崛起，工人和农民的地位下降，形成了精英/大众二元社会结构。在新权威主义的旗帜下，政治精英、经济精英、知识精英达成共识，结成联盟。大众处于全面被动的状态，只能制造局部独立的个人或者集体行动。

刘旺洪在法律意识论中提到法律意识的建构功能体现在其作为社会存在与制度变迁的中介纽带。[６]那么从康，孙二人的观点出发我们是否能得出这样更直接的说法：当前的中国的正面临这样的危险：只有强势群体能有效地影响政策、造成有利于其利益格局的局面，而其他社会群体却无法对政策施加有效影响；国家机构无法在所有社会群体面前保持公正性，更缺乏自主性，总是偏重照顾强势群体的利益，使占人口大多数的弱势群体的利益被牺牲。法律制度越来越可能成为精英联盟的统治工具。主导法律变革的核心法律意识来自于统治者及其关联利益集团对社会矛盾的整体性认识。一般社会大众的法律意识很难以清晰完整的形式体现出来也没又可能对制度设计适用产生主动性的影响。社会大众必须有自己的代言人，在党派性的政治竞争没有形成之前，法律学者最有可能扮演这一角色。中国立法与司法改革的进程一个重要的特色也体现与此：一面必须高度警惕全社会范围内的个人自由主义背景下权利意识的勃兴，一面又必须不断适应社会变动发展的需要，调整国家与社会之间权利妥协的社会契约。

由此介于统治精英与社会大众之间的专业学者所出的独特地位由此而凸显出来。一定意义上学者既是传声筒又是社会矛盾的缓冲地带，尽管其他西方国家也有这种体现，但对于中国学者尤其是法学学者而言却更为重要更为现实的意义。御用文人的存在不是问题，精英联盟中知识精英的存在本身对适度遏制权力滥用，实现制度合理化运行都有一定积极意义；但若所有的文人都是御用则是问题。即使不高谈权利自由，对社会的稳定协调发展也颇为不利。很简单上文提到的二元对立的社会形态既不符合社会主义的基本理念，若进一步发展为激烈的社会冲突也是任何统治者与任何社会理念都不愿看到的。为此时代赋予我们这一代法学学人的不可推卸的使命就是：走进社会走进现实反映民生。将复杂模糊的大众意识抽象整理促成制度合理化改革。以制度的力量影响培养公民的法律意识，再将这种发展了的意识反馈导致独创设层面。如此往复循环逐步推动法治的实现。

同时我们必须有这样的清醒认识：很可能在这一过程的初期大众并不买你的帐，你期望的结果可能并没有立即发生。对此一方面我们要反思自己是否真的提出了切合社会需要的主张？另一方面从进化论的观点看中国法治的道路决非一代人可以走完，也许很多制度没有发挥预想的作用但毕竟给了人们更多的选择机会。即使在西方的法治史也发生过这样的事：出于特定的社会冲突背景，一些已经几乎被人们遗忘的法律被从故纸堆里发掘出来赋予了新的时代精神，甚至被后世尊为经典。

法学只是社会科学的一种，在中国坦率的说也没有形成至上的地位和独立的价值，我们不是救世主并不能对社会宏观构建提出多少真知灼见。但最基本的学者的良心和起码的科学态度还是必要的，否则我们存在的价值又在哪里？在对社会现实深刻认识的前提下，对我们已有的学理做深刻的反思。今天的中国需要什么样的法？我们又可能实现什么样的法？为此我们该怎样努力去拉近理想与现实的距离？毕竟社会尊重你学者的智慧不是希望他全被淹没在故纸堆里。客观认识的局限还不能成为我们主要推卸责任的理由。这些问题的提出我觉得在一定层面比我们去探讨人治与法治在应然状态上的差别和法治价值与局限可能更有意义。法的统治，人的统治抑或神的统治可能都离我们太远，对中国可能发生的危机保有深深的警惕，为避免这种危机发生或者对已经发生的从法的可能的角度施加某种作用或者做一点疏导也许是法学研究者不得不关注的课题。另外在其他比我们更具有影响的学科已经提出太多令人反思的制度建议以后，我们是否在动用大量国家资源积极对制度建设提出自己的主张之前，先冷静的反思：是否我们的许多主张也完全可能成为空中楼阁，或者即使发生作用也走向了我们没有预料甚至不愿看到的反面？

从更积极的角度来看，我们是否可以大胆设想中国的民主改革和经济改革和可能会从司法改革作为突破口呢？经济学家，社会学家，政治学家等困惑以久的问题是否会借助于法学家的智慧而豁然顿开呢？也许有点矛盾但也许这就是生活的真实。近二十年来中国统治权力合法性，正统性的一个最基本的原因在于国家与社会之间这样的默契：国家以经济发展促进生活水平全面提高的承诺换取社会对公权力行使的全面支持。对可能的公权力滥用和私权利的漠视采取容忍理解的态度。实用主义的经济决定论是这个时期的官方哲学，“发展是硬道理”小平文选中也可以明晰看到这一思想。那么正像孙力平等学者提到和我们自身感觉到的：最近几年国家基本上保持着经济的高增长为什么普通大众不仅没有感到其中的实惠，东北等地却正历经所谓改革的阵痛和对公信力更大的怀疑呢？

根源怕是在于由于政治权力控制市场化导致的对社会资源有其市经济资源占有分配的不公成为了主要矛盾，淹没取代了改革初期全面开花的成长。这种社会契约事实上正逐步趋于瓦解。“在社会范式大转换之际，国家既是变革的动力又是变革的对象，打破现状在很大程度上意味着自我革命。这样的状况意味着变革的成功不可能过分依赖国家的反思理性作为担保，还需要来自社会的压力和支援，尤其是个人之间的交涉、抗衡以及达成合意的各种相互作用。”[７]

如果说我们改革的整体背景会长期处于西方著名政治学家亨廷顿所说的“政绩主导型政治形态”中，而前段的政绩主要经济增长的话，那么新的主导性政绩很可能是在司法改革上，也只有在这个基点上双方才可能重新达成新的默契。

在这一背景下前问题到法律程序的形式理性诱发的司法的力量很可能成为国家与社会解决彼此冲突的最适当的选择。“最有效的抑制冲突的力量，是展示相对力量，即冲突较量。为了避免社会结构的僵化，降低对社会稳定威胁最大的根本性价值冲突发生的可能性，社会必须要建立所谓“社会安全阀”的冲突展现与解决制度。[８]对国家来说，诉讼程序的屏蔽作用可能避免政治冲突的显性化，而且“不告不理”，“一事一议”等司法原则也保障了不会使冲突扩大化，极端化；对于社会来说，法律程序尽管不能给他任何明确直接的期待利益，但为他搭建了与国家和平自主交流的制度化平台，回避了采用极端非理性手段可能导致的风险。同时由于作茧自缚的效应，受即判力的限制，只要国家还愿意选择这个平台他的承诺就有法律效力，比朝令夕改的政策当然更令人放心。

同时我们还应看到，司法过程的不纯粹性与司法独立的价值一样对很多的人来说只是个常识性的问题。这两者之间的悖论似乎无法调和，甚至可能陷入不可避免的恶性循环“：因为法官素质不高，所以需要的不是独立，而是控制，由于受到控制和不得不屈从外部和内部的干预，因而司法官员本来就很稀薄的尊荣感就愈发丧失殆尽，对于没有了尊严感的人你又如何要求他表现良好？出现更多的错判和劣行将是必然的。”[９]这种担忧当然不无道理，但司法独立本身是脱离具体社会形态的价值吗？也许只有国家与社会借助司法程序的充分互动，司法本身的独立价值才可能获得前两者的认同。既然不同的利益主体共同选择了司法做解决彼此冲突的平台，那么只有越来越多的利益主体将越来越广泛的社会冲突自愿纳入司法程序解决，客观上必然对司法的中立地位提出越来越高的要求，同时也必然催动司法的各种论证规则和程序安排更趋合理与公平。一句话，司法独立是法与社会互动的产物，而非先验的价值。

另外入世也可能为此提供良好契机。西方对中国的态度已不同于二十年前，与八九时期也有很大不同。这个东方最古老又是唯一强大的社会主义国家，对他们来说越来越真实，也越来越亲切。利益驱使他们重新认识评价中国的现实和未来。中国的司法再多大程度上能制约公权力的滥用，可能比给他们多少优惠政策都有价值。中国每年７－８个百分点的增长不会真令他们眩目，但中国政治司法上的每一点变革却对他们独具吸引力，因为这关系到他们长期在华利益甚至关系到整个国际社会秩序的格局。中国法治化的再一次起航会不会像１００年前一样具有类似的外部诱因和动力呢？与此对应的是，当前中国会不会同样存在可能中断这一进程的内部因素呢？这一问题的探讨事实上已经超越了一般意义上的法学研究本身。必须将法和法的历史置于整个社会的运动之中观察。笔者学力浅薄未敢做深入探讨，但感觉上消极因素还是存在的。也许正是因此，才更有必要强调学者在推进司法改革中的可能的历史作用。因为只有这样才可能削弱对法治化有反动影响的消极因素。

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[１] 苏力　　《论法律活动的专门化》　《中国社会科学》　１９９４年第６期

[２] 具体内容可参阅　季卫东　《法律程序的意义》　　选自　《法治秩序的建构》　　中国政法大学出版社　１９９９年版

[３]童之伟　《权力本位说再评议》　《中国法学》　２０００年６期

[４]刘旺洪　《法律意识论》　法律出版社　２００１年版　第２９６页

[５]康晓光 　《经济增长、社会公正、民主法治与合法性基础——1978年以来的变化与今后的选择》　　　《战略与管理》1999年第4 期

孙力平　《９０年代以来中国社会结构演变的新趋势》　　《当代中国研究》　２００２年３期

[６]刘旺洪　《法律意识论》　法律出版社　２００１年版　第１５６页

[７]季卫东：《社会变革与法的作用》 来源：《中评网》

[８] 德裔美国社会学家科塞　　《社会冲突的功能》　华夏出版社　　１９８９年版　　１２３页

[９]贺卫方《司法改革与社会变革》来源:人民法院报